[MODELO] Embargos de Declaração – Erro Material e Omissão na Sentença
MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ………. VARA CÍVEL DA
COMARCA DE ……………..
Proc. nº ……………….
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
TIRÇO, embargante, já qualificado nos autos epigrafados, por seus
advogados ao final assinados, comparece perante Vossa Excelência,
com o acatamento de estilo para com fulcro nos arts. 535 e segs., do
CPC, apresentar
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
para esclarecer erro material e omissão presentes na r. Sentença de fl.
………… destes autos, conforme adiante especificado:
I – havendo sido decretada a extinção do feito com fundamento no
artigo 267, inciso VIII, do CPC, diante do pedido de desistência
formulado pelo autor antes da citação da requerida, o E. Juízo, constou
equivocadamente no r. decisiun "execução por quantia certa", quando
deveras trata-se de uma AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM
PAGAMENTO;
II – outrossim, s.m.j. a r. Sentença foi omissa não havendo determinado
a imediata expedição da GUIA DE LEVANTAMENTO do valor
depositado em consignação, conseqüência natural e lógica da extinção
do feito.
Da jurisprudência extraímos que:
“Número do processo: 2.0000.00.454702-8/000(1)
Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA
Relator do Acordão: Não informado
Data do acordão: 10/0000/2012
Data da publicação: 22/10/2012
Inteiro Teor:
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SENTENÇA
EXTRA PETITA – NULIDADE AFASTADA – EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL –
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – COISA COMUM – DIVISÃO DOS
FRUTOS.
Mesmo que rejeitados ou inadmitidos os embargos de declaração,
aviados sob a assertiva de aclarar a sentença de primeiro grau,
interrompem o prazo recursal para a interposição da apelação.
Restando comprovado que ambos os réus são proprietários do bem
objeto da locação, não merece reforma a douta sentença de primeiro
grau, que determinou corretamente a quem deva legitimamente receber
os valores consignados, isto é, os frutos do bem comum.
A Lei de Assistência Judiciária não exige que seus beneficiários estejam
no estado de miséria absoluta, mas, apenas que não suportariam os
ônus sucumbenciais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua
família.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº
454.702-8 (em conexão com as Apelações Cíveis N°s. 454.700-4 e
454.705-000) da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s):
1°) IOLANDA MARIA DOS SANTOS; 2°) SEBASTIÃO
CÂNDIDO DOS SANTOS e Apelado (a) (os) (as): ATLÂNTICA
ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA.,
ACORDA, em Turma, a Nona Câmara Cível do Tribunal de Alçada
do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES.
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DEFERIR A
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA À PRIMEIRA APELAÇÃO E DAR
PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO.
Presidiu o julgamento o Juiz WALTER PINTO DA ROCHA (Revisor)
e dele participaram os Juízes MARINÉ DA CUNHA (Relator) e
IRMAR FERREIRA CAMPOS (Vogal).
O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos
demais componentes da Turma Julgadora.
Belo Horizonte, 10 de setembro de 2012.
JUIZ MARINÉ DA CUNHA
Relator
V O T O
O SR. JUIZ MARINÉ DA CUNHA:
Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de sua
admissibilidade.
Cuida a espécie de ação de consignação em pagamento ajuizada por
Atlântica Assessoria Imobiliária Ltda., em desfavor de Iolanda Maria
dos Santos e Sebastião Cândido dos Santos, alegando que firmou com
a requerida contrato de locação de serviços, para administrar e firmar
contratos de locação de um imóvel de propriedade dos réus, restando
estabelecido entre as partes que, após o decote da taxa de
administração, os créditos locatícios seriam depositados na
conta-corrente n.º 80008100020-000, agência 3014-7, do Banco do Brasil.
A ré, irresignada com o depósito dos valores na citada conta-corrente,
de titularidade do réu, já que os mesmos se encontram em separação
litigiosa, ajuizou ação de prestação de contas em desfavor da autora,
que, por sua vez, diante da dúvida sobre quem deva legitimamente
receber o pagamento, propôs a presente demanda.
