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[MODELO] Embargos à Monitória e Reconvenção – Benefícios da Justiça Gratuita

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DE SÃO PAULO (SP)

Ação Monitória

Proc. n.º 55555-22.0000.9.10.0001

Autor: BANCO ZETA S/A

Ré: EMPRESA XISPA LTDA

[ Pede os benefícios da Justiça Gratuita ]

EMPRESA XISPA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº.11.222.333/0001-44, com sua sede sito na Rua X, nº. 0000 – São Paulo (SP) – CEP nº. 66.777-999, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados de São Paulo(SP), sob o nº. 000000, onde, em atendimento à diretriz do art. 106, inc. I, do Código de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, para, tempestivamente (CPC, art. 701), com supedâneo no art. 702 e segs. do Código de Processo Civil, opor os presentes

EMBARGOS À MONITÓRIA

e

RECONVENÇÃO

[com pedido de tutela provisória de urgência]

essa aforada por BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua Xista, nº 000, em São Paulo(SP) – CEP 00.111-222, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº 55.666.777/0001-88, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

I – INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

Figura no polo passivo desta querela uma sociedade empresária, ou seja, pessoa jurídica cujo CNPJ foi declinado em sua identificação, constando, também, do pacto firmado entre os ora litigantes.

Em que pese esse aspecto, ou seja, ser a Embargante uma pessoa jurídica de direito privado, em nada obsta o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, na orientação ofertada pelo caput do art. 98 do Código de Processo Civil.

A Ré, verdadeiramente, não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Promovida ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

De outro contexto, corroborando a afirmação supra-aludida, com o propósito de demonstrar sua total incapacidade financeira de arcar com as despesas processuais, a Embargante acosta pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta contra esta pesam mais de 45 (quarenta e cinco) protestos e, mais, 7 (sete) cheques sem provisões de fundos. (doc. 01) Outrossim, o balancete do último também demonstra que houve um prejuízo de mais de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais). (doc. 02) Ademais, os extratos bancários ora acostados, também demonstram saldo negativo há mais de 6(seis) meses. (doc. 03/07)

O acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas jurídicas. A Ré demonstrou sua total carência econômica, de modo que se encontra impedida de arcar com as custas e outras despesas processuais.

Nesse trilhar, é altamente ilustrativo mencionar o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. SÚMULA Nº 481, DO STJ.

Em síntese, a assistência judiciária não é incompatível com a pessoa jurídica, uma vez que nem a Constituição Federal, nem a Lei nº 1.060/50 a excluem do benefício em questão, todavia, necessário se faz a EFETIVA comprovação da atual situação de hipossuficiência financeira para a concessão. Os documentos colacionados aos autos (declarações de Apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido [fls. 59 a 66 e 75 a 82], discriminação da Receita de Vendas dos Estabelecimentos por Atividade Econômica [fl. 67 e 83], informações Previdenciárias [fl. 71 e 87]) são suficientes para demonstrar que, mesmo momentaneamente, a Agravante Pessoa Jurídica se encontra impossibilitada de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais. RECURSO PROVIDO NESTE PONTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOAS FÍSICAS. O Agravante Claudio junta a Declaração de Hipossuficiência (fl. 94), bem como cópias de seu pro labore dos meses de outubro de dezembro de 2014 (fls. 104), e cópias de Inscrições de seu nome no SCPC (fls. 107/108). Do mesmo modo, o Agravante FLÁVIO também junta a Declaração de Hipossuficiência (fl. 115), cópias de seu pro labore dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2014 (fls. 116/118), e inscrições de seu nome no SCPC fls. 119/121. Dessa forma, os documentos colacionados aos autos são suficientes para demonstrar que, mesmo momentaneamente, os agravantes se encontram impossibilitados de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, sendo de rigor a concessão do benefício da gratuidade de Justiça, a fim de que obtenha a prestação jurisdicional pretendida. RECURSO PROVIDO NESTE PONTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJSP; AI 2057024-30.2015.8.26.0000; Ac. 8619231; Pindamonhangaba; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Siqueira; Julg. 13/07/2015; DJESP 16/07/2015)

