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[MODELO] Embargos de Declaração – Nulidade por negativa de prestação jurisdicional e violação da Súmula 126 do TST.

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) MINISTRO PRESIDENTE DA __ª TURMA (a) DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo TST – AIRR – XXXXXXX-X

Objeto: Recurso de Embargos

XXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por seu procurador signatário, em face do V. acórdão de fl., publicado no DJU de 11.05.2012, sexta-feira, interpor o presente RECURSO DE EMBARGOS, com fulcro nos termos do art. 894, II, da CLT, pelos motivos em anexo, requerendo, após cumpridas as formalidades e cautelas de praxe, o envio das razões anexas à Egrégia SDI.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

__________, ___ de ________ de 20XX.

XXXXXXXXXXXX

OAB/XX XX.XXX

RAZÕES DO EMBARGANTE:

COLENDA SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS,

A 4ª Turma deste Excelso Tribunal deu provimento ao Agravo de Instrumento impetrado pela Reclamada para processar o Recurso de Revista, dando provimento a ele por entender que houve violação ao artigo 482, “d” da CLT, no sentido em que houve “adiantamento” de despedida por justa causa do Autor, que veio a ser convalidada quando do trânsito em julgado da sentença criminal, mais de 6 meses depois.

No entanto, merece ser anulado o decisum proferido, visto haver incorrido em lamentável negativa de prestação jurisdicional e por divergência jurisprudencial, concessa maxima venia, ou então reformado, conforme se passa a demonstrar.

1 – PRELIMINAR

1.1 – Da violação da Súmula 126 do TST

A 4ª Turma ao determinar o processamento do Agrava para o destrancamento do Recurso de Revista agiu em total inobservância ao artigo 896, CLT, o qual prevê que apenas a ofensa direta à legislação constitucional pode dar ensejo à Revista, sendo vedada a análise da legislação infraconstitucional.

Nos termos do despacho denegatório do TRT da 4ª Região, nas razões do recurso de revista não foi detectada violação literal a dispositivo de lei, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT. No entanto, foi dado provimento ao agravo, o que fere de morte a ordem processual expressa, porquanto entendimento diverso do Tribunal Regional obrigatoriamente demandou o reexame de fatos e provas, procedimento vedado em sede recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte.

Por tal motivo, devem ser cassados todos os andamentos do presente feito, desde a admissão do processamento do agravo para destrancamento do recurso de revista, mantendo-se a decisão negativa do TRT da 4ª Região.

1.2 – Da nulidade por negativa de prestação jurisdicional – violação ao artigo 832, CLT

No acórdão da 4ª Turma do TST, não houve sequer menção ao requisito formal da despedida pretendida: assinatura de termo de rescisão por justa causa contemporânea ao trânsito em julgado da sentença criminal.

O Acórdão entendeu que, embora na época em que a Ré pretendeu – E NÃO EFETUOU – a despedida justificada ela não tenha efetivamente ocorrido por ser não haver decisão criminal definitiva, ela ficou suspensa e se convalidou no momento posterior, quando ocorreu o trânsito em julgado da decisão criminal.

Opostos embargos declaratórios com objetivo de sanar-se a omissão relativa à expressa indicação dos motivos pelos quais entendia a Egrégia Turma a ofensa ao 482, d, da CLT e não ao artigo 7º, caput e inciso I, da Constituição Federal de 1988, com esclarecimento de onde foram verificados os requisitos exigidos para despedida justificada, qual seja, a unicidade de punição e sua aplicação no tempo adequado, foram os mesmos rejeitados, ao fundamento de que a citada mácula não se verificava na decisão, porque tinha seus fundamentos.

Nos termos da Súmula 184 desta Corte, Ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos. De fato, o Embargante opôs embargos de declaração visando ao pronunciamento da 4ª Turma desta Corte acerca de eventuais omissões, mas não houve pronunciamento, limitando-se à negativa de existência da lacuna questionada.

Vale dizer, recusou-se a Egrégia Turma a examinar a possível violação ao artigo 7º, caput e inciso I, da Constituição Federal de 1988, caracterizada pela convalidação da despedida justificada do trabalhador sem justificativa contemporânea, mesmo havendo o Embargante indicado expressamente sua finalidade de prequestionamento.

O Acordão definiu que a rescisão proposta pela Caixa Econômica Federal em 2002 não produziu efeito a nenhuma das partes, de forma que nunca existiu, reconhecendo o trânsito em julgado da decisão somente em 2003, in verbis:

“[…] considerando-se que o trânsito em julgado da decisão criminal condenatória se deu em 2003 legítima se tornou a possibilidade de dispensa motivada do reclamante.” (sem grifos no original).

