[MODELO] Embargos de Declaração – Erro Material e Omissão

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL PRESIDENTE(A) DA 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO _____________________

XXXXX, já qualificado nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores, opor, nos termos do artigo 535 do CPC e 48 da Lei 9.099/95, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da r. Decisão proferida, de acordo com os fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

I – DO ERRO MATERIAL E DA OMISSÃO:

Nos termos do artigo 535, inciso I, do CPC cabem embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, omissão ou contradição.

No caso dos autos, o Acórdão proferido incorreu em evidente erro material quanto ao objeto da controvérsia a ser analisado e omissão quanto às matérias controvertidas no presente processo.

Veja-se que em primeiro grau a parte Autora postulou a concessão de aposentadora por idade rural, por já contar com mais de 180 meses de atividade rural, e, subsidiariamente, postulou a aplicação do princípio da fungibilidade para o fim de conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange ao pedido principal de concessão de aposentadoria por idade rural, a controvérsia cinge-se sobre a possibilidade de utilização de todo o tempo de atividade rural, mesmo que exercidos de forma intercalada, para a concessão de aposentadoria por idade rural. Ou seja, restringe-se à possiblidade da utilização dos períodos intercalados de atividade rural, para preenchimento da carência da aposentadoria por idade rural. Em nenhum momento a parte Autora buscou o computo de atividades urbanas para a concessão de sua aposentadoria por idade.

O Acórdão proferido por esta Egrégia Turma, porém, incorreu em erro material quanto à matéria a ser analisada, pois decidiu que a parte autora não preenche o requisito etário de 65 anos de idade exigidos para a concessão de aposentadoria por idade prevista no §3º, da Lei 8.213/91 que possibilita utilizar tempo de contribuição urbano e tempo de serviço rural para completar a carência exigida para a concessão de aposentadoria por idade.

Veja-se que, o embargante ajuizou ação postulando o reconhecimento de atividade rural por mais de 180 meses e a sua utilização para fins de carência para concessão de aposentadoria por idade rural. Apresentou pedido subsidiário de aplicação do principio da fungibilidade para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (evento 88).

A sentença por sua vez reconheceu que o Demandante exerceu mais de 23 anos de atividade rural, eis que trabalhou como empregado rural entre 02/01/1976 e 31/12/1991, entre 01/08/2001 e 12/02/2007 e entre 01/03/2010 e 03/01/2011, e, dessa forma, estando comprovado que o demandante exerceu atividade rural por mais de 180 meses, ainda que de forma intercalada, o N. Magistrado de 1º Grau concedeu o benefício de aposentadoria por idade rural.

“Os períodos de trabalho rural anotados na CTPS do autor decorridos entre 01/08/2001 e 12/02/2007 e entre 01/03/2010 e 03/01/2011 foram reconhecidos e averbado pelo INSS.

A controvérsia cinge-se às anotações relativas ao período de 02/01/1976 a 15/06/2001, trabalhado para Amarino Haigert e de 02/06/2008 a 31/06/2009, laborado para Celso Flores.

Os empregadores, bem como as testemunhas ouvidas, confirmaram a veracidade dos vínculos anotados na CTPS do autor.

Contudo, o empregador Amarino informou que em 1992 vendeu a fazenda, estabelecendo um negócio urbano, no qual o autor continuou laborando como empregado até 2001.

Desta feita, o vínculo firmado entre o autor e Amarino, somente pode ser considerado rural até 31/12/1991.

Como a autarquia não apresentou qualquer prova para destituir a presunção de veracidade dos dados anotados na CTPS, o documento vale para confirmar o trabalho realizado na época, como empregado em empresa rural.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES RURAIS. REQUISITOS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE URBANA. ANOTAÇÃO NA CTPS. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. O início razoável de prova material prescrito pela Lei 8.213/91, corroborado por qualquer outro meio de prova idôneo, dentre os quais o testemunhal, é suficiente para comprovar a condição de trabalhador do campo no período.2. A anotação na CTPS comprova, para todos os efeitos, o tempo de serviço a filiação à Previdência Social e o vínculo empregatício alegados, porquanto goza de presunção juris tantum de veracidade, nos termos da Súmula 12/TST, constituindo prova plena do labor.3. Alcançando o segurado direito adquirido à jubilação integral anteriormente à vigência da EC 20/98, aplica-se a regra da Lei 8.213/91, com a respectiva revisão do amparo previdenciário percebido.4. A base de cálculo da verba honorária abrange, tão-somente, as parcelas devidas até a prolação da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência. (Remessa ex officio n° 2006.72.99.001357-9, Relator: Alcides Vettorazzi, Sexta Turma, julgado em 06/02/2008. Fonte: www.trf4.gov.br) Grifei.