Na sentença de f. 216-224, o ilustre Juiz de primeiro grau julgou
procedente o pedido, declarando extinta a obrigação da autora, no
tocante aos aluguéis mencionados na inicial e os depositados durante o
processamento da demanda. Declarou, ainda, o direito do recebimento
do valor depositado por ambos os réus, na proporção de 50% para
cada um. Simultaneamente, julgou improcedente o pedido da cautelar
em apenso. Condenou os réus ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados em 10%, para cada requerido, do
valor dado à causa.
O réu apresentou embargos declaratórios (f. 226-227), sustentando a
existência de omissão no decisum, ao deixar de apreciar o pedido de
assistência judiciária, tendo sido rejeitados pelo magistrado a quo (f.
228).
Inconformada, apela Iolanda Maria dos Santos (f. 230-23000), alegando,
preliminarmente, nulidade da sentença, à assertiva de que o juiz teria
prolatado julgamento extra petita, ao determinar a divisão dos aluguéis.
No mérito aduz que o contrato de mandato foi celebrado entre a
recorrente e a autora, não estando o seu marido autorizado a dar
quitação à suplicante, nem mesmo a receber os aluguéis, acrescentando
o fato de inexistência de recusa do recebimento.
Por fim, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária,
com a isenção do pagamento de qualquer despesa judicial.
Também irresignado, apela o réu Sebastião Cândido dos Santos (f.
242-247), requerendo, inicialmente, a reforma da sentença, com a
manifestação sobre o pedido de assistência judiciária, sob pena de
negativa de prestação jurisdicional. No mérito, alega que, por arcar
com todo o financiamento do imóvel, a reversão dos valores advindos
do aluguel do referido bem deve ser a seu favor. Sucessivamente,
requer que o pagamento do financiamento seja deduzido do valor
consignado.
A apelada apresentou contra-razões às f. 250-262, defendendo a
manutenção da sentença proferida em primeiro grau, e, quanto ao
recurso do requerido, levantou a preliminar de intempestividade.
APELAÇÃO DA PRIMEIRA RECORRENTE
Inicialmente, cumpre seja analisada a preliminar de nulidade da
sentença, à afirmativa de que o julgamento seria extra petita.
O eminente Juiz Ernane Fidélis dos Santos, ilustre integrante desta
Câmara, em sua obra Manual de Direito Processual Civil, 3 ed.,
Saraiva, 10000004, p.160-161, doutrina que:
"O autor, ao promover ação, deve formular pedido concreto, com
todas as suas especificações (art. 282, IV). Tal pedido deve ser
fundamentado em fatos que permitam tê-lo por conclusão. Tais fatos
são o que se chama "fato e fundamentos jurídicos do pedido" (art.
282,III). Fundamento jurídico do pedido não é preceito de lei
invocado, mas a conseqüência do fato que provoca a conclusão do
pedido."
Prossegue:
"Decidindo sobre o pedido do autor, especificamente, o juiz julga o
mérito (art. 26000, I), isto é, a lide sobre a qual a coisa julgada pode
incidir, em forma de lei especial para o caso concreto (art. 468)."
Conclui:
"A lide, portanto, é limitada pelo pedido. O juiz não pode ir além
(sentença ultra petita), nem ficar aquém (sentença citra petita), nem
conhecer de pedido ou fundamento que o autor não fez (sentença extra
petita)."
Sobre o princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte, é clássica a
lição de Amaral Santos:
"a sentença deverá ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos
limites em que este formulou. Afastando-se desses limites, a sentença
decide extra ou ultra petita".
Após o exame dos autos, impõe-se a conclusão de que razão não
assiste à apelante.
É que, através de uma leitura atenta da petição inicial, constata-se que a
autora pretende que a prestação jurisdicional solucione a dúvida sobre
a legitimidade do credor, para recebimento do aluguel referente ao
imóvel constituído pelo apartamento 602, da Av. Prof. Cândido
Holanda, n.º 30, do Bairro São Bento, nesta Capital, cuja propriedade
se dá em condomínio entre a Sra. Iolanda Maria dos Santos e Sr.
Sebastião Cândido dos Santos, réus da presente demanda.
