[MODELO] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL

RELATOR DO RECURSO ORDINÁRIO Nº 778899-55.2013.7.05.0001/1

00ª TURMA DO EGRÉGIO TRT DA 00ª REGIÃO

VAREJISTA LTDA ( “Embargante” ), já devidamente qualificada nos autos do Recurso Ordinário, ora em destaque, a qual figura como Recorrido JOSÉ DAS QUANTAS ( “Embargado” ), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 897-A, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, no quinquídio legal, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,

( TST, SÚMULA 297 )

para, assim, aclarar pontos omissos no r. Acórdão, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

É consabido que os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão, o que é o caso ora em espécie.

No entender do Embargante, há vício de omissão o que identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CLT, art. 897, caput).

Por outro bordo, no âmbito processual trabalhista, para que haja apreciação de Recurso de Revista e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da matéria. Resta saber, o acórdão recorrido precisa necessariamente enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo legal violado.

É necessário, destarte, que a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.

Com efeito, esse é o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:

“ Para o Tribunal Superior do Trabalho, diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, sete a respeito. Assim, incumbe à parte interessada, desde que a matéria seja invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão (Súm. nº 297, I e II). “ (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Os recursos no processo do trabalho. Rio de Janeiro. Lumen Juris: 2007, p. 275)

Não devemos olvidar o magistério de Mauro Schiavi, quando professa que:

“ Os embargos de declaração podem servir para prequestionamento da matéria conforma a própria redação do art. 897-A da CLT e Súmula n. 297, admitindo a oposição de embargos de declaração para tal finalidade.

( . . . )

Conforme entendimento fixado acima, os embargos de declaração para prequestionamento só são possíveis no segundo grau de jurisdição para fins de interposição de Recurso de Revista, uma vez que em primeiro grau de jurisdição o efeito devolutivo transfere ao Tribunal toda matéria impugnada (§ 1º do art. 515 do CPC).” (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: LTr, 2010, pp. 770-771)

Com a mesma sorte de entendimento, defende José Cairo Júnior que:

“ Por fim, os embargos declaratórios são destinados, também, para prequestionar determinada matéria, não analisada pela decisão, para que o juiz adote tese explícita ao seu respeito, a fim de possibilitar que a parte interponha outro recurso que exija esse requisito. “ (JUNIOR, José Cairo. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 608)

Convém ressaltar os ditames da Súmula 297 do Egrégio Superior do Trabalho:

TST, Súmula nº 297 – PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. Res. 7/1989, DJ 14.04.1989 – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

I – Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II – Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III – Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pelas notas de jurisprudência, abaixo assinaladas:

I. AGRAVOS DE INSTRUMENTO DA TELEMAR E DA TELSUL. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. ACORDO CELEBRADO PERANTE A COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. VALIDADE.

A reclamada telemar não ataca o fundamento do tribunal regional, de que o acordo firmado perante a CCP teve o intuito de fraudar a incidência das normas trabalhistas, de maneira que a aplicação do art. 9º da CLT impede o reconhecimento de sua validade. Nesse contexto, o exame de seu recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 422 deste tribunal. Quanto ao agravo da telsul, a corte regional concluiu, com base na prova, que houve a prática de fraude por parte das reclamadas, com o intuito de burlar os direitos trabalhistas, razão pela qual não reconheceu a validade do termo de conciliação. Assim, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório, é que se poderia concluir que não houve vício de consentimento, conforme alegado, procedimento que encontra óbice na Súmula nº 126 desta corte. Agravos de instrumento a que se nega provimento. II – Agravo de instrumento da telsul – Matérias remanescentes – 1. Nulidade da decisão do tribunal regional por negativa de prestação jurisdicional. A reclamada apenas indica ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição Federal e 458, II, do CPC e alega, genericamente, que não lhe foi entregue a prestação jurisdicional, sem especificar em quais pontos a decisão do tribunal regional estaria omissa, circunstância que impede o exame da matéria e, consequentemente, da apontada afronta aos dispositivos citados. 2. Horas extras. A questão não foi decidida ao enfoque das matérias de que tratam os arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal, de maneira que, ante a falta de prequestionamento, aplica-se a Súmula nº 297 desta corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR 99500-31.2008.5.01.0026; Segunda Turma; Relª Min. Maria das Gracas Silvany; DEJT 15/03/2013; Pág. 788)

RECURSO DE REVISTA.