Com efeito, à luz da prova de hipossuficiência financeira trazida à baila, nada obsta que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, tema esse, aliás, anteriormente já tratado pela Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ – Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

RESPEITANTE À DEFESA (EMBARGOS)

II – SÍNTESE DOS FATOS

Consta da peça vestibular que os litigantes firmaram contrato de abertura de crédito rotativo (CAC nº. 4567-8), firmado em 00/11/2222, com a concessão de limite de crédito no importe de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

Na referida peça processual igualmente fora estipulado que o débito fora atualizado por ocasião da propositura da ação. Em que pese se tratar de contrato, a conta apresentada resulta na importância de R$ 1.033.374,18 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e setenta e quatro reais e dezoito centavos). Acostou-se, para tanto, um pretenso demonstrativo do débito.(fl. 07).

Requereu-se, ao final, fosse a Embargante compelida ao pagamento do valor supra-aludido.

III – PRELIMINAR AO MÉRITO

(CPC, art. 700, § 4º c/c art 337, inc. IV )

Em sede de linhas preliminares o Embargante destaca que a presente demanda deve ser julgada extinta, por inépcia da inicial.

Segundo o disposto no art. 320 do Estatuto de Ritos, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ". E a delimitação fixada no art. 700, e incisos, do CPC, é no sentido da exigência do demonstrativo do débito.

No caso dos autos, a norma descrita no art. 320 do Código de Processo Civil não pode prevalecer, uma vez que não existe, com a inicial, os documentados como prova escrita hábil ao manejo da ação de cobrança em liça.

Dessarte, a presente ação não veio instruída com os documentos essenciais à mesma, posto não trazer demonstrativos que evidenciassem a evolução do débito.

Isso porque a procedência do pleito de cobrança imprescinde da escorreita comprovação do an e quantum debeatur, pois se trata do fato constitutivo do direito do credor, cujo ônus lhe incumbe nessa modalidade de demanda, a teor do art. 373, I, do Estatuto Processual.

Dessa forma, a pretensão do recebimento de débito, mediante processamento de ação de cobrança, requer a apresentação, com a inicial, de prova escrita que revele, por si só ou acompanhada de outros elementos probatórios, da certeza e exigibilidade da dívida reclamada.

A propósito, esta é a visão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando entendeu que, em se tratando de débito perseguido pela via monitória, a apresentação do contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, acompanhado de demonstrativo analítico do débito, é suficiente para comprovar o direito de crédito da instituição financeira autora, pensamento esse que repousa de forma sumulada:

STJ – SÚMULA 247

O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória. “

Todavia, não se discute ser possível o manejo de ação monitória ou ação de cobrança em face de contratos inexigíveis pela via executiva, como ocorre na hipótese, maiormente diante da súmula retro mencionada.

Entrementes, e esse é o âmago desta preliminar, cabe ao credor, nessas circunstâncias, trazer com a peça vestibular, além do pacto firmado, o devido demonstrativo que permita aferir, com segurança e de forma clara, como o mesmo chegou ao valor reclamado. Desse modo, impõe-se a demonstração da evolução do débito desde o início da contratação, com expressa menção aos encargos aplicados.

Não é o que se revela da exordial em debate.

Analisando-se a conta(fl. 07), absurdamente atribuída pela Autora como “demonstrativo de débito”, percebe-se, com facilidade, que esse não satisfaz à exigência legal.

Em que pese o contrato ter sido firmado em 00/11/2222, a ambicionada planilha , que deveria trazer a evolução do débito, somente denuncia a dívida a partir de 22/00/1111 e o que é pior, já inicia trazendo o absurdo valor de R$ 27.335,09 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e nove centavos), cuja origem, à míngua de elementos consistentes, não se pode aferir com nenhuma segurança.

Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao sumular a matéria em liça, exigiu sim o demonstrativo do débito. “Demonstrativo do débito”, como estipulado na súmula em vertente, deve revelar a evolução do débito, desde o crédito de cada importância na conta do correntista, os eventuais depósitos, juros cobrados, correção monetária aplicada, mês a mês, até a propositura da ação. Aqui, não se sabe minimamente quais critérios foram utilizados para se apurar o valor final do débito, muito menos comprovantes de sua evolução.

