[MODELO] Embargos de Declaração – Omissão na análise dos requisitos para concessão de Benefício Assistencial

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL PRESIDENTE(A) DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos do presente processo, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus procuradores, opor, nos termos do artigo 535 do CPC e 48 da Lei 9.099/95, os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

(COM EFEITOS INFRINGENTES)

A Vossa D. Sentença, eis que a mesma tenha incorrido em omissão, de acordo com os fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

Os Embargos de Declaração são o recurso manejado quando há, em sede de sentença ou acórdão obscuridade, contradição ou omissão na decisão proferida, nos termos do que dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil.

No acórdão embargado, Vossas Excelências incorreram em OMISSÃO, eis que omitiram-se quanto aos argumentos trazidos em sede de contrarrazões, essenciais à correta resolução da lide.

Assim, se exporá nos presentes embargos declaratórios a omissão alegada, bem como as razões pelas quais deve ser recebido e acolhido o presente recurso.

DAS RAZÕES DE EMBARGOS – DA OMISSÃO

Primeiramente, é prudente trazer a explicação de Fredie Didier Jr. sobre o tema^[1]:

“Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) ausência de questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte.” (grifou-se)

Nelson Nery Junior também faz referência à hipótese de cabimento dos embargos declaratórios contra decisão que tenha sido omissa^[2]:

“A omissão que enseja complementação por meio de EDcl é a em que incorreu o juízo ou tribunal, sobre ponto que deveria haver-se pronunciado, quer porque a parte expressamente o requereu, quer porque a matéria era de ordem pública e o juízo tinha de decidi-la ‘ex officio’ (…).”

Na decisão embargada, a Juíza Federal Relatora assim se manifestou, quanto à incapacidade do Autor:

No caso concreto, foi realizada perícia médica (evento 19), na qual informou o perito que o autor é portador de Hipertensão Arterial (CID I 10) e de Hérnia de Parede Abdominal (CID K 45), doenças que o incapacitam temporariamente, sendo necessária a realização de tratamento cirúrgico para a correção da hérnia.

Ocorre que a necessidade de cirurgia de hérnia não é suficiente para caracterizar ‘deficiência’. Referida doença, ainda que dependa de cirurgia do SUS, pode ser rapidamente resolvida. Ademais, a legislação vigente considera pessoa portadora de deficiência apenas aquela cujos impedimentos de participação plena e efetiva na sociedade seja total e de longo prazo, compreendido como tal aqueles cuja duração seja igual ou superior a 2 anos. Afinal, o benefício assistencial não pode servir de substitutivo ao auxílio-doença previdenciário, uma vez que possui finalidade completamente diversa.

Do excerto acima, denota-se que a única fundamentação foi a análise quanto ao fato de a cirurgia de hérnia permitir a recuperação do Embargante, não caracterizando a condição de deficiente do mesmo. Porém, embora seja permitido ao julgador uma fundamentação sucinta, a mesma deve conter elementos capazes de analisar satisfatoriamente os aspectos fundamentais ao deslinde do feito, o que não ocorreu no presente caso.

Primeiramente, a Juíza Relatora deixou de analisar que o Embargante depende do Sistema Único de Saúde para a realização de cirurgia, o que certamente deixa o Recorrente em situação de vulnerabilidade social, tendo em vista que a realização do procedimento cirúrgico é incerta (a fila de espera é grande, além da hipertensão arterial que acomete o Autor poder vir a impedir a realização do procedimento, como já ocorrera anteriormente). Tal fato, por si, já permitiria a concessão do Benefício Assistencial, eis que a Assistência Social será prestada a quem dela necessitar!

Nesta seara, fundamental destacar recente decisão da Turma Nacional de Uniformização (sem grifos no original):

EMENTA

INCIDENTE DE UNIFORMIZACAO. BENEFICIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARA OS ATOS DA VIDA INDEPENDENTE. INCAPACIDADE TEMPORARIA. POSSIBILIDADE. SUMULA 48/TNU. RETORNO A ORIGEM PARA ADEQUACAO DO JULGADO. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pedido de concessão de auxílio-doença e, alternativamente, de beneficio assistencial ao deficiente.

2. Sentença de improcedência do pedido. Segundo o juízo monocrático, o auxílio-doença seria indevido porque a demandante não teria satisfeito o requisito carência na data de inicio da incapacidade fixada pelo perito. Já quanto ao beneficio assistencial, tendo o perito afirmado que a autora sofria de episodio depressivo e que estaria novamente apta ao trabalho em 3 meses, entendeu o juiz sentenciante que a temporariedade do estado incapacitante seria óbice a concessão do beneficio.

