[MODELO] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – Ação de Busca e Apreensão

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Busca e Apreensão

Processo nº. 00.333.3.2016.00.0001

Autor: Banco Xista S/A

Réu: Beltrano de Tal

BELTRANO DE TAL, já qualificado nestes autos, vem, por intermédio de seu patrono, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, com supedâneo no art. 489, § 1º, inc. IV e V c/c 1.022, inc. II e parágrafo único, inc. II, ambos do Estatuto de Ritos assim como, ainda, com suporte no art. 93, inciso IX, da Carta Política, no quinquídio legal (CPC, art. 1.023), opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

(por omissão)

para, assim, aclarar pontos omissos na r. decisão interlocutória que demora às fls. 27/28, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – OMISSÃO

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECISÓRIO GUERREADO

Por meio da petição próxima passada, o Embargante fizera pedido de purgação da mora. O mesmo, na ocasião, fizera longos comentários acerca da propriedade do referido pleito. Todavia, ainda assim, esse fora negado.

O pedido em liça fora rechaçado, porém, concessa venia, sem a devida e necessária motivação, pois assim se decidiu nessa decisão:

“Purgação da mora deve contemplar a integralidade da dívida pendente, incluídas as parcelas vincendas. Inteligência do artigo 3º, § 4º do Decreto-Lei nº 911/69, na redação dada pela Lei nº 10.931 de 2004. Entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.418.593-MS, representativo da controvérsia.”

Todavia, o Recorrente, como se denota do item 2.7 do pedido de purgação da mora, fizera aludido pedido, porém trouxera distintos elementos suficientes para concluir-se da permissão da mora em relação apenas às parcelas vencidas. Além disso, fizera outros comentários, devidamente fundamentos, com respeito ao valor exigido para fins de purgação da mora.

Entre inúmeros outros argumentos e elementos de defesa, o arrazoado trouxera as seguintes justificativas para que fosse acolhido tal desiderato almejado:

“Antes de tudo, convém ressaltar discordância quanto aos cálculos carreados com a inicial da Ação de Busca e Apreensão.

( a ) custas processuais e honorários advocatícios

Ainda que não acolhido o pleito dos benefícios da Justiça Gratuita acima formulado, ainda assim é impertinente a cobrança de verba honorária advocatícia e, também, custas processuais.

Com esse foco, condiciona a Lei de Alienação Fiduciária que:

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

( . . . )

§ 2º – No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

(destacamos)

A lei em espécie, como se percebe, somente pondera que o devedor pague a “dívida pendente” (tão só). Desse modo, não convém trazer à tona interpretação extensiva, seja por conta da Legislação Substantiva Civil (CC, art. 423) ou, ainda, em decorrência do Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 6º).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM PEDIDO LIMINAR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. MORA PURGADA. PETIÇÃO INTEMPESTIVA ADUZINDO FALTA DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA, APÓS REGULAR INTIMAÇÃO PARA A PRÁTICA DO ATO PROCESSUAL. PRECLUSÃO TEMPORAL CONFIGURADA.

Os honorários advocatícios e as custas processuais não integram o valor total da dívida para fins de purgação da mora, nos termos do art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69. Precedentes Jurisprudenciais. Decisão mantida. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJSP; APL 0001235-57.2014.8.26.0116; Ac. 9005954; Campos do Jordão; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana Catarina Strauch; Julg. 10/11/2015; DJESP 30/11/2015)

( b ) despesas extrajudiciais de cobrança

Com a exordial vê-se que a parte Autora traz em sua planilha cobrança referente a “despesas extrajudiciais de cobrança”. Também se encontra expressa na cláusula 29 do enlace contratual (fls. 11/16). Essa impõe ao mutuário, ora Réu, a obrigação de ressarcir as despesas de cobrança extrajudiciais.