Nesse diapasão, a ação merece ser extinta, sem se adentra ao mérito, visto que os documentos colacionados pela Autora, serviram, quando muito, como mero indício de prova escrita, mas não como prova escrita hábil e idônea a comprovar, por si só, o direito alegado e pretendido.

A propósito, vejamos os julgados seguintes, os quais com destaque ao exame das ações de cobrança de cheque especial (contrato de abertura de crédito com limite rotativo) salientam ser imprescindíveis a juntada dos extratos com a evolução do débito:

AÇÃO MONITÓRIA.

Contrato de abertura de conta corrente. Apelação cível 01. Recurso do banco. Análise prejudicada ante o reconhecimento de inépcia da inicial. Com o provimento do recurso de apelação 02 e o reconhecimento de inépcia da inicial, ante a ausência de demonstrativo da evolução do débito, resta prejudicada a análise do recurso de apelação. Apelação cível prejudicada. Apelação cível 02. Recurso dos embargantes. Inépcia da inicial. Inexistência de demonstrativo claro e preciso do débito. Instituição financeira que não demonstrou a evolução do débito. Documentos juntados que não trazem a origem do saldo devedor. Súmula nº 247 do stj. Admite-se a propositura de ação monitória com base em proposta de abertura de crédito em conta corrente, acompanhada dos extratos desde a data em que o saldo passou a ser negativo, sendo possível verificar a evolução do débito pretendido. (tjpr. 15ª c.cível. AC. 1093298-0. Região metropolitana de maringá. Foro central de maringá. Rel. : jucimar novochadlo. Unânime. J.18.12.2013).apelação cível conhecida e provida. (TJPR; ApCiv 1356397-4; Rio Negro; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Shiroshi Yendo; Julg. 03/06/2015; DJPR 18/06/2015; Pág. 295)

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação monitória e embargos. Preliminar. Cerceamento de defesa do apelante diante do julgamento antecipado da lide inocorrência. Parte autora que se manifestou favoravelmente à época. Mérito. Extratos insuficientes para a instrução da petição inicial. Inépcia configurada. Manutenção da sentença que julgou o feito sem resolução do mérito redução dos honorários advocatícios. Não possibilidade. Verba fixada adequadamente. Sentença mantida. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJPR; ApCiv 1317152-7; Londrina; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Maria Mercis Gomes Aniceto; DJPR 12/03/2015; Pág. 311)

AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA. DOCUMENTOS JUNTADOS NÃO CORRESPONDENTES ÀQUELES INDICADOS NA INICIAL. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS EXTRATOS DE TODO O PERÍODO RECLAMADO. INÉPCIA DA INICIAL CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Embora seja possível o ajuizamento da ação monitória aparelhada por contrato de abertura de crédito em conta, cumpre ao credor instruir a inicial com os contratos correspondentes àqueles indicados e que seriam representativos da dívida, bem como com os extratos bancários de todo o período reclamado, aptos a demonstrar a evolução do débito. Não o fazendo, resta clara a inépcia da inicial. 2. Negar provimento ao recurso. (TJMG; APCV 1.0479.08.141335-9/001; Rel. Des. Domingos Coelho; Julg. 23/07/2014; DJEMG 31/07/2014)

Por esse enfoque, não estão demonstrados a contento pela Autora os fatos constitutivos de seu direito, é inarredável seja proferida decisão de sorte a extinguir o feito, pela ausência de documento essencial à propositura da ação (CPC, art. 485, inc. I e IV).

2 – MÉRITO

2.1. DIES A QUO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Com o simples exame da peça inicial, percebe-se que há excesso na cobrança da dívida. É que foram imputados ao Embargante juros de mora e correção monetária de forma indevida, quando calculados a partir do vencimento do débito.

No que diz respeito à correção monetária, por se tratar, no caso, de título ilíquido, a mesma terá incidência tão somente a partir do ajuizamento da ação.