Assim, ao contrário das afirmações contidas na primeira apelação, a
douta sentença hostilizada não proferiu julgamento extra petita, ao julgar
procedente o pedido, determinando a quem pertence o depósito, ou
seja, que cada condômino receba 50% do crédito locatício, eis que a
divisão dos frutos da coisa comum indivisível possui tratamento
expresso na lei substantiva civil, cabendo ao Julgador a solução das
controvérsias que envolvam tal situação de fato à luz das mesmas.
Razões pelas quais, rejeito a preliminar, ressaltando que, quanto ao
mérito, bem como em relação ao pedido de assistência judiciária, serão
analisados conjuntamente com as argumentações do segundo
recorrente, ante a similitude da matéria.
APELAÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE
Ab initio, cumpre analisar a preliminar de intempestividade do recurso,
levantada nas contra-razões.
Verifica-se dos autos que a súmula da sentença prolatada às f. 216-224
foi publicada no Diário do Judiciário de 27 de novembro de 2003 (f.
225), tendo o ora recorrente aviado embargos de declaração,
tempestivamente, ou seja, no dia 2 de dezembro do mesmo ano (f.
226).
O art. 538, do CPC dispõe que:
"os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição
de outros recursos, por qualquer das partes", portanto, o prazo
recomeça a correr por inteiro, a partir da intimação da sentença ou do
acórdão de embargos declaratórios.
Assim, mesmo que rejeitados ou inadmitidos os embargos de
declaração, aviados à assertiva de aclarar a sentença de primeiro grau,
interrompem o prazo recursal para a interposição da apelação.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"Os embargos de declaração considerados ‘incabíveis’ interrompem o
prazo para os outros recursos." (STJ – 4.ª Turma, REsp 153.324-RS,
rel. Min. César Rocha, j. 2000.4.0008, deram provimento, DJU 26.6.0008, p.
0004).
Com efeito, a decisão dos embargos declaratórios foi publicada no dia
11 de dezembro de 2003 (f. 22000), começando o prazo para o
aviamento de apelação a fluir no dia seguinte, expirando-se no dia 2000
de dezembro, segunda-feira, em face ao recesso do Natal.
Assim, por ser tempestivo o recurso aviado no dia 2000/12/2003 (f. 242),
rejeito a preliminar.
Quanto à ação de consignação em pagamento, vale colacionar a lição
se Sílvio Salvo Venosa:
"A consignação, tendo muito de procedimento, é instituto pertinente
tanto ao direito material quanto ao direito processual. Trata-se do
depósito judicial em regra de uma coisa. A decisão judicial é que vai
dizer se o pagamento feito desse modo em juízo terá o condão de
extinguir a obrigação. O objeto da consignação é o pagamento, mas,
com freqüência, tais processos inserem questões prejudiciais mais
profundas: quando alguém pretende consignar um aluguel porque o réu
recusa-se a receber, por negar a relação locatícia, embora a finalidade
da ação seja a extinção de uma dívida, na procedência estar-se-á
reconhecendo a existência de uma locação. Com a nova sistemática,
introduzida no CPC pela Lei n.º 8.00051/0004, o art. 80000, § 1.º, permite
que, em se tratando de obrigação em dinheiro, o devedor ou terceiro
possa optar por depósito em estabelecimento bancário, cientificando o
credor por carta com AR (Aviso de Recebimento), assinado o prazo
de 10 dias para eventual recusa.
(…) Destarte, vemos que a consignação é uma faculdade às mãos do
devedor. Não tem ele a obrigação de consignar; sua obrigação é de
cumprir a obrigação. A consignatória é apenas uma forma de
cumprimento colocada à sua disposição.
(…) Portanto, a consignação é considerada uma forma de pagamento,
extinguindo a obrigação com "o depósito judicial da coisa devida, nos
casos e forma legais" (art. 334, antigo 00072)." (Apud Direito Civil, 4 ed.,
Atlas, 2012, v. 2, p. 272).
