[MODELO] Embargos de Declaração – Prequestionamento e Superação de Omissão

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL

RELATOR DO RECURSO ORDINÁRIO Nº 778899-55.2016.7.05.0001/1

00ª TURMA DO EGRÉGIO TRT DA 00ª REGIÃO

VAREJISTA LTDA ( “Embargante” ), já devidamente qualificada nos autos do Recurso Ordinário ora em destaque, a qual figura como Recorrido JOSÉ DAS QUANTAS ( “Embargado” ), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 897-A, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, no quinquídio legal, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,

( TST, SÚMULA 297 )

com o fito de aclarar pontos omissos no r. Acórdão, consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

É consabido que os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão, sentença ou mesmo decisão interlocutória.

No entender do Embargante, tocante ao acórdão enfrentado, há vício de omissão. E isso identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CLT, art. 897-A, caput).

Por outro bordo, no âmbito processual trabalhista, para que haja apreciação de Recurso de Revista e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da matéria. É dizer, o acórdão recorrido precisa enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo legal violado.

É necessário, destarte, que a matéria tenha sido decidida, e resolvida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.

Com efeito, esse é o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, ad litteram:

“ Para o TST, a matéria ou questão está prequestionada quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Assim, incumbe à parte interessada, desde que a matéria seja invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão (Súm. nº 297, I e II). “ (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito processual do trabalho. 7ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 912)

Não devemos olvidar o magistério de Mauro Schiavi, quando professa, verbo ad verbum:

“ Os embargos de declaração podem servir para prequestionamento da matéria conforma a própria redação do art. 897-A da CLT e Súmula n. 297, admitindo a oposição de embargos de declaração para tal finalidade.

( . . . )

Conforme entendimento fixado anteriormente, os embargos de declaração para prequestionamento só são possíveis no segundo grau de jurisdição para fins de interposição de Recurso de Revista, uma vez que em primeiro grau de jurisdição o efeito devolutivo transfere ao Tribunal toda matéria impugnada (§ 1º do art. 515 do CPC).” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 962)

Com a mesma sorte de entendimento defende José Cairo Júnior que, verbis:

“Por fim, os embargos declaratórios são destinados, também, para prequestionar determinada matéria, não analisada pela decisão, para que o juiz adote tese explícita ao seu respeito, a fim de possibilitar que a parte interponha outro recurso que exija esse requisito. “ (JUNIOR, José Cairo. Curso de Direito Processual do Trabalho. 9ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 743)

(destaques do texto original)

Convém ressaltar os ditames da Súmula 297 do Egrégio Superior do Trabalho:

Súmula nº 297 do TST

PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Lapidar nesse sentido transcrever os seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO LIBERAÇÃO DA GARANTIA. O TRIBUNAL REGIONAL NÃO SE MANIFESTOU À LUZ DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 11.941/2009, NEM FOI INSTADO A FAZÊ-LO POR MEIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, RAZÃO PELA QUAL A MATÉRIA CARECE DO DEVIDO PREQUESTIONAMENTO, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 297 DO TST.

Agravo de instrumento não provido. Despach. (TST; AIRR 8001600-91.2006.5.09.0014; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 20/05/2016; Pág. 827)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. DESVIO DE FUNÇÃO. REGULAMENTO APLICÁVEL. SÚMULA Nº 51/TST. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297/TST.

Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando, na decisão impugnada, haja sido adotada explicitamente tese a respeito (Súmula nº 297/TST). A inobservância desse pressuposto específico torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. Na hipótese, carece de prequestionamento a alegação de que o Regulamento de 1985 já não vigorava quando da admissão do Reclamante e, por conseguinte, de que restou contrariado o teor da Súmula nº 51/TST, porquanto o Tribunal Regional não emitiu tese sob a perspectiva ora invocada, nem foi instado a fazê-lo por meio dos embargos de declaração. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 0011182-24.2014.5.18.0015; Terceira Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 20/05/2016; Pág. 1002)

Destaque-se, mais, que toda a matéria ora ventilada fora alvo de debate do recurso principal, qual seja o Recurso Ordinário em espécie.

Em arremate, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo. Ademais, o mesmo tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal mencionada e constante do Recurso Ordinário manejado.