LEI DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Lei nº. 6.899/81

Art. 1º – A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

§ 2º – Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

Resta saber que os títulos monitórios têm, como primeira característica, não serem executivos. Nesse caso, para efeitos processuais, a dívida reclamada incide a partir do ajuizamento da querela, consoante acima delimitado pela legislação específica.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação monitória. Contrato de abertura de conta corrente. Contrato de crédito. Aplicação do CDC. Reconhecimento em primeiro grau. Ausência de interesse de recorrer. Questão não conhecida. Contratação de juros. Elemento expresso no contrato. Capitalização. Contrato de liberação de crédito com parcelas prefixadas. Possibilidade de ciência em fase pré contratual. Cobrança de tac. Contrato anterior a 2008. Possibilidade. Recurso repetitivo STJ. Contrato de seguro. Inexistência. Cobrança de valores. Abusividade constatada. Presunção de má-fé. Violação dos princípios da transparência e da legalidade. Devolução em dobro. Art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Juros moratórios. Termo inicial. Citação. Entendimento STJ. Correção monetária. Termo inicial. Efetivo prejuízo. Súmula nº 43 STJ. Ônus sucumbenciais. Sucumbência mínima. Distribuição adequada. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1293165-0; Curitiba; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Juíza Conv. Vania Maria da S. Kramer; Julg. 29/07/2015; DJPR 10/08/2015; Pág. 427)

Tocantemente aos juros moratórios, temos que, identicamente, a Autora cobrou inadvertidamente.

Na verdade, os juros moratórios devem ser contados a partir do ato citatório, e não dos vencimentos de parcelas, como assim se apresentou nos autos.

CÓDIGO CIVIL

Art. 405 – Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 240 – A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. NOTAS E CUPONS FISCAIS ASSINADOS. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. ART. 333, II, DO CPC [CPC/2015, art. 373, inc. II]. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. DATA DA CITAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO HOSTILIZADA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Tratando-se de embargos à monitória, na qual a tese defensiva deve estar adstrita, em regra, ao pagamento da dívida, a prova a ser produzida é, eminentemente, documental. Assim, no caso em testilha, tem-se que a produção da prova oral postulada pelo embargante mostrar-se-ia prescindível ao julgamento dos embargos. Do mesmo modo, despicienda a realização de nova prova pericial, se aquela já produzida pelo expert nomeado pelo juízo foi considerada suficiente ao deslinde da controvérsia. Incidente, pois, a regra do art. 130 [CPC/2015, art. 370] c/c 131 [CPC/2015, art. 371], ambos do código de processo civil. Por força do princípio do livre convencimento motivado do juiz, o julgador não está obrigado a examinar todos os fundamentos legais apresentados pelas partes, tendo em vista que pode decidir a causa de acordo com os motivos jurídicos necessários à sustentação de seu convencimento, sendo-lhe facultado, desta maneira, indeferir a produção das provas que entender dispensáveis ao julgamento do feito. Agravo retido desprovido. Correção do valor cobrado. Com efeito, incontroversa nos autos a existência de relação jurídica entre as partes, que, comumente, celebravam contrato de compra e venda de combustíveis e lubrificantes. Ocorre que, especificamente quanto às dívidas sub judice, havendo alegação de que foram parcialmente quitadas, incumbia ao réu/embargante, por força do art. 333, II, do CPC [CPC/2015, art. 373, inc. II], a comprovação do efetivo pagamento. Entretanto, tendo a prova pericial produzida em juízo afastado a vinculação entre os pagamentos já realizados e as notas fiscais que embasam a pretensão monitória – O que, aliás, não restou minimamente demonstrado pelo réu/embargante -, impõe-se o reconhecimento da exigibilidade dos débitos. Atualização dos valores objeto da repetição. Tendo em vista que a correção monetária não configura aumento no valor da condenação, em razão de sua função precípua de resguardar a identidade da moeda da inflação existente no país no período reclamado, deve aquela incidir sobre os valores a serem pagos, desde a emissão de cada nota. No entanto, estando-se diante de relação contratual, o dies a quo de incidência dos juros de mora dá-se com base no art. 405 do Código Civil, nos termos do qual: "contam-se os juros de mora desde a citação inicial. ". Deste modo, os embargos à monitória devem ser providos no ponto, uma vez que a embargada aplicou, no cálculo que instrui a exordial, juros moratórios a contar da entrega de cada mercadoria. Art. 940 do CC. Tratando-se de demanda monitória, na qual foi reconhecida a exigibilidade da integralidade das notas fiscais que a lastreiam, não há que se fal do diploma civil, posto que ausente pedido de cobrança judicial de dívida já paga. Precedentes desta corte. Ônus sucumbenciais. Com a reforma da decisão, faz-se necessário o redimensionamento dos ônus sucumbenciais, os quais serão distribuídos proporcionalmente entre as partes, na forma do art. 21 do CPC [CPC/2015, art. 86]. Negaram provimento ao agravo retido e deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0256592-51.2015.8.21.7000; São Gabriel; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Dilso Domingos Pereira; Julg. 29/07/2015; DJERS 10/08/2015)

