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[MODELO] Embargos de Declaração – Aclarar pontos omissos e prequestionamento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL

RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 778899-55.2015.7.05.0001/1

1ª CÂMARA CÍVEL DO TJ/PR

EMPRESA ZETA LTDA ( “Apelante” ), já devidamente qualificado nos autos desta Apelação Cível, ora em destaque, a qual figura como Recorrida o PLANOS JURÍDICOS S/C LTDA ( “Apelada” ), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 1.022, inc. II, c/c art. 1.025, ambos da Legislação Adjetiva Civil, no quinquídio legal (CPC, art. 1.023), opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,

( SÚMULAS 98 E 211 DO STJ )

para, assim, aclarar pontos omissos no r. Acórdão, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

É consabido que os embargos de declaração se destinam precipuamente a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal.

Nesse passo, no entender do Embargante há vício de omissão o que identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CPC, art. 1.022, inc. II).

Por outro bordo, para que haja apreciação de Recurso Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou constitucional, conforme o caso. Resta saber, o acórdão recorrido precisa necessariamente enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado.

É necessário, destarte, que a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.

Com efeito, esse é o magistério de Bernardo Pimentel Souza:

“ À luz dos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal, só é possível discutir em recursos extraordinário e especial questão decidida em única ou última instância. A ausência do prequestionamento da questão veiculada no recurso conduz à prolação de juízo negativo de admissibilidade.

Com efeito, diante da omissão do tribunal a quo em relação ao tema que se pretende submeter à apreciação de corte superior, torna-se necessária a interposição de embargos de declaração. “ (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 444)

Não devemos olvidar o magistério de Eduardo Arruda Alvim, quando professa que:

“ O prequestionamento é requisito essencial para o conhecimento dos recursos especial e extraordinário. Sem o prévio debate da matéria que se pretende discutir nas instâncias superiores o recurso não pode ser conhecido. Essa é uma exigência que decorre do próprio Texto Constitucional, já que o inc. III do art. 102, assim como o inc. III do art. 105, ambos do Texto Maior, exigem que a matéria que se pretende discutir no recurso extraordinário e especial, respectivamente, tenha sido enfrentada pelo acórdão, pois aludem a ‘causas decididas’. O prequestionamento significa a efetiva apreciação pelo tribunal local, da questão que se pretende discutir nos recursos especial e extraordinário. “(ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2008. Pág. 839)

Com a mesma sorte de entendimento, defende Luiz Guilherme Marinoni que:

“ Muitas vezes os embargos declaratórios são utilizados como meio de prequestionamento de questões constitucionais ou de questões federais, isto é, são utilizado como meio de provocar a pronúncia do órgão julgador a respeito da aplicação de determinadas normas constitucionais ou federais ao caso concreto. Contanto, pode ocorrer de, mesmo existindo omissões, o órgão jurisdicional não as conhecer, o que poderá ocasionar a indevida inadmissão ou rejeição do recurso. “ (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil: tutela … — São Paulo: RT, 2015, vol. 02, p. 541)

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pelas notas de jurisprudência, abaixo assinaladas:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC [CPC/2015, art. 1.022]. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ.

1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do código de processo civil [CPC/2015, art. 1.022], uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula nº 284/stf: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia ". 2. Verifica-se que a corte de origem não se pronunciou, ainda que implicitamente, acerca dos art. 264, 286 e 460 do código de processo civil. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do Recurso Especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Assim, incide no caso o enunciado da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de justiça: "inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo ". 3. Esclareça-se que não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do código de processo civil [CPC/2015, art. 1.022], uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pelo postulante, pois a tal não está obrigado. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 748.906; Proc. 2015/0178876-4; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 30/09/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC [CPC/2015, art. 1.022].

1. Descumprido o necessário e o indispensável exame dos artigos invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula nº 211/stj. 2. Imprescindível a alegação de violação do art. 535 do código de processo civil [CPC/2015, art. 1.022], quando da interposição do Recurso Especial com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, quando o recorrente entende persistir algum vício no acórdão impugnado, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. 3. No entendimento da jurisprudência pacífica do STJ, mesmo as matérias de ordem pública necessitam estar devidamente prequestionadas para ensejar o conhecimento do Recurso Especial, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 686.101; Proc. 2015/0066616-6; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 30/09/2015)

Com efeito, o presente procura aclarar a decisão colegiada em relevo, destacando, mais, que o mesmo tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal e dos fatos constantes da apelação.