2 – DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO

Na hipótese não há que se falar, principalmente em face dos argumentos supra-aludidos, qualquer importe protelatório neste recurso. Dessarte, fica descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:

STJ, Súmula 98 – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANOS MORAIS. COMPENSAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTUSÃO EM DEDO DA MÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INAPLICABILIDADE. ATIVIDADE NÃO CONSIDERADA COMO DE RISCO. PROVIMENTO. Por prudência, ante possível ofensa ao artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pela segunda reclamada. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. DANOS MORAIS. COMPENSAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTUSÃO EM DEDO DA MÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INAPLICABILIDADE. ATIVIDADE NÃO CONSIDERADA COMO DE RISCO. PROVIMENTO. A responsabilidade civil do empregador para indenizar dano moral oriundo das relações de trabalho, em regra, baseia-se na teoria subjetiva, calcada na culpa do agente e prevista nos artigos 186 e 927, caput, do CC. Assim, segundo esses preceitos, o dever de indenizar passa, inevitavelmente, pela aferição da culpa do autor do dano, bem como da existência dos elementos dano e nexo causal. Por outro prisma, esta Corte Superior tem entendido que o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao assegurar ao trabalhador o direito ao pagamento de compensação por danos causados por culpa ou dolo do empregador, não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, ainda mais quando a atividade empresarial desenvolvida pressupõe a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do empregado, como prever o artigo 2º da CLT. Na hipótese dos autos, o reclamante desempenhava função de ajudante de produção, ou seja, auxiliava soldador orgânico, executando tarefas como limpar marcação da carcaça, verificar as pontas da carcaça para solda, bobinar a carcaça e bobinar corda. Sofreu contusão no quarto dedo da mão esquerda, ao realizar decapagem de um HCR (tubo central), percebeu um material travando o puxador, colocou a mangueira no lugar manualmente e sua luva (EPI) ficou presa no tubo central; o puxador arrastou sua mão, que ficou presa na máquina e ele mesmo desligou a máquina e retirou a sua mão. Para o caso, o egrégio Tribunal Regional reformou a r. sentença para reconhecer a responsabilidade civil objetiva do empregado, por entender que a atividade desempenhada pelo empregado era risco. Contudo, no empreendimento explorado pela segunda reclamada. atividade industrial, com venda ou reparos de equipamentos. de produção de petróleo e gás, mangueiras termoplásticas para a indústria automotiva, irrigação e sistemas móveis de saneamento, dutos termoplásticos para cabos elétricos e de telefonia, não se constata os atributos para o seu enquadramento como atividade de risco. Afastada a responsabilidade objetiva, também não há como reconhecer a responsabilidade subjetiva do empregador. Isso porque, embora o v. acórdão regional mencione a culpa da empregadora, por não cumprir todas as normas de segurança e medicina do trabalho (apresentação dos PPRA e o PCMSO); a r. sentença deixa claro que, diante da confissão ficta aplicada ao reclamante, prevalecia a tese da segunda reclamada, de que forneceu treinamento e EPI s ao autor, bem como prestou assistência em sua recuperação, o que foi corroborado pelos documentos dos autos, não havendo prova de descumprimento do dever legal da empregadora. Ademais, consoante registrado, o reclamante sofreu contusão no quarto dedo da mão esquerda, ficou afastado em gozo de beneficio previdenciário, pelo período de três meses, e no momento, não apresenta sequela incapacitante decorrente do acidente de trabalho sofrido, estando apto para exercer suas atividades laborativas como ajudante de produção e outras compatíveis com sua formação profissional. Assim, ausentes os elementos caracterizadores da responsabilidade subjetiva, dentre eles, a culpa ou dolo do empregador pelo ato lesivo, e não sendo de risco a atividade do obreiro, não há falar em responsabilização por danos morais. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido. 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. AUSÊNCIA. PROVIMENTO. Ressalvadas as circunstâncias em que a parte logre demonstrar patente arbitrariedade na cominação da multa por embargos de declaração protelatórios e, portanto, a sua ilegalidade, não é possível a esta colenda Corte Superior afastar a penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC, pois a conveniência de sua aplicação se situa no âmbito discricionário do julgador. Na hipótese, no entanto, é possível concluir que a segunda reclamada, ao opor embargos de declaração, pretendia suprir omissão no v. acórdão regional, pois, consoante examinado no tópico relativo ao dano moral, não restou demonstrado que as atividades desenvolvidas pela segunda reclamada se enquadravam como de risco, ou de que houve conduta culposa da mesma no acidente sofrido pelo empregado, para caracterizar o dano moral ensejador de compensação. Nesse contexto, não há como concluir que o intuito da reclamada, ao opor o mencionado recurso, era meramente protelatório, sendo mais consentâneo afirmar que a parte somente quis fazer valer o seu direito à ampla defesa. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 0040900-69.2009.5.05.0026; Quinta Turma; Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos; DEJT 20/05/2016; Pág. 1421)

2 – DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE TEMA LEVANTADO NO RECURSO

No âmbito da apelação em liça, o Embargante levantou e pediu o pronunciamento deste Tribunal no sentido de afastar a condenação da mesma ao pagamento das horas extraordinárias e seus reflexos, uma vez que não comprovado requisito da habitualidade.