O demonstrativo de débito acostado pela Autora(fl. 07), tem como valor principal a quantia de R$ 450.000,00(quatrocentos e cinquenta mil reais). Com a inserção dos juros moratórios e correção monetária a conta importou em R$ 1.033.374,18 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e setenta e quatro reais e dezoito centavos). Perceba, pois, que a cobrança indevida desses encargos onerou gritantemente a imaginária dívida perseguida.

Nesse ínterim, vê-se que é abusiva a cobrança de juros moratórios e correção monetária, nos moldes do quanto apresentado pela Autora.

2.2. QUANTO À CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS

Com o demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira Autora, requisitou-se que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 04/05)

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

O ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “ (destaques nossos)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC [CPC/2015, art. 1.036]. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC [CPC/2015, art. 81], de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que é sem efeito a cláusula que estipula a capitalização diária, restando, assim vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

=========== ATENÇÃO SENHOR USUÁRIO DA PETIÇÃO =============

Se no seu caso não existir a cláusula de capitalização diária, insira os fundamentos abaixo elencados:

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, no caso, no mínimo mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

=====AQUI SE ENCERRA A PARTE QUANDO AUSENTE A CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA ====

2.3. QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Não fosse bastante isso, concluímos que a Autora cobrara do Réu, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO.

1. – Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. – agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/0401171-1; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Tendo em vista a natureza bancária do contrato realizado entre as partes, são plenamente cabíveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme evidenciado por seu art. 3º, § 2º, e inciso V, do art. 6º, bem como pela Súmula nº 297 do STJ; 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de justiça no sentido de que os juros remuneratórios devem ser fixados na taxa média do mercado, inclusive nos contratos de cartão de crédito, quando não for possível aferir a taxa acordada, pela falta de pactuação expressa; 3. Ao interpor agravo regimental devem as partes agravantes sustentarem as razões de sua insurgência em elementos novos que justifiquem o pedido de reconsideração, e não reiterar os fundamentos formulados na petição do recurso originário, os quais já foram devidamente apreciados. Agravo regimental conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJGO – AC 0420538-11.2007.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; DJGO 13/03/2014; Pág. 275)

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira autora, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC [ CPC/2015, art. 319]. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

2.4. AUSÊNCIA DE MORA

Destaque-se que não há que se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descarateriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ – REsp 1.430.348; Proc. 2014/0008686-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Embargante.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )

Por todo o exposto, de rigor sejam julgados improcedentes os pedidos que almejam o pagamento de encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

2.5. CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Contestante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

APELAÇÕES CÍVEIS. REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO ATRELADO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DECADÊNCIA INOCORRENTE. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 26, INCISO II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI DE USURA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO SE SUBMETEM AOS SEUS LIMITES. SÚMULAS NºS. 596, 648 E VINCULANTE N. 7, TODAS DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE EM CONTRATOS REGIDOS POR LEIS ESPECIAIS QUE A AUTORIZEM, ASSIM TAMBÉM EM PACTOS CELEBRADOS AO DEPOIS DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.170-36/01 E DESDE QUE EXPRESSAMENTE AVENÇADA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. REGULARIDADE SE NÃO CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS/MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA E/OU MULTA CONTRATUAL. TARIFAS BANCÁRIAS. CADASTRO. LEGALIDADE. COBRANÇA AUTORIZADA PELA NORMA REGULAMENTADORA DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. PRECEDENTE DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AVALIAÇÃO DE BEM. CONSISTÊNCIA. SERVIÇO CONTRATADO E PRESTADO AO REQUERENTE, COM COBRANÇA AUTORIZADA PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL E BANCO CENTRAL. REGISTRO DE CONTRATO.