3. No tocante ao auxílio-doença a 2a Turma Recursal do Paraná manteve a sentença por seus próprios fundamentos. A respeito do beneficio assistencial, o colegiado referiu que o entendimento vigente naquela Turma era no sentido de que a incapacidade temporária não constituiria obstáculo a concessão da prestação, todavia no caso dos autos "a permanência da incapacidade e extremamente curta".

4. Incidente de uniformização de jurisprudência, interposto pela parte autora, com fundamento no art. 14, 2o, da Lei no 10.259/2001.

5. Alegação de que o acórdão e divergente de precedentes desta TNU e das Turmas Recursais do Mato Grosso e de São Paulo, segundo os quais a incapacidade temporária não poderia ser considerado motivo para o improvimento do pedido de beneficio assistencial.

6. Incidente inadmitido pela Presidência da Turma Recursal de origem, pois seu seguimento importaria em reexame da matéria de fato.

7. Agravo na forma do RITNU.

8. A questão cerne da controvérsia é objeto de sumula por parte dessa TNU: "Sumula 48 – A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do beneficio assistencial de prestação continuada". Assim, entendo que pouco importa que a temporariedade do quadro incapacitante seja demasiada curta ou mais extensa, visto que a jurisprudência desta Turma não estabelece um parâmetro.

9. Voto por reafirmar a jurisprudência sumulada desta Turma Nacional de Uniformização no sentido de que para fim de concessão de beneficio assistencial e desnecessário que o estado de incapacidade laboral seja permanente.

10. Tendo em vista o disposto na Questão de Ordem 20/TNU e que a concessão ou não do beneficio ainda carece da analise do requisito socioeconômico, determino o retorno dos autos a Turma Recursal de origem para adequação do julgado.

11. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e parcialmente provido.

Data de julgamento: 08 de marco de 2013

PROCESSO: 5036416-93.2011.4.04.7000

ORIGEM: PR – SECAO JUDICIARIA DO PARANA

REQUERENTE: ROSMARI TATSCH

REQUERIDO (A): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

RELATOR (A): JUIZ(A) FEDERAL ADEL AMERICO DE OLIVEIRA

De outra banda, a Relatora do presente acórdão deixou de se manifestar sobre argumento de vital importância, qual seja, o fato de o Embargante estar incapacitado desde momento anterior ao ajuizamento do processo! Tal fato fora amplamente discutido, nas contrarrazões apresentadas ao recurso (evento 77), sendo de suma relevância para a decisão, eis que, demonstra a satisfação do requisito médico inerente ao Benefício Assistencial. O Embargante já é incapaz há mais de dois anos.

Com efeito, o Perito judicial afirmou em fevereiro de 2012 (evento 31, laudo complementar), com base na perícia realizada em 10/10/2011, que a data de início da incapacidade do Embargante remontaria a período entre 12 a 18 meses atrás. Ou seja, no mínimo, a incapacidade do Embargante remonta a Outubro de 2010.

Portanto, no presente momento, o Embargante está incapacitado há MAIS DE DOIS ANOS ANOS! Não somente isso: está incapacitado para TODA E QUALQUER ATIVIDADE, estando, obviamente, impossibilitado de buscar o próprio sustento. Logo, ao deixar de analisar tal ponto, trazido aos autos no evento 77, a Relatora foi omissa em seu voto. Caso tivesse analisado, não teria feito menção ao requisito de impedimento de longo prazo, pois é nítida a satisfação do requisito de longo prazo, eis que está há mais de dois anos impedido de trabalhar. Ora, o quadro de saúde do Embargante se enquadra exatamente no conceito suscitado no voto. Há incapacidade há mais de dois anos!

Por todo o narrado, resta claro, Excelências, que ao deixar de apreciar os pontos acima transcritos, ocorreu omissão, eis que os argumentos trazidos são fatores preponderantes para a correta elucidação do caso em apreço, devendo ser esta corrigida por meio deste recurso.

Hipótese contrária, e a despeito da omissão já praticada, se estará também cerceando o direito ao contraditório e a ampla defesa, garantias estas contidas na Constituição Federal, direito fundamental reservado a todos.

E quanto aos efeitos modificativos dos embargos ora manejados, importa novamente transcrever a obra de Didier Jr^[3].

“Costuma-se dizer que os embargos de declaração não podem ter como consequência a alteração da decisão. Seus objetivos seriam: a) aclarar a decisão obscura; b)eliminar a contradição; c) suprir a omissão.