2 – DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO

Ademais, não há que se falar qualquer importe protelatório neste recurso, maiormente em face dos argumentos supra-aludidos. Dessarte, descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, de logo o Embargante trata de afastar essa hipótese.

Ficou cabalmente demonstrado não existir caráter protelatório neste recurso, mas sim, ao revés, o nítido propósito de prequestionar matéria não decidida por este Tribunal.

A esse respeito, ao Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:

STJ, Súmula 98 – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. SÚMULA N. 98/STJ.

1. É inviável a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do código de processo civil [CPC/2015, art. 1.026, § 2º] se os embargos declaratórios foram opostos com o manifesto intento de prequestionar a matéria deduzida no apelo especial, e não com o propósito de procrastinar o feito. Aplicação da Súmula n. 98/STJ. 2. Agravo conhecido para se conhecer parcialmente do Recurso Especial e dar-lhe provimento. (STJ; AREsp 214.217; Proc. 2012/0164768-2; TO; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 29/09/2015)

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À MONITÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458, II [CPC/2015, art. 489, inc. II] E 535 DO CPC [CPC/2015, art. 1.022]. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 215 E 216, DO CÓDIGO CIVIL. ARTS. 215, 245, 364, 365, 458, II, 459 E 525 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282/STF. OFENSA AOS ARTS. 191 E 538, PARÁGRAFO ÚNICO [CPC/2015, art. 1.026, § 2º], DO CPC. CONFIGURADA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO EM DOBRO. LITISCONSORTES COM MESMOS PROCURADORES. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 98/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. Inexiste ofensa aos arts. 458, II [CPC/2015, art. 489, inc. II] e 535 do CPC [CPC/2015, art. 1.022]., se o tribunal local examinou todas as questões relevantes ao desfecho da lide de forma clara e apresentou os fundamentos nos quais apoiou as suas convicções, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. Não se empresta trânsito a Recurso Especial, fundado na alínea a da permissão constitucional, se o acórdão não manifestou juízo de valor acerca dos artigos de Lei ditos violados, ainda quando opostos embargos de declaração. Tem aplicação a Súmula nº 282 do STF. 3. A jurisprudência mais recente desta corte superior tem espelhado entendimento no sentido de que a aplicação da benesse contida no art. 191 do CPC só tem lugar nos casos de litisconsortes com procuradores diversos ou distintos e não, quando se descortina, como no caso dos autos, a existência de inúmeros procuradores constituídos em comum pelos litisconsortes. 4. Nos termos da Súmula nº 98 do STJ: "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório ". Assim, deve ser afastada a multa aplicada com fulcro no art. 538, parágrafo único, do CPC. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ; REsp 1.433.436; Proc. 2011/0253041-9; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 29/09/2015)

2 – DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE NORMA FEDERAL LEVANTADA NO APELO

No âmbito da apelação em liça, o Embargante levantou e pediu o pronunciamento deste Tribunal no sentido de reconhecer a ausência de mora. Sustentou-se tal desiderato tendo em conta que a cobrança de encargos contratuais no período de normalidade, o que, como consabido, afasta a mora do devedor.

A propósito, evidenciou-se na ocasião que essa era diretriz enfocada pelos artigos 394 e 396, ambos da Legislação Substantiva Civil.

Ao revés disso, fora reconhecida a cobrança ilegal dos encargos contratuais, todavia não houve pronunciamento acerca de afastamento da mora do Embargante.

Nesse diapasão, com o devido respeito, temos que a decisão guerreada foi omissa, na medida em que não enfocou aspecto jurídico delimitado pelo Recorrente.

Dessa forma, com o propósito de viabilizar o conhecimento do eventual Recurso Especial a ser manejado pelo ora Embargante, pleiteia-se o aclaramento do julgado em estudo, de sorte que o mesmo faça referência expressa ou implícita aos dispositivos de lei federal confrontados, quais sejam: art. 394 e 396, ambos do Código Civil.

(3) – P E D I D O S

Deste modo, serve o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional e, mais, prequestionar matéria de ordem federal.

Posto isso, pleiteia o Embargante o recebimento e procedência destes Embargos, onde se requer:

a) seja conhecido e provido este recurso, de sorte que haja manifestação e julgamento acerca das matérias ora levantadas, afastando, assim, a omissão e, mais, prequestionando-se os temas e regras ora levantadas.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB/PR 0000

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