Verifica-se dos autos que somente ocorreu a dúvida sobre quem teria a
legitimidade para receber o aluguel do imóvel administrado pela
consignante, quando os réus entraram em processo de separação
litigiosa, ou seja, no ato da assinatura do contrato, a requerida, ora
primeira apelante, apontou o n.º da conta corrente de titularidade de
seu marido. para o recebimento dos aluguéis (f. 11), sendo evidente
que o pagamento, naquela época, revertia-se em favor da família,
extinguindo-se a obrigação, conforme anuiu a contratante.
Quanto ao argumento da primeira recorrente de que não houve recusa
em receber o pagamento, saliente-se que a demanda embasa-se não na
recusa da credora, sem justa causa, em receber o pagamento ou dar a
quitação, mas, sim, na dúvida sobre quem deveria, legitimamente,
receber o objeto do pagamento, conforme disposto no inciso IV, do
art. 335, do novo Código Civil, hipótese que admite a sua propositura.
A esse respeito a doutrina de Silvio Rodrigues:
"Este inciso encara a hipótese de surgir, no espírito do devedor, dúvida
sobre quem seja o seu credor, de modo que, receando pagar mal,
procede o depósito em juízo.
Entretanto, para que a consignação, nessa hipótese, tenha eficácia, é
mister que a dúvida se funde em boa razão, pois, caso contrário, será a
ação julgada improcedente, sofrendo, desse modo, o assustado
depositante os efeitos de sua leviandade.
Assim, por exemplo, é justo o depósito judicial efetuado pelo inquilino
que, intimado a pagar o aluguel por cada um dos cônjuges proprietários
que se desquitavam, consignou-o alegando não saber a qual deles
pagar. Justificou sua dúvida fundado na circunstância de que, se em
verdade o marido era o chefe da sociedade conjugal, cabendo-lhe a
administração dos bens do casal, por outro lado havia ele sempre
anuído em que o pagamento fosse efetuado à esposa.
Justa, ainda, a consignação em pagamento levada a efeito por Instituto
de Previdência, se tanto a viúva, como os outros herdeiros do de cujus,
pedem o pagamento do pecúlio pelo mesmo deixado.
Na hipótese desse inciso a dúvida que assalta o espírito do devedor se
refere à pessoa do credor. De modo que ele, depositando a prestação
devida, vai permitir que os vários possíveis credores provem o seu
direito. O vencedor levantará o depósito." (Direito Civil, 26 ed.,
Saraiva, 10000008, v. 2, p. 17000).
No tocante à assertiva do segundo recorrente de que paga a totalidade
do financiamento do imóvel objeto da locação, e que, por isso, a
reversão dos valores advindos do aluguel deveria ser a seu favor, ou,
pelo menos, fosse decotado o pagamento do financiamento do valor
consignado, razão não lhe assiste.
É certo que, se entende o recorrente que sua ex-mulher deve contribuir
para o pagamento do financiamento do bem, deve utilizar-se do meio
adequado, colocado à sua disposição pela legislação processual, não
sendo essa questão objeto da presente consignatória, que possui
requisitos próprios, delimitados pelo Código Civil pátrio.
Portanto, restando comprovado que ambos os réus são proprietários
do bem objeto da locação, não merece reforma a douta sentença de
primeiro grau, que determinou, corretamente, quem deve,
legitimamente, receber os valores consignados, isto é, os frutos do bem
comum.
No mais, passo à análise da irresignação de ambos os recorrentes,
quanto aos benefícios da justiça gratuita.
A Lei n.º 1.060/50, em seu art. 4º, prevê:
"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante
simples afirmação, na petição inicial, de que não está em condições de
pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem
prejuízo próprio ou de sua família."
O § 1º, do citado artigo, estabelece a presunção iuris tantum, em torno
dessa declaração, que pode ser suprida por pedido de seu patrono, na
peça processual, pelo que vale e produz efeitos até prova em contrário.
A jurisprudência é nesse sentido, como anota Theotonio Negrão
(Código de Processo Civil, 28 ed., Saraiva, 10000007, p. 776, n.º 1 ao art.
4º, da Lei n.º 1.060/50), a saber:
"Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a
simples afirmação de sua pobreza, até prova em contrário."(RSTJ
7/414; neste sentido: STF-RF 32000/236; JTAERGS 0001/10004; Bol.