Inegavelmente essa situação traz uma desvantagem gritante ao consumidor, consoante se depreende do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido nas decisões abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS. JUROS DE MORA. MULTA CONTRATUAL E JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE COBRANÇA. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se conhece da parte do recurso, na qual não tenha interesse recursal manifesto (CPC, artigo 499). 2. Admite-se, no contrato de cédula de crédito bancário, a capitalização mensal de juros (art. 28, § 1º, I, da Lei nº. 10.931/2004). 3.A norma do § 3º do art. 192 da Carta Magna que exigia a normatização da matéria referente ao Sistema Financeiro Nacional por meio de legislação complementar, foi revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003. 4. O STF ao julgar a ADIN 2.316-1, autorizou a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano, entendendo que a Medida Provisória n. 2.170-36, que autorizou o cálculo de juros compostos, é constitucional. 5.É lícita a cumulação de juros remuneratórios, juros de mora de 1% AM e multa contratual de 2%. 6. É nula a cláusula que prevê a responsabilidade apenas do consumidor em relação às despesas com honorários advocatícios e cobrança por inadimplemento (CDC, XII, art. 51). 7. Recurso da autora parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do réu conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2013.04.1.008248-3; Ac. 882.889; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Carlos Rodrigues; DJDFTE 04/08/2015; Pág. 292)

APELAÇÃO CÍVEL.

Demanda revisional de contrato de financiamento para aquisição de automotor. Sentença de parcial procedência da pretensão deduzida na exordial. Irresignação da financeira. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Princípios do pacta sunt servanda, ato jurídico perfeito e autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido do devedor. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação da Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça e da orientação 5 do julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade oriunda do RESP n. 1.061.530/RS, relatado pela ministra nancy andrighi, julgado em 22/10/08. Cláusula resolutória expressa. Previsão no contrato sem, contudo, dar opção ao consumidor entre a resolução do pacto ou sua manutenção. Dever de alternatividade não respeitado. Afronta ao art. 54, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Cláusula resolutiva abusiva. Sentença mantida neste viés. Honorários extrajudiciais e despesas em razão de eventual cobrança. Banco que almeja o reconhecimento da legalidade das exigências. Inviabilidade. Imposição ao consumidor do montante pago pela casa bancária a título de honorários advocatícios extrajudiciais e despesas de cobrança. Ofensa ao art. 51, inciso XII, do pergaminho consumerista. Nulidade estampada. Decisão inalterada nesta seara. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Quantum pago a maior. Correção monetária conforme o INPC/IBGE desde o efetivo pagamento. Provimento n. 13/95 da corregedoria-geral da justiça deste areópago estadual. Juros moratórios limitados em 1% a. M. Exigíveis desde a citação. Incidência dos arts. 406 do Código Civil, 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e 219 do código buzaid. Recurso improvido. (TJSC; AC 2015.048449-1; Criciúma; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/08/2015; DJSC 31/08/2015; Pág. 480)

Por esse norte, é totalmente descabida a cobrança desse encargo contratual, devendo, por isso, ser afastada.

( c ) quanto às parcelas vincendas

A peça exordial peca ao trazer consigo, além desses antes mencionados, valores absurdamente descabidos.

Com facilidade observamos que as parcelas vincendas, inseridas na planilha do débito, não sofreram qualquer abatimento em seus montantes. É dizer, essas parcelas foram entabuladas com juros remuneratórios pré-fixados e, por esse norte, ao antecipar-se o pagamento os juros projetados deveriam sofrer uma depreciação correspondente ao período antecipado.

É oportuno destacar que, além de outros componentes dos juros remuneratórios bancários, no caso de juros pré-fixados, como no caso, há, inclusive, a incorporação da correção monetária. A esse respeito leciona Roberto Arruda de Souza Lima, verbis:

“Os juros podem ser classificados de acordo com suas diversas características, por exemplo, quanto à incorporação de correção monetária. Neste caso, dividem-se em dois grupos: pós-fixados (quando são aplicados sobre o valor inicial, do empréstimo ou da aplicação, atualização pela correção monetária) e prefixados (quando incluem em sua taxa expectativa da correção monetária, sendo aplicados diretamente sobre o capital). “ (LIMA, Roberto Arruda de Souza. Contratos bancários: aspectos jurídicos e técnicos da matemática financeira para advogados. São Paulo: Atlas, 2007, p. 8)

Nesse compasso, o capital emprestado fora antecipado e, por isso, descabe cobrar juros sobre esse quando os mesmos retornam ao mutuante antes do prazo acertado para pagamento.