O fato de não existirem informações no CNIS ou não haver repasse de contribuições ao INSS em alguns dos períodos não pode prejudicar a parte autora. Ora, é cediço que o segurado empregado não é o responsável direto pelo pagamento do tributo – e, por essa razão, mesmo nos casos de falta de repasse, o tempo de serviço pode, e deve, ser averbado nos registros do INSS.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CNIS. RELAÇÃO DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. VERBA HONORÁRIOS – INCIDÊNCIA. INSTRUÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. O fato de não constarem informação no CNIS sobre período durante o qual o agravante trabalhou como empregado, com registro na CTPS e, inclusive, consoante relação de salários-de-contribuição fornecidos pela empresa empregadora não autorizam o INSS a considera os salários-de-contribuição do período no valor de um salário mínimo. 2. Não pode o empregado ser responsabilizado pelo fato de não terem sido recolhidas contribuições pelo empregador, sendo a tarefa fiscalizadora e de cobrar de tais valores atribuições do INSS., mesmo porque incumbe à empregadora efetuar o recolhimento (art. 30, Inciso I, alínea a, Lei nº 8.212/91) não podendo ser penalizado o segurado. 3. Apurados os valores devidos, sendo abatidos os já recebidos, sobre o restante é que deve incidir a verba honorária, nos termos fixados na sentença. 4. O agravo de instrumento não comporta instrução por visar a celeridade processual na linha dos precedentes do STJ e desta Corte. Portanto, devem ser desconsiderados os documentos juntados pelo agravante após ajuizado o presente recurso. (Agravo de Instrumento n° 2006.04.00.035958-2, Turma Suplementar, Relator: Luciane Amaral Correa Munch, julgado em 28/02/2007. Fonte: www.trf4.gov.br)

Logo, o tempo de serviço anotado na CTPS deve ser averbado e computado para efeito de carência, independentemente da comprovação, pelo segurado, do efetivo recolhimento das contribuições, que era encargo do empregador.

Não deve ser computado para fins de aposentadoria rural, contudo, o período de 01/01/1992 a 15/06/2001, no qual, apesar do registro como empregado rural, o autor exerceu atividade urbana.

Do direito à percepção do benefício

Neste caso, o autor demonstrou o exercício de atividade rural como empregado nos seguintes períodos:

No caso dos autos, a parte autora completou 60 anos de idade em 29/09/2011. Desse modo, a carência exigida é de 180 meses.

A parte autora comprovou o exercício de atividade como empregado rural por tempo superior à carência.

Restaram preenchidos, portanto, os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por idade rural, devida ao segurado empregado rural nos termos do artigo 48, §1º da Lei 8.213/91.”

(Sentença – Grifos acrescidos)

O INSS recorreu desta decisão alegando unicamente que o Autor, ora embargante, permaneceu afastado das atividades rurais por mais de 03 anos, eis que entre 1991 e 2001 o Demandante teria exercido atividades urbanas, motivo pelo qual não seria possível o computo das atividades rurais exercidas antes de 2001 para fins de carência da aposentadoria por idade rural.

Em resposta ao recurso, o Recorrido afirmou que exerceu atividade rural por tempo bem superior ao exigido para fins de carência, pois restou comprovado o exercício de atividade rural por mais de 23 anos, estava exercendo atividade rural no momento do implemento do requisito etário e do requerimento administrativo do benefício e, principalmente, que o art. 143 da Lei 8.213/91 possibilita que o tempo de serviço rural a ser utilizado para fins de carência da aposentadoria por idade rural tenha sido exercido “de forma descontínua”, nebulosamente, de forma propositada, sem prever período máximo de afastamento, pois, conforme já decidido pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, a analise da descontinuidade no exercício da atividade rural deve ser feita caso a caso, devendo ser permitido o computo do tempo de serviço rural anterior na hipótese de o segurado efetivamente ter retornado a atividade rural em momento. Em síntese, defendeu que, se o segurado não voltou estrategicamente para o campo pouco antes do implemento do requisito etário da aposentadoria por idade rural, mas efetivamente se estabeleceu no campo (como o recorrido, que possui mais de 20 anos de atividade rural e na data da DER já havia retornado ao campo há mais de 8 anos) os períodos de atividades rurais anteriores devem ser computados para fins de carência.