AASP 1622/1000), o que a dispensa, desde logo, de efetuar o preparo
inicial (TRF – 1ª Turma, Ac. 123.10006-SP, rel. Min. DIAS
TRINDADE, j. 25.08.87, p. 1000.560, 2ª col., em.)."
"A declaração de insuficiência de recursos é documento hábil para o
deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, mormente
quando não impugnada pela parte contrária, a quem incumbe o ônus da
prova capaz de desconstituir o direito postulado" (STF – 2ª Turma, AI
136.00010-6, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, j. 26.6.0005, negaram
provimento, v.u., 22.000.0005, p. 30.50008, 2ª col., em.).
Destarte, ausente a impugnação e a produção de provas em contrário,
ao segundo recorrente deve ser reconhecido o direito à assistência
judiciária, requerido na contestação e não analisado pelo MM. Juiz de
primeiro grau.
Ressalte-se que a Lei de Assistência Judiciária não exige que seus
beneficiários estejam no estado de miséria absoluta, mas, apenas que
não suportariam os ônus sucumbenciais sem prejuízo do seu próprio
sustento ou de sua família.
Quanto à primeira recorrente, é certo que pode a parte requerer a
concessão desse benefício a qualquer tempo, no entanto, tendo
requerido apenas em grau recursal, os benefícios da justiça gratuita, que
ora lhe são deferidos, deverão gerar efeitos ex nunc, não retroagindo à
sentença de primeiro grau.
Todavia, mister se faz ressaltar que o exame conjugado dos arts. 3º, 11
e 12, todos da Lei nº 1.060/50, demonstra que a parte beneficiária da
justiça gratuita, quando vencida, também se sujeita à condenação nos
ônus de sucumbência, com a ressalva, entretanto, de que a cobrança
somente será admitida, se feita a prova de que a mesma perdeu sua
condição de necessitada, observado o prazo de 05 (cinco) anos.
Nesse sentido, diverso não é o entendimento do STJ:
"O beneficiário da justiça gratuita, quando vencido na ação, não é
isento da condenação nos ônus da sucumbência, devendo o mesmo ser
condenado no pagamento da verba honorária, ficando, entretanto,
suspensa a obrigação pelo período de até cinco anos caso persista o
estado de miserabilidade, extinguindo-se a mesma após findo esse
prazo. – Inteligência do art. 12 da Lei 1.060/100050." (STJ – 3ª Turma –
REsp nº 202.166/RJ – Rel. Min. Waldemar Zveiter – j. 13.2.2012 – DJ
2.4.2012).
Também:
"A parte beneficiária da justiça gratuita, quando vencida, sujeita-se ao
princípio da sucumbência, não se isentando do pagamento das verbas
dela decorrentes. A condenação respectiva deve constar da decisão,
ficando, contudo, sobrestada até que a parte vencedora comprove a
cessação da miserabilidade ou até que se consuma a prescrição de
cinco anos." (STJ – 4ª Turma – REsp nº 278.180/CE – Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo – j. 7.11.2012 – DJ 11.12.2012).
Portanto, como o benefício da justiça gratuita não significa isenção,
correta se apresenta a condenação do apelante em custas e honorários
advocatícios, devendo constar da decisão apenas a necessidade de
observância do referido art. 12, da Lei 1.060/50.
Com tais razões de decidir, nego provimento ao primeiro recurso,
deferindo à apelante os benefícios da assistência judiciária, gerando
efeitos ex nunc.
Dou parcial provimento ao segundo recurso apenas para suprir a
omissão quanto à análise do pedido de assistência judiciária,
deferindo-o, e determinando que conste na sentença a necessidade de
observância do art. 12, da Lei 1.060/50.
Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade, na forma do
art. 12, da Lei 1.060/50.
JUIZ MARINÉ DA CUNHA “
Termos em que, apud acta, no aguardo de que Vossa Excelência
conheça dos presentes Embargos, acolhendo-os para o fim de declarar
o r. decisiun de fl. …, procedendo-se a correção do erro material e da
omissão ora apontados, pede e aguarda deferimento.
De …………………..
P/ ………., em …../…../…..
(a) Advogado e n° da OAB