“[…] Ora, a recusa da empresa é absolutamente legítima, na medida em que a condenação criminal, com trânsito em julgado, desde logo já autoriza a sua dispensa por justa causa.”

Porém, não foi disposta na decisão a data em que efetivamente foi concretizada a rescisão e lavrado o TRCT nem efetuou a Turma a análise do requisito jurisprudencial e doutrinário da atualidade/contemporaneidade entre o ato e a punição.

O decisum reconheceu a legitimidade da Caixa em efetuar a rescisão por justa causa no momento em que transitou em julgado a sentença criminal, no ano de 2003, sem referir se foi ou não legalmente cumprido o ritual necessário à validade da despedida e quando se deu. É consabido que apenas a “possibilidade de fazer”, sem a ação correspondente não gera qualquer efeito no mundo jurídico.

Mesmo instada ao esclarecimento em embargos declaratórios acerca dos pontos acima, não houve resposta da 4ª Turma, deixando clara a negativa de prestação jurisdicional.

Diante do exposto, requerendo-se o conhecimento dos presentes Embargos para, anulando-se o Julgado dos embargos declaratórios, determinar-se o retorna dos autos à Egrégia 4º Turma para que, sanando a omissão, indique expressamente os motivos pelos quais entende que despedida por justa causa não efetuada, mas tida com “convalidada” não ofende ao artigo 7º, I, Constituição Federal/88, completando-se assim a entrega da prestação jurisdicional devida, nos termos das Súmulas n.º 297 e 298/TST e das Súmulas n.º 282 e 356/STF, bem como dos artigos 832 da CLT, 458, II e 535 do CPC, 5º XXXV, LIV e LV, e 93, IX da CF/88.

2 – MÉRITO

2.1 – Violação ao artigo 7º, I, DA CF/88 e 482, alínea “d”, CLT – Impossibilidade de despedida justificada sem trânsito em julgado de sentença criminal

Na remota hipótese de superação das preliminares, o que não é crível, tece-se questões de mérito.

A alegação da Reclamada em suas razões que foi acolhida pela Turma do TST é de que fora preenchido o suporte fático necessário à incidência do disposto na alínea “d” do art. 482 da CLT, isto é, falta grave em decorrência da condenação criminal transitada em julgado.

É certo que o lapso temporal configurativo da imediatidade não está expressamente fixado na legislação do trabalho, como ocorre no direito criminal (art.103 do Código Penal). Mas há indicativos que não podem ser desprezados, como a analogia autorizada como parâmetro máximo pelo prazo decadencial de 30 dias para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração da falta grave do empregado estável (no art. 853 da CLT e Enunciado 62 do TST).

Neste viés, está mais do que claro nos autos, conforme ofício de fl. 61, que o trânsito em julgado da condenação criminal do reclamante somente ocorreu em 16.06.2003, e não na data pretendida pela reclamada. O próprio Ministério Público, provocado pela reclamada, manifestou-se em 22.11.2002, entendendo inviável proceder à homologação da rescisão do contrato de trabalho do reclamante, porquanto legalmente ainda não tinha ocorrido o trânsito em julgado da condenação (fl. 57).

E mais, a reclamada foi notificada da presente reclamatória trabalhista em 12.09.2007 (AR de fl. 81, verso) e em 17.09.2007 enviou ofício ao reclamante convidando-o para comparecer na sede do Sindicato dos Bancários no dia 18.09.2007 para “efetuar a rescisão do contrato de trabalho com a Caixa Econômica Federal” (fl. 269).

Ou seja, a própria recorrente, através do ofício de fl. 269, reconhece que o contrato de trabalho do reclamante não estava rescindido por justa causa, mas sim que pretendia fazê-lo no ano de 2007, quando o Embargante já se encontrava apto ao retorno ao trabalho, tendo comunicado a Reclamada já em agosto de 2006.

Neste sentido, mesmo tendo ocorrido falta grave a ensejar a aplicação do artigo 482, alínea “d” da CLT, a inércia da Reclamada em tomar as atitudes necessárias à despedida lhe retirou o poder de despedir o Reclamante motivadamente.

E este é o entendimento expresso no Acórdão da 5ª Turma do TST do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-476/2006-061-03-40, cujo trecho é abaixo colacionado e o inteiro teor consta em anexo:

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela reclamada contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento ao seu Recurso de Revista.