A doutrina e a jurisprudência, entretanto, se aperceberam que tal conclusão não é de todo correta. José Carlos Barbosa Moreira sintetizou a questão: “Na hipótese de obscuridade, realmente, o que faz o novo pronunciamento é só esclarecer o teor do primeiro, dando-lhe a interpretação autêntica. Havendo contradição, ao adaptar ou eliminar alguma das preposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se trata de suprir a omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolhei os embargos inova abertamente: é claro, claríssimo que ela diz aí mais que a outra. (…) Esse último caso é de particular delicadeza, pois às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado. Assim, por exemplo, se o órgão julgador saltara por sobre ponto preliminar – já relativa à admissibilidade de recurso, já concernente a qualquer circunstância que impedira o ingresso no meritum causae, ou mesmo a aspecto deste (prescrição ou decadência) – e, apreciando-a nos embargos de declaração, vem a acolhê-la, necessariamente cai a decisão sobre a restante matéria, a cujo exame obstaria o acolhimento da preliminar”.

(…)

A jurisprudência acolheu a tese ora defendida; trata-se, atualmente, de posição bastante arraigada no Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 278: “A natureza da omissão suprida pelo julgamento de embargos declaratórios pode ocasionar efeito modificativo no julgado”. O importante é frisar que a eventual modificação do julgado não pode ser o objeto do recurso; será mera consequência do provimento do recurso.”

E veja-se que a jurisprudência aceita de forma alargada a possibilidade de embargos declaratórios com efeitos infringentes (modificativos):

STJ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. MARCO INICIAL. 1. Não tendo o acórdão embargado se pronunciado a respeito de tema posto no agravo regimental, verifica-se a ocorrência de omissão a justificar a oposição dos embargos declaratórios. 2. Benefício previdenciário de aposentadoria rural concedido a partir da citação, em conformidade com o requerido na petição inicial. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EARESP 200700073407, OG FERNANDES, STJ – SEXTA TURMA, DJE DATA:01/02/2011.)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL INICIAL. REVISÃO. APLICAÇÃO CONJUGADA DA LEI N.º 6.950/81 COM A LEI N.º 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES. 1. A possibilidade de atribuição de efeitos modificativos a embargos declaratórios resulta da presença de omissão verificada no acórdão embargado. 2. Esta Corte Superior de Justiça firmou diretriz jurisprudencial no sentido de ser vedada a adoção de regime híbrido para fins de revisão de benefício previdenciário, vale dizer, conjugação de regras da legislação anterior (Lei n.º 6.950/81) com as regras da Lei n.º 8.213/91. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos. (EDAGA 200802851603, LAURITA VAZ, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:04/10/2010.)

TRF4

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. Os embargos declaratórios não se destinam a rediscutir interpretações jurídicas divergentes, mas sim para sanar obscuridades, contradições, omissões ou, ainda, casos de erro material. Constatada alguma dessas hipóteses e tão-somente quando restar invariavelmente alterado o julgado, serão admitidos efeitos modificativos. (TRF4, APELREEX 2005.71.01.002752-1, Quinta Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 05/10/2009)

TNU

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRARIEDADE DA DECISÃO EMBARGADA COM O DECIDIDO PELO STF NA ADIN 1.232-DF. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE SEU PROVIMENTO PARA RECONHECER A INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. I ¿ Em decorrência do efeito vinculativo das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade, a que se refere o art. 102, § 2º, da CF, os arts. 475-L, II, § 1º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC, considera-se inexigível título judicial aquele que contrarie interpretação daquele órgão em matéria constitucional. II ¿ Mesmo ausente qualquer das hipóteses do art. 535 do CPC, tem-se como possível, na esteira dos princípios da informalidade e da simplicidade, o provimento de embargos declaratórios, com vistas a reformar acórdão que, frontalmente, colide com decisão do Pretório Excelso na ADIN 1.232 e na Rcl. 2.323-1PR. III ¿ Embargos declaratórios conhecidos e providos, com efeitos modificativos. (PEDILEF 200270040071041, JUIZ FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, TNU – Turma Nacional de Uniformização, DJU 26/02/2007.)

Portanto, Excelências, é de ser acolhido o pleito nestes embargos, em seus efeitos modificativos, de acordo com todo o narrado até o presente momento.

DO PEDIDO

Face do exposto, REQUER a Vossas Excelências:

1. O recebimento e conhecimento dos presentes embargos declaratórios, sendo intimado o INSS para se manifestar, considerando os efeitos infringentes pretendidos;
2. O acolhimento dos presentes embargos, inclusive em seus excepcionais efeitos modificativos, para fins de supressão da omissão, com o consequente reconhecimento do impedimento de longo prazo do Embargante, conforme fundamentação retro, e assim o desprovimento do recurso inominado interposto pelo INSS.

Nestes Termos;

Pede Deferimento.

___________, _______ de ________________ de 20_____.

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Advogado OAB/UF

1. Didier Jr, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, volume 3 7ª edição – ed. Podium (pág. 183) ↑

2. Nery Junior, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante / Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. – 9. ed. rev , atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. (pág. 787) ↑

3. Ob. Cit., págs. 191 e 192 ↑