Também defendeu a possibilidade aplicação do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91 ao trabalhador rural, de forma, que a partir do momento em que o segurado rural completar 1/3 do período de carência para aposentadoria por idade rural, o segurado adquire o direito de computar os períodos de atividades rurais anteriores pra fins de carência da aposentadoria por idade rural. Sustentou, assim, que, como o art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91 não faz qualquer diferenciação entre segurados urbanos e rurais, a partir do momento em que o segurado rural completar 5 anos (60 meses) de atividade rural, pode computar os períodos anteriores de atividade rural para fins de carência. E, portanto, como o recorrido já possuía mais de 08 anos de atividade rural após o retorno ao campo, já havia adquirido o direito de computar o período anterior de atividade rural entre 02/01/1976 e 31/12/1991 para fins de concessão o benefício de aposentadoria por idade rural.

Por fim, ressaltou que havia postulado em primeiro grau, de forma subsidiária, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Motivo pelo qual, postulou que na hipótese de não ser mantida a concessão de aposentadoria por idade rural, fosse analisado o pedido subsidiário, aplicando-se o princípio da fungibilidade a fim de conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, eis que computados os períodos de tempo de contribuição como empregado rural e como empregado urbano já contava com 34 anos e 19 de tempo de contribuição na DER.

Todavia, o Acórdão ora Recorrido decidiu matéria totalmente diversa, entendendo que se tratava de caso de soma de tempo de atividade urbana e rural para concessão de aposentadoria por idade e negando o pedido por não estar implementado o requisito etário de 65 anos para concessão da aposentadoria por idade prevista no §3º, do art. 48, da Lei 8.213/91. E, dessa forma, o Acórdão incorreu não somente em erro material quanto à matéria controvertida, como restou omisso em relação aos pedidos da parte Autora e à matéria controvertida, qual seja a possibilidade de somar os períodos de atividade rural (02/07/1976 a 31/12/1991, 01/08/2001 a 12/02/2007, 01/06/2008 a 31/03/2009 e 01/03/2010 a 03/01/2011) para completar a carência da aposentadoria por idade rural, bem como, deixou de analisar o pedido subsidiário de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

ANTE O EXPOSTO, resta imperioso que a R. Sentença seja reformada, para o fim de sanar o erro material e a omissão apontados, decidindo se os arts. 24, parágrafo único, e 143 da Lei 8.213/91 permitem que os períodos de atividade rural de 02/07/1976 a 31/12/1991, 01/08/2001 a 12/02/2007, 01/06/2008 a 31/03/2009 e 01/03/2010 a 03/01/2011 sejam somados para fins de completar o período de carência da aposentadoria por idade rural. E na hipótese de se decidir que não é possível a concessão e aposentadoria por idade rural, deve ser sanada a omissão quanto ao pedido subsidiário de aplicação do principio da fungibilidade e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

II – REQUERIMENTOS:

Face o exposto, REQUER a Vossa Excelência:

1. O recebimento e conhecimento dos presentes embargos declaratórios, sendo intimado o INSS para se manifestar, considerando os efeitos infringentes pretendidos;
2. O acolhimento dos presentes embargos, inclusive em seus excepcionais efeitos infringentes, devendo ser julgado com procedência para:
3. SANAR O ERRO MATERIAL e a OMISÂO apontados para o fim de corrigir o objeto da controvérsia, julgando sobre a possibilidade de conceder o benefício de aposentadoria por idade rural através do computo dos períodos de atividade rural de 02/07/1976 a 31/12/1991, 01/08/2001 a 12/02/2007, 01/06/2008 a 31/03/2009 e 01/03/2010 a 03/01/2011 para fins de concessão de aposentadoria por idade rural, ou se o fato de o demandante ter permanecido afastado do campo por mais de três anos entre 1991 e 2001, impede a concessão de aposentadoria por idade rural;
4. SANAR A OMISSÃO quanto ao julgamento do pedido subsidiário de aplicação do principio da fungibilidade entre os benefícios de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição, e concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição;
5. Negar provimento ao Recurso Inominado apresentado pelo INSS, pelos fundamentos apresentados nas contrarrazões ao recurso inominado (evento 109), mantendo a sentença de procedência com a concessão de aposentadoria por idade rural desde 06/04/2011;
6. Subsidiariamente, dar parcial provimento ao Recurso Inominado apresentado pelo INSS, pelos fundamentos apresentados nas contrarrazões ao recurso inominado (evento 109), reformando parcialmente a sentença para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

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Advogado/OAB