 O Tribunal Regional, quanto à justa causa, asseverou:

    ‘O reclamante foi admitido ao quadro funcional da reclamada em 23/06/86. Em 30/06/04, foi preso em flagrante delito, com trânsito em julgado da sentença condenatória em 01/11/2005 (cf. fl. 69). O alvará de soltura data de 07/06/06 (v. fl. 119). A empregadora do demitiu por justa causa em 19/06/06.

    O cerne da controvérsia travada nos autos reside em se saber se fere o princípio da imediatidade, constituindo perdão tácito, o rompimento do contrato de trabalho pelo empregador, com base na alínea d do artigo 482 da CLT, após o cumprimento da pena restritiva de liberdade pelo empregado.

    A meu ver, a resposta é positiva.

    Com efeito, para autorizar a dispensa sem ônus para o empregador, com fundamento na alínea d do art. 482/CLT, o empregado deverá ter sofrido condenação criminal transitada em julgado, sem suspensão da execução da pena.

    Assim, a partir do momento em que a prisão do reclamante perdeu o seu caráter provisório, em 01/11/05, sem a concessão de sursis, a recorrente deveria ter tomado as medidas cabíveis para efetivar a dispensa motivada. Quedando-se inerte por mais de seis meses, presume-se o perdão tácito.

    Não se perca de vista que o fundamento desta modalidade de justa causa consiste na impossibilidade material da prestação de serviços. Logo, não se pode conceber que, quando justamente afastada a causa do impedimento e restaurada a possibilidade de prestação de serviços, possa o empregador dela se valer para dispensar o empregado’ (fls. 165, sem grifo no original).

                     A agravante insiste na afronta ao art. 5º, inc. II, da Constituição da República e 482, alíena "d" da CLT. Transcreve arestos para confronto de teses. Sustenta que restou comprovada a justa causa.

                     Diante dos fundamentos expendidos pelo acórdão regional para afastar a justa causa, não se constada a ofensa ao art.482, "d", da CLT, porque este dispositivo não disciplina a hipótese da necessidade de ser imediata a despedida ante a falta praticada. ’ [disponível no site do TST no endereço eletrônico

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20203640-44.2005.5.02.0463&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAHwVAAP&dataPublicacao=10/09/2010&query=justa%20%20e%20causa%20e%20482%20e%20alinea%20d]

No mesmo sentido é o entendimento lançado no Acórdão da SDI – 2 do TST nos autos do Recurso Ordinário em Ação Rescisória n° TST-ROAR-775.194/2001.4, cujo trecho é abaixo colacionado e o inteiro teor consta em anexo:

Ementa:

AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. Não tendo a decisão rescindenda admitido fato inexistente, ou considerado inexistente fato efetivamente ocorrido, não merece prosperar a ação rescisória que se fundamenta no inciso IX do artigo 485 do CPC. Outrossim, a ação rescisória não se presta ao reexame do conjunto de provas para a correção de eventuais injustiças.

Processo: ROAR – 775194-92.2001.5.12.5555 Data de Julgamento: 05/02/2002, Relatora Juíza Convocada: Anélia Li Chum, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 01/03/2002.

Conforme bem decidiu o Regional de origem não se configura a hipótese de erro de fato, visto que a decisão rescindenda expressamente se pronunciou sobre o fato alegado pelo autor de que o réu havia sido recluso para o cumprimento de pena. Todavia, aplicando a literalidade do disposto no artigo 482, alínea "d", da CLT, adotou o entendimento de que tal fato por si só não ensejaria a justa causa, sendo necessário que o empregador fizesse prova do trânsito em julgado da sentença penal condenatória através de certidão, o que não ocorreu. [disponível no site do TST no endereço eletrônico http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=ROAR%20-%20775194-92.2001.5.12.5555&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAARqYAAQ&dataPublicacao=01/03/2002&query=justa%20%20e%20causa%20e%20482%20e%20alinea%20d].