O acórdão, data venia, foi vazio de conteúdo ao examinar o tema justificou que “. . . restou comprovado que o Reclamante trabalhava sempre em horários além do labor previsto em Lei, não merecendo, por esse modo, qualquer reparo na sentença recorrida. “

Ora, sustentou a Embargante, mais precisamente à fl. 398 do recurso em enfoque, que, inexistindo a habitualidade na percepção de horas extras, não há que se falar em reflexos nas demais verbas trabalhistas e rescisórias.

A propósito, frisou-se, na ocasião, como alicerce dos fundamentos levantados, o conteúdo da Súmula 376 do TST, in verbis:

TST – Súmula 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

A destacar a necessidade de se avaliar tais considerações defensivas, vemos o seguinte julgado emanado do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO E INSTRUMENTO.

1) negativa de prestação jurisdicional ausente a alegada afronta direta e literal aos artigos 93, IX, da CRFB, 832, da CLT e 458, do CPC, deve ser mantido o despacho agravado que negou seguimento ao recurso de revista interposto sob esse fundamento. Nego provimento. 2) horas extraordinárias. Alegação de violação aos artigos 7º, XIII, da cnstituição da república, 58, §1º 59, 767, 818, da CLT, 333, I, CPC, 884, do CC, 7º, a e b, da Lei nº 605/1949, contraridade às Súmulas nºs 172, 347, 376, II, e à oj nº 415, da sdi-1, do TST. 2.1 o tribunal regional assentou quadro fático segundo o qual, não comprovada nos autos a jornada declinada na inicial, prevalece como verdadeira a jornada registrada nos espelhos de ponto às fls. 174/186 e 189/487 dos autos. Por outro lado, o acordo de compensação alegado pela reclamada é inválido porquanto inexiste prova da realização de negociação coletiva, nos termos da Súmula nº 85, V, do c. TST. Assim, as horas extraordinárias devem ser apuradas de acordo com as jornadas consignadas nos espelhos de ponto constantes dos autos. 2.2 o tribunal regional acrescentou, ainda, que os reflexos das horas extraordinárias são devidos, diante da habitualidade do labor sobrejornada, o que se extrai do exame dos controles de ponto e recibos de horas extraordinárias compensadas. 2.3 a controvérsia foi solucionada à luz dos fatos e da prova produzida, sendo certo que a esses mesmos fatos não há como qualificar juridicamente de forma diversa da que fez o regional, afigurando-se o reexame do conjunto probatório inadmissível em sede extraordinária, por força do entendimento jurisprudencial cristalizado por meio da Súmula n. 126, desta corte. 2.4 no que tange o adicional aplicado às horas extraordinárias, o valor determinado na sentença é o legal (50%), inexistindo interesse recursal na discussão acerca de adicional superior. 2.5 por fim, o tribunal não conheceu do recurso da reclamada quanto ao pedido de compensação na apuração das horas extras de todas as que já foram pagas ou compensadas durante o período imprescrito, uma vez que tal providência já foi expressamente autorizada na r. Sentença, cujo dispositivo deferiu apenas as diferenças de horas extras e reflexos. Sendo assim, deixo de analisar este item, em particular, sob pena de supressão de instância. 3) verbas rescisórias. Não cuidando a parte de dar a seu inconformismo o devido enquadramento legal, mediante a alegação de afronta a dispositivos de Lei ou da Constituição Federal ou de contrariedade a Súmula deste tribunal superior ou, ainda, transcrevendo paradigmas específicos à hipótese dos autos, resulta manifesta a impossibilidade de conhecimento do recurso de revista por ausência de fundamentação. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 0000415-07.2013.5.15.0156; Primeira Turma; Rel. Des. Conv. Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha; DEJT 04/09/2015; Pág. 429)

Desta forma, com o propósito de viabilizar o conhecimento do eventual Recurso de Revista a ser manejado pelo ora Embargante, pleiteia-se o aclaramento do julgado em estudo, de sorte que o mesmo faça referência expressa à tese de inexistência de habitualidade no labor em horas extras.

(3) – P E D I D O S

Com efeito, serve o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional e, mais, prequestionar matéria destacada no Recurso Ordinário em liça.

Posto isso, pleiteia o Embargante o recebimento e procedência destes Embargos, onde se requer:

a) seja conhecido e provido este recurso, manifestando-se explicitamente este Tribunal acerca das matérias ora levantadas, afastando assim a omissão e, mais, prequestionando-se os temas e regras ora levantadas.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de maio de 0000.