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[MODELO] Embargos de Declaração – Omissão sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Lei nº 6.368/76

Excelentíssimo Senhor Desembargador Sérgio de Souza Verani – Relator da apelação Criminal n.º712/000000 da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

vem, pelo Advogado , com fulcro no art. 61000, do CPP, oferecer

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Do v. acórdão de fl. 113, face à omissão em apreciar matéria relevante oportunamente colocada pela defesa, podendo o insigne Desembargador Relator, de ofício, se assim entender, corrigir o lapso, pelo seguinte:

1 – O embargante foi denunciado, na 2ª Vara Criminal regional de Bangu, Comarca da Capital, por infringência do art. 12 da Lei n.º6.368/76 (fls. 02/02A).

2 – O resultado da Ação Penal foi a condenação do embargante a três anos de reclusão e ao pagamento de cinqüenta dias-multa, no valor mínimo legal e, para ser cumprida, a privativa de liberdade, em regime integralmente fechado (fls.81/85).

3 – Nas razões de apelação, face à evidente possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, foi posto pelo apelante, tendo em vista que a condenação de privação de liberdade foi no quantitativo de três anos de reclusão e possuir o embargante todas as condições legais para gozar do direito à substituição, da seguinte forma: (fls.0006/0007).

“Superada tão abrangente ventilação, quanto à falta de provas suficientes para uma condenação em comércio ilícito de entorpecentes, passa-se de logo, por um critério de amor ao debate jurídico, ao questionamento referente à possibilidade de ser concedida ao apelante a substituição de sua pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito, na forma da novel disposição contida no art. 44 da lei repressiva, modificada pela lei ordinária n.º000.714, de 25 de novembro de 10000008, tendo em vista ser o recorrente detentor de todos os requisitos legais exigidos, tratando-se na realidade de um verdadeiro direito público subjetivo dos acusados em geral, que saberá bem conceder esse escol colégio, cumprindo assim o seu dever jurisdicional.

Pela disposição supracitada, exige-se três requisitos, a saber:

  1. pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não seja praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (a pena no caso presente foi de três anos, sendo de sabença comum que nos crimes de delitos de drogas inexiste violência ou grave ameaça contra pessoas);
  2. agente não reincidente em delito doloso (pelo apurado no feito, o recorrente é primário – fls. 0000/0001);
  3. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que esta substituição seja suficiente (no caso em tela, o próprio magistrado afirma de forma expressa na sua decisão hostilizada, que o acusado detém todos os requisitos, pois aplicou a sanção no mínimo legal, face inexistir qualquer dado que autorize, frente às circunstâncias judiciais, a fixação da pena acima da reprimenda mínima; portanto, é o recorrente detentor de todas as condições traçadas à frente, pois são em menor número que as propriamente exigidas pelo art. 5000 do CP, que rege os casos quanto às circunstâncias judiciais no processo trifásico de estabelecimento da reprimenda legal).

Face a isso, não é possível se relegar a segundo plano o direito público subjetivo do acusado de Ter a substituição supramencionada, …” (grifamos)

5 – O v. acórdão embargado (fl. 113) não enfrentou a questão de extraordinária relevância, inclusive, como se vê melhor no voto do culto e justo Desembargador Relator, fl. 114.

6 – Ora, “a omissão configura-se quando o juízo ou tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício;” (in Recurso no Processo Penal, de Ana Pegrinover, Antônio M. G. Filho e Antônio S. Fernandes – 2ª Edição – Ed. Revista dos Tribunais).

7 – Por outro lado, estão satisfeitas todas as condições para a interposição do presente recurso:

  1. presquestionamento;
  2. legitimidade;
  3. interesse;
  4. omissão;
  5. tempestividade.

Desta forma, tendo em vista que o ponto omisso do v. acórdão pode ser suprido de ofício, espera nova decisão para que o embargante veja de imediato e nessa instância superior, a substituição de sua pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito, tudo conforme a melhor lei e o mais justo direito.

Rio de Janeiro, 28 de dezembro de 2012.

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