Ausente previsão expressa em norma padronizadora, ao que se agrega a indevida transferência ao consumidor de custos atrelados a interesses do agente financeiro. Serviços de terceiro. Exigência indevida, despida de maiores informes ao devedor. Repetição simples. Sentença reformada. Recurso do autor improvido, com parcial provimento do aparelhado pela acionada, anotada observação. (TJSP; APL 0005666-95.2014.8.26.0032; Ac. 8660097; Araçatuba; Décima Segunda Câmara Extraordinária de Direito Privado; Rel. Des. Tércio Pires; Julg. 31/07/2015; DJESP 06/08/2015)

2.6. O DEBATE NÃO SE RESUME AO EXCESSO DE COBRANÇA

NÃO É O CASO DE REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS (CPC, art. 700, § 2º)

De outra banda, o debate levado a efeito nestes Embargos à Monitória não se limita a evidenciar exclusivamente excesso na cobrança de valores, hipótese que levaria à rejeição liminar dos Embargos, à luz do que dispõe o art. 700, § 2º, do Código de Ritos.

A situação processual se assemelha à condição também exigida na Ação Incidente de Embargos à Execução (CPC, art. 917, § 4º, inc. I).

Nesse compasso, por analogia, não se pode rejeitar os Embargos Monitórios em ensejo. É que há debate de outros temas, não se limitando, por conseguinte, apenas ao debate de excesso na cobrança. A propósito, vejamos julgados nesse sentido, todavia apoiados em julgados referentes aos Embargos à Execução:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA.

É de ser acolhido o recurso para desconstituir a sentença, pois não houve o enfrentamento das preliminares de mérito formuladas na inicial dos embargos à execução. Improcedência dos embargos fundamentada no art. 739-a, §5º do CPC [CPC/2015, art. 917, §5º] somente se justifica quando o excesso de execução for o único fundamento apresentado pela defesa. Recurso provido. Sentença desconstituída. (TJRS; AC 0171472-40.2015.8.21.7000; Santa Rosa; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Catarina Rita Krieger Martins; Julg. 16/07/2015; DJERS 23/07/2015)

APELAÇÃO CÍVEL.

Embargos à execução. Feito extinto sem julgamento do mérito. Memória de cálculos não juntada quando da oposição dos embargos. Excesso de execução que não é fundamento principal ou único da defesa. Pleitos de nulidade da execução e de remissão ou liquidação da dívida. Inaplicabilidade do artigo 739-a, § 5º, do código de processo civil [CPC/2015, art. 917, §5º]. Desconstituição da sentença que se impõe. Precedentes. Apelo conhecido e provido. (TJRN; AC 2013.000649-7; Acari; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Judite de Miranda Monte Nunes; DJRN 01/07/2015)

Uma das teses defendidas nestes Embargos, em plano de fundo, diz respeito à ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação reservada pelo art. 700, § 2º, do Estatuto de Ritos não se aplica ao caso em vertente. A rejeição liminar dos embargos, como disciplina a regra supra-aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na cobrança de dívida. No caso em liça, ao revés disso, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial (cálculos) da ação monitória, o qual inserto com a inicial. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultar a conta, o que, por consequência, resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 702, § 1º, da Legislação Adjetiva Civil, e não do § 3º, do art. 702 do CPC.

De toda sorte, o Embargante, por mero desvelo ardente de sua parte, almejando que a pretensa dívida seja examinada por inteiro (CPC, art. 702, § 3º, parte final), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), valor esse apurado provisoriamente para esse efeito, consoante memorial atualizado anexo. (doc. 02)

RESPEITANTE À RECONVENÇÃO

(REPETIÇÃO DE INDÉBITO)

I – FATOS e FUNDAMENTOS JURÍDICOS (CPC, art. 702, § 1º c/c § 6º)

O Embargante adota o quadro fático exposto nos Embargos à Ação Monitória, bem assim os fundamentos jurídicos sustentados, maiormente como sendo a causa de pedir da presente Ação Reconvencional.

II – TEMPESTIVIDADE

Os litigantes firmaram contrato de abertura de crédito rotativo (CAC nº. 4567-8), firmado em 00/11/2222, com a concessão de limite