O acórdão da 5ª Turma do TST no julgamento do AIRR-118140-86-2006-5-13.0004, é também totalmente divergente do entendimento da 4ª Turma em discussão:

    Inviável o seguimento do recurso sob o prisma da violação ao artigo 482 da CLT, diante da conclusão da Primeira Turma, no sentido de que são fortes os indícios da prática de irregularidades pelo reclamante, consubstanciadas na movimentação de contas de FGTS e outras aplicações, e que os fatos descritos nos relatórios mencionados, acaso comprovados, justificariam plenamente a aplicação da penalidade; porém, para a configuração da justa causa, não basta haver a prova da falta grave cometida pelo empregado, é necessário demonstrar a imediatidade entre a falta praticada e a aplicação da penalidade ou mesmo a instauração de medidas para apuração da falta cometida, salientando que a demora na investigação e na aplicação da penalidade configura o chamado "perdão tácito”. [disponível no site do TST no endereço eletrônico http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20118140-86.2006.5.13.0004&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA3E7AAA&dataPublicacao=16/04/2010&query=justa%20e%20causa%20e%20482%20e%20criminal%20e%20imediatidade]

No contexto das decisões supra colacionadas, é evidente a contradição da 4ª Turma com a decisão da SBDI-2 e demais turmas, uma vez que não houve afronta o direito potestativo disciplinar da CEF, em punir seus empregados, pois o poder disciplinar, de que está investido o empregador, deve ser exercido de imediato, não se admitindo que a suspensão ad eternum deste para ser usado em qualquer tempo, deixando o empregado à mercê de ser apenado quando entender oportuno seu empregador.

 Renova-se que para a configuração da justa causa, não basta haver a prova da falta grave cometida pelo empregado, é necessário demonstrar a imediatidade entre a falta praticada e a aplicação da penalidade ou mesmo a instauração de medidas para apuração da falta cometida, salientando que a demora na investigação e na aplicação da penalidade configura o chamado “perdão tácito”.

Outro não é o caso dos autos, porquanto, em desatendimento ao requisito da imediatidade, transcorreu mais de quatro anos sem a punição, vindo esta a ser ventilada apenas depois do ajuizamento da reclamatória trabalhista, configurando-se evidente perdão tácito, afinal, uma falta conhecida e não punida, significa falta perdoada.

Registre-se que o requisito essencial para a justa causa pretendida, qual seja, a sentença criminal condenatória do Autor transitada em julgado não era verdadeira à época da tentativa de rescisão, porquanto só veio a ocorrer em 16/06/2003.

Igualmente, a alegada suspensão contratual descrita pela 4ª Turma na sua decisão deixou claramente de existir em 28/08/2006, quando o Embargante já se encontrava em regime semiaberto – e portanto em condições de voltar a trabalhar e a afastar a suspensão do contrato de trabalho – encaminhou ofício ao departamento de recursos humanos da ré, colocando-se à disposição para reassumir suas funções, mas não obteve nenhuma resposta (fl. 68).

Diante do exposto, o que fica claro é que, ao contrário do decidido pela 4ª Turma, não se verificava ofensa aos arts. 935 do CC e 482, alínea d, da CLT na decisão do Tribunal Regional.

Esta violação passou a existir com o processamento e deferimento do Recurso de Revista pela 4ª Turma do TST, ao suplantar os requisitos essenciais da justa causa: a) existência inequívoca da falta; b) trânsito em julgado da sentença condenatória; c) imediatidade da punição; d) impossibilidade de comparecimento ao trabalho por cumprimento da pena.

Quanto à divergência jurisprudencial, os arestos transcritos são específicos ao caso em tela, na medida em que partem da premissa de que ocorreu o fato ensejador da justa causa do artigo 482, d, da CLT, mas não a punição na época correta, em inobservância ao critério da imediatidade, sendo impossível sua alegação após a cessação da pena de prisão, único fato que realmente impossibilita a continuidade da relação de emprego.

 Destarte, à falta da observância aos critérios circunstanciais da singularidade punitiva e da inalterabilidade e imediatidade da punição, pelos fundamentos acima expressos, resulta inviável concluir por violação do art. 482, d, da CLT.

Manter o entendimento prolatado pela turma é lesar o artigo 5º, II da CF/88, pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; o inciso XXXVI, que prevê que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada e ainda o artigo Art. 7º, caput e inciso I da Carta Magna, no qual consta que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

Sendo assim, espera o Embargante o prévio deferimento de seu apelo e seu posterior conhecimento e provimento perante a Egrégia Seção Especializada com vistas a que seja ou anulado o v. decisum hostilizado, pelos motivos expostos, ou então reformado, caracterizada a violação ao artigo 7º, I, da CF/88, determinando-se seja restabelecida o v. acórdão regional, que determinou a impossibilidade da despedida por justa causa após o transcurso de mais de quatro anos entre a caracterização da justa causa e a aplicação da punição.

Nestes termos, pede deferimento.

__________, ___ de ________ de 20XX.

XXXXXXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XX.XXX

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