E esta é a dicção contida na Legislação Consumerista:

Art. 52 – No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

( . . . )

§ 2º – É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

(os destaques são nossos)

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento de Rizzato Nunes, verbo ad verbum:

“Os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, remuneram o capital no prazo do empréstimo apenas. Não podem ir além, já que não há empréstimo após o vencimento. Vencida a dívida, o credor tem direito a certo quantum, que daí para frente não pode ser acrescido de taxas contratuais remuneratórias.

( . . . )

E, naturalmente, esses juros remuneratórios vigoram apenas no tempo estipulado para o empréstimo, deixando de incidir a partir do vencimento de cada parcela (quando o pagamento da dívida se dá em prestação) ou a partir do vencimento final da dívida (no caso de ter sido pactuada uma única prestação), ou, ainda, no vencimento antecipado. “ (NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 692/693)

(sublinhamos)

Com efeito, inexorável a conclusão de que os cálculos, por mais esse motivo, se encontram absurdamente elevados.

( iv ) DA POSSIBILIDADE DA PURGAÇÃO DA MORA

É consabido que atualmente prevalece o equivocado entendimento da impossibilidade de purgação da mora. As razões de maior efeito são: (a) alteração ocorrida no teor do art. 3º, § 2º, da Lei de Alienação Fiduciária, por conta da Lei nº 10.931/2004 e, igualmente; (b) motivado do entendimento pacificado no STJ, quando, do julgamento do REsp nº. 1.418.593/MS, analisado sob o enfoque dos recursos repetitivos, definiu-se que após a execução da liminar é facultado ao devedor somente pagar a integralidade da dívida.

(a) Quanto ao impedimento por conta do recurso repetitivo

Não fosse isso o suficiente, há de levar-se em conta que essa norma não tem efeito de “súmula vinculante”, máxime porquanto não emanada do STF. É dizer, não se pode impedir o aprofundamento do mérito da questão posta em juízo pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até decisão proferida com efeito repetitivo.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Assim, não necessariamente o magistrado deve ficar adstrito àquilo decidido em sede de recurso repetitivo.

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO O AGRAVO INTERNO PREVISTO NO ART. 557, §1º, DO CPC [CPC/2015, art. 1.021, § 2º]. SÚMULA Nº 42/TJPE. MÉRITO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PURGAÇÃO DA MORA. POSSIBILIDADE. ART. 401, I, DO CÓDIGO CIVIL. SÚMULA Nº 15 DO TJPE. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO ART. 395, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE DE ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO IMPROVIDO. Recebimento do agravo regimental como o recurso de agravo previsto no art. 557, §1º, do CPC [CPC/2015, art. 1.021, § 2º], por não ser outro o cabível na espécie e restar respeitado o pressuposto de admissibilidade do recurso adequado, consubstanciado na sua tempestividade. Súmula nº 42/tjpe (são fungíveis os agravos regimental e legal). Mérito. Na ação de busca e apreensão, a propriedade e a posse do bem apenas se consolidam nas mãos do credor fiduciário após a realização do devido processo legal, concedendo-se ao devedor a possibilidade de purgar a mora e discutir o débito, diante da irreversibilidade do provimento antecipatório, de natureza eminentemente excepcional. Incidência do art. 401, I, do Código Civil, que prevê o instituto da purgação da mora, relevante e consolidado instrumento impeditivo da resolução do vínculo contratual, o que autoriza sua manutenção desde que o devedor ofereça a prestação devida, com os encargos legais. Inaplicabilidade da exceção contida no parágrafo único do art. 395, do CC, permitindo a rejeição da prestação pelo credor, por se tratar de contrato de alienação fiduciária em garantia, onde se faz presente uma relação de consumo, devendo ser autorizado o exercício do direito à purgação da mora das prestações vencidas, e das que se vencerem no curso da demanda sem qualquer restrição, mesmo porque a adimplência sempre será mais útil ao credor do que a odiosa recuperação do bem objeto da garantia. Súmula nº 15/tjpe: nos contratos garantidos por alienação fiduciária, purga-se a mora mediante pagamento das parcelas vencidas no ato do ajuizamento e das que se vencerem no curso da ação de busca e apreensão, mesmo após o advento da Lei nº 10.931/2004. Existência de orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo (art. 543-c do cpc) [CPC/2015, art. 1.036] que não é suficiente para alterar o entendimento desta relatoria acerca da matéria, por não possuir efeito vinculante. Agravo improvido. (TJPE; Rec. 0007818-33.2015.8.17.0000; Rel. Des. Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes; Julg. 05/08/2015; DJEPE 14/08/2015)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. PURGAÇÃO DA MORA SOMENTE COM O PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DE EVENTUAL.