1. Horas extras. Acordo de compensação de jornada. Súmula nº 85/TST. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 297/TST. Nos termos da Súmula nº 297/TST, diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito, incumbindo à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios, objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. In casu, verifica-se que o tribunal regional não emitiu tese sob a perspectiva ora invocada – Validade do acordo de compensação de jornada-, nem a parte cuidou de prequestionar a questão por meio de embargos declaratórios, emergindo como óbice à análise do recurso o disposto na Súmula nº 297/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 2. Adicional de insalubridade. Ônus da prova. Fato impeditivo. A decisão regional emprestou interpretação condizente com o contido nos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ao sedimentar que a reclamada apontou fato impeditivo do direito do reclamante, atraindo para si o encargo probante, não tendo dele, todavia, se desvencilhado. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 3. Multa do art. 475-j do CPC. Processo do trabalho. Inaplicabilidade. Violação do art. 5º, II, da CF. Ofensa direta. Configuração. A jurisprudência do TST, quanto à aplicabilidade do art. 475-j do CPC, firmou-se no sentido de que o processo do trabalho deve seguir as normas específicas contidas na CLT quanto à execução de suas decisões. Foi nesse sentido que, em 26/06/2010, a sbdi-I deste tribunal julgou o processo e-RR- 38300-47.2005.5.01.0052, no qual decidiu pela inaplicabilidade ao processo do trabalho da multa do art. 475-j do CPC. Ressalva-se, no entanto, o posicionamento do relator. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. (TST – RR 816-86.2011.5.08.0118; Terceira Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 15/03/2013; Pág. 928)

Destaque-se, mais, que toda a matéria ora ventilada fora alvo de debate do recurso principal, qual seja o Recurso Ordinário em espécie.

Em arremate, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo, destacando, mais, que o mesmo tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal mencionada e constante do Recurso Ordinário manejado, a qual deixou de ser evidenciada no acórdão guerreado.

2 – DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO

Na hipótese, não há que se falar, maiormente em face dos argumentos supra-aludidos, qualquer importe protelatório neste recurso. Dessarte, descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no art. 538 do Código de Processo Civil, de logo o Embargante trata de afastar esta hipótese.

Restou cabalmente demonstrado que o não existir caráter protelatório neste recurso, mas sim, ao revés, o nítido propósito de prequestionar matéria não decidida por este Tribunal. Há, assim, necessidade de complementar-se o julgado.

De bom alvitre relembrar passagem transcrita na obra de Carlos Henrique Bezerra Leite:

“É preciso deixar claro que não se configura o caráter procrastinatório dos embargos de declaração se estes têm por escopo o prequestionamento, pois somente assim estará aberta a possibilidade de a parte ter acesso às instâncias extraordinárias. Nesse sentido, a Súmula n. 98 do STJ: ‘Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.’

Se os embargos declaratórios são utilizados para fins de prequestionamento e se o juiz ou tribunal continua omitindo o ponto respectivo, não há necessidade de a parte interpor novos embargos, uma vez que a Súmula 297, item III, do TST ‘considera prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre o qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração’. Neste caso, o prequestionamento restará satisfeito pelo exame não da sentença ou acórdão, mas sim das razões recursais dos próprios embargos de declaração. “ (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 860)

A este respeito, ao Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:

STJ, Súmula 98 – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 297 DESTA CORTE. INTUITO PROTELATÓRIO.

Multa. Quanto ao protesto interruptivo da prescrição, registre-se que é juridicamente incorreta a alegação de que fato incontroverso dispensa o prequestionamento da matéria. Isso porque constitui ônus da parte debater no juízo de origem a questão que pretende ver reexaminada em sede de recurso de natureza extraordinária, sob pena de seu não conhecimento pelo juízo ad quem, ante o óbice da falta de prequestionamento. Ademais, o acórdão embargado explicitou que a percepção do auxílio-doença não impede a fluência da prescrição quinquenal, nos moldes da orientação jurisprudencial nº 375 da sbdi-1 do TST. Além disso, com a oposição dos terceiros embargos declaratórios para que fossem sanadas omissões inexistentes e que foram aclaradas por meio do acórdão do tribunal regional, pelo acórdão desta 2ª turma e pelo julgamento dos dois embargos de declaração, fica evidente o seu intuito protelatório. Por conseguinte, impõe-se ao embargante a condenação ao pagamento da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. Embargos de declaração rejeitados. (TST – ED-RR 63440-83.2008.5.03.0097; Segunda Turma; Relª Min. Maria das Gracas Silvany; DEJT 15/03/2013; Pág. 759)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Dá-se provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, uma vez que foi constatada possível violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Recurso de revista. Procedimento sumaríssimo. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Não obstante a diligência da parte quanto à oposição de embargos de declaração, a prestação jurisdicional não foi entregue de forma completa, porquanto aspectos imprescindíveis ao esclarecimento da matéria controvertida nos autos não foram apreciados. O julgador, ao decidir, é livre na valoração da prova e não está obrigado a analisar todas as questões propostas. Não pode, entretanto, recusar manifestação a respeito de aspectos factuais que a parte, em embargos de declaração, considera e demonstra serem relevantes, uma vez que constituem pressuposto de prequestionamento para possibilitar, em tese, enquadramento jurídico diverso, no juízo extraordinário. Violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – RR 286000-88.2002.5.01.0521; Sétima Turma; Rel. Min. Pedro Paulo Teixeira Manus; DEJT 08/03/2013; Pág. 2239)

2 – DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE TEMA LEVANTADO NO RECURSO

No âmbito da apelação em liça, o Embargante levantou e pediu o pronunciamento deste Tribunal no sentido de afastar a condenação da mesma ao pagamento das horas extraordinárias e seus reflexos, uma vez que não comprovado requisito da habitualidade.

O acórdão, data venia, foi vazio de conteúdo ao examinar o tema justificou que “. . . restou comprovado que o Reclamante trabalhava sempre em horários além do labor previsto em Lei, não merecendo, por esse modo, qualquer reparo na sentença recorrida. “

Ora, sustentou a Embargante, mais precisamente à fl. 398 do recurso em enfoque, que, Inexistindo a habitualidade na percepção de horas extras, não há que se falar em reflexos nas demais verbas trabalhistas e rescisórias.

A propósito, frisou-se, na ocasião, como alicerce dos fundamentos levantados, o conteúdo da Súmula 376 do TST, in verbis:

TST – Súmula 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

A destacar a necessidade de avaliar-se tais considerações defensivas, vemos o seguinte julgado emanado do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO.

Horas extras – Habitualidade não comprovada – Suspensão temporária – Inaplicabilidade da Súmula nº 291 do TST. A admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a Súmula desta corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Agravo desprovido. (TST – AIRR 2303-37.2010.5.10.0000; Segunda Turma; Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva; DEJT 15/06/2012; Pág. 398)

Desta forma, com o propósito de viabilizar o conhecimento do eventual Recurso de Revista a ser manejado pelo ora Embargante, pleiteia-se o aclaramento do julgado em estudo, de sorte que o mesmo faça referência expressa à tese de inexistência de habitualidade no labor em horas extras.

(3) – P E D I D O S

Serve, deste modo, o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional e, mais, prequestionar matéria destacada no Recurso Ordinário em liça.

Posto isso, pleiteia o Embargante o recebimento e procedência destes Embargos, onde requer-se:

a) seja conhecido e provido este recurso, manifestando-se explicitamente este Tribunal acerca das matérias ora levantadas, afastando assim a omissão e, mais, prequestionando-se os temas e regras ora levantadas.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (PR), 00 de março de 0000.