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[MODELO] Embargos de declaração visando declarar precluso o direito de arguir omissão em sede de apelação

Embargos de declaração visando dar efeito infringente ao julgado para declarar precluso o direito do embargado de argüir em sede de apelação ser omisso, tendo em vista a ausência de prequestionamento da matéria através dos necessários embargos de declaração.

EXMO. SR. DR. JUIZ RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº …., …. CÂMARA CÍVEL – TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE ….

………………………………………………, por seu advogado ao final assinado, nos autos de Apelação Cível nº …., em que é apelante …., vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., interpor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, fundamento no art. 535, incisos I e II do Código de Processo Civil, o que faz pelos seguintes fatos e motivos:

1.

Acatando a tese sustentada pelo apelante, houve por bem o acórdão em dar provimento ao recurso para anular a sentença, por entendê-la despida de fundamentação.

Esta nulidade teria ocorrido ante a omissão da sentença do juízo monocrático, como se extrai de trechos do voto do ilustre relator:

"Essa questão preliminar, que fora levantada pelo recorrido, na inicial destes embargos, a pretexto de que o título em cobrança já fora liquidado, por crédito em conta corrente, e perdera, por isso, as características de certeza, liquidez e exigibilidade, e só poderia ser alvo de eventual cobrança desde que exibido no seu original (fls. ….), foi convenientemente rebatida pelo recorrente, na petição de impugnação a tais embargos (fls. ….), HIPÓTESE EM QUE O DIGNO MAGISTRADO DEVERIA TER APRECIADO TODOS OS ARGUMENTOS EXTERNADOS PELAS PARTES, acatando e/ou rebatendo esse ou aquele, de tal sorte se pudesse saber os motivos que o levaram a decidir a controvérsia pelo ângulo já enfocado.

No mesmo tom, ao afirmar a sentença, que a litispendência entre a execução embargada e uma medida cautelar inominada, na qual as partes são as mesmas, está patenteada, OMITIU-SE O DR. JUIZ de expor as razões dessa conclusão, as quais eram exigíveis …" (o original não é grifado).

Traz também o decisório embargado lição doutrinária de Moacyr Amaral Santos, que conclue … "cuja OMISSÃO acarreta a nulidade da sentença".

Efetivamente, foi a sentença declarada nula por conta dessas OMISSÕES, sem sombra de dúvida.

2.

Porém, tais omissões deveriam obrigatoriamente ter sido alvo do necessário prequestionamento, através de embargos de declaração.

Não o fazendo, atraiu a parte recorrente para si a preclusão sobre a matéria, não lhe sendo mais lícito agitá-la em sede de apelação.

3.

E o acórdão recorrido, data maxima venia, também omitiu esse ponto essencial, qual seja, a ausência do prequestionamento e a aplicação do instituto da preclusão sobre a matéria.

E, essa omissão também conduziu à contradição do julgado, data venia, pois, embora tendo se omitido sobre ponto essencial, declarou nula a sentença, lastreado exatamente no mesmo tema: omissão.

4.

Assim, tal omissão e tal contradição devem ser declaradas, sendo de receber-se os presentes embargos de declaração com seu efeito infringente do julgado, como admitido tem sido pelo Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"Doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeito infringente do julgado, mas apenas em caráter excepcional, quando manifesto o equívoco e não existindo no sistema legal outro recurso para a correção do erro cometido" (STJ 4ª Turma, Resp. 1.757-SP, Rel. Min. Salvio de Figueiredo, j. e, 13-03-90, D.J.U. 09-04-90, p. 2.745).

"Quando, por exemplo, o acórdão de apelação tenha se descuidado da questão principal do processo, esquecendo-se de examinar a prova produzida, os embargos podem ter efeito modificador do julgado" (STJ 3ª Turma, Ag, 19.937-PR-Ag. Rg. Rel. Min. Nilson Naves, j. em 25-05-92, D.J.U. 15-06-92, p. 9.266).

ANTE o acima exposto, requer a V. Exa., sejam recebidos os presentes embargos de declaração, no efeito infrigente do julgado, para declarar a preclusão do direito do embargado de argüir em sede de apelação nulidade da sentença, por omissão, tendo em vista a ausência de prequestionamento da matéria através dos necessários embargos de declaração, negando provimento ao recurso, por ser de direito e de Justiça.

P. deferimento

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…

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