Depósito o pagamento da totalidade das parcelas (vencidas e vincendas) torna a situação do credor extremamente vantajosa e coloca o devedor em situação de enorme desigualdade incidência das regras do CDC aplicáveis ao caso concreto decisão agravada mantida. Agravo de instrumento improvido, com observação. (TJSP; AI 2030772-58.2013.8.26.0000; Ac. 7269949; Monte Mor; Trigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Cristina Zucchi; Julg. 01/07/2015; DJESP 28/07/2015)

(b) Ainda persiste a possibilidade de purgação da mora

A despeito das alterações legislativas insertas na Lei de Alienação Fiduciária de Bens Móveis (Dec-Lei nº. 911/69), ainda persiste a possibilidade de purgação da mora nas Ações de Busca e Apreensão de veículos. Grande parte dessa controvérsia gira em torno da interpretação sistemática da Lei ora em debate. Não só isso. Há claramente um total conflito aos princípios da preservação dos contratos (CC, art. 479) e função social dos mesmos (CC, art. 421).

Antes de tudo, o que seria a mencionada “interpretação sistemática” da norma?

Um dos significados da palavra “sistema”, dentre tantos, é o da junção de elementos que se relacionam entre si, de sorte a produzir um todo coerente e unitário.

É manifesto que o Direito é um sistema de normas. É dizer, forma-se de um contexto que as leis se concatenam uma com as outras. Com esses fundamentos, a norma jurídica não pode ser vista isoladamente, solta; ao revés disso, a interpretação da norma reclama uma visão mais extensa, abrangendo, desse modo, todo o ordenamento jurídico ou sistema jurídico.

Contudo, a decisão do STJ, antes comentada, filiou-se à impropriedade atual da purgação da mora com uma visão restritiva da Lei (uma coisa hermética mesmo). Desse modo, analisou-se o corpo frio e estático da regra prevista no do § 2º, do art. 3º, da Lei de Alienação Fiduciária.

Ora, com o menor esforço compreendemos que o pagamento tardio de uma dívida não pode representar a inutilidade da prestação.

Diga-se a propósito que essa é juntamente a orientação advinda do Código Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único – Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Nesse diapasão, há de existir um obstáculo insuperável, que atinja a própria substância do negócio, para que inviabilize a continuação da relação contratual. É o chamado “inadimplemento absoluto” (o contrário é o “inadimplemento parcial”, que é o caso tratado). Assim, não é porque algumas parcelas sucessivas de um pacto não estejam inadimplidas que, por isso, torna-se insustentável a continuação do negócio jurídico.

Outrossim, aqui a ligação fixada entre o mutuário e mutuante bancário é de relação de consumo (Súmula 297 do STJ). Destarte, mais claramente é devida a purgação da mora. É que, em harmonia ao que rege a Lei Consumerista, tratando-se de contrato de adesão, a cláusula resolutória é admitida, desde que alternativa e que a escolha pertença ao consumidor. Confira-se:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 2° – Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

Assim, caso exista cláusula que “resolva” o contrato de adesão (extinga), a alternativa de encerrar o pacto é uma escolha dada ao consumidor. Então, se há inadimplência no contrato de mútuo com garantia de alienação fiduciária de veículo, a eventual resolução do contrato não pode ocorrer pelo simples fato de algumas parcelas não terem sido pagas pelo mutuário, como na hipótese.

Por outro norte, sobretudo motivada pela interpretação sistemática da norma em relevo, a purgação da mora é devida quando relacionada a outras situações normativas similares.

Ademais, salientamos algumas normas que permitem a purgação da mora, razão qual se deve adotar a interpretação sistemática, in verbis:

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM “IMÓVEL” ( SFI )

LEI nº. 9514/97

( Capítulo II – Da alienação fiduciária de Coisa Imóvel)

Art. 26 – Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º – Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

LEI DE LOTEAMENTO E VENDA DE TERRENOS A PRESTAÇÃO

DEC-LEI Nº 58/37

Art. 14 – Vencida e não paga a prestação, considera-se o contrato rescindido 30 dias depois de constituido em mora o devedor.

§ 2º – Purgada a mora, convalescerá o compromisso.

Do exposto, é inquestionável que, mesmo vigente as alterações advindas da Lei nº. 10.931/2004, ainda persiste o instituto da purgação da mora nas ações de busca e apreensão de veículos, mormente à luz dos princípios da preservação do contrato e da função social. Além disso, como sustentado, referido instituto é acolhido em razão de uma interpretação sistemática das normas que tratam do tema.”

Entrementes, a despeito de tamanha fundamentação, o pleito fora obstado por meio da decisão antes mencionada.

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos e negritos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VERIFICAÇÃO. NULIDADE. Por afrontar o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, assim como ao artigo 165 do Código de Processo Civil, é nula a decisão prolatada desprovida de fundamentação. (TJMG; AI 1.0384.09.078367-9/001; Rel. Des. Luiz Artur Hilário; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

REVISIONAL DE CONTRATO. SENTENÇA FUNDAMENTADA NO ART. 285-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE SENTENÇA PARADIGMA. NULIDADE. Texto legal que exige a indicação da sentença paradigma, para aferição do cabimento do artigo 285-A, do CPC, e da adequação da matéria discutida. Ausência que implica violação de determinação legal expressa. Apelação provida, para determinar o prosseguimento do feito. (TJSP; APL 4005609-88.2013.8.26.0114; Ac. 9087416; Campinas; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcos Gozzo; Julg. 09/12/2015; DJESP 05/02/2016)

Diante disso, ou seja, face ao pleito de efeito modificativo ao julgado, mostra-se necessário, em homenagem ao princípio do contraditório, que a Embargada seja instada a manifestar-se sobre o presente recurso. (CPC, art. 1.023, § 2º)

2 – CONCLUSÃO

Destarte, a decisão, permissa venia, é vazia de fundamentação.

Desse modo, serve o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sob pena de haver nulidade do julgamento em mira. À parte, sim, cabe receber uma decisão nos limites do que fora posto em debate, sem qualquer omissão.

Igualmente é consabido que os demandantes têm direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa (CF., art. 93, inc. IX). Houve, em verdade, omissão no julgado de fatores relevantes, devidamente debatidos nos autos e que necessariamente teriam a repercussão necessária no julgamento.

Há de haver exame dos fundamentados estipulados pelo Embargante, justificando, empós disso, por qual(is) motivo(s) fora(m) desacolhido(s).

Posto isso, pleiteia o Recorrente o recebimento e procedência deste recurso Embargos de Declaração, que tem por finalidade aclarar a decisão guerreada, suprindo os vícios apontados. Com isso, evita-se sua nulidade por negativa de vigência aos arts. 489, inc. III c/c art. 1.022, inc. II do Código de Processo Civil.

Pede, ademais, seja alterado o julgado de sorte a acolher o pedido fomentado pela parte ora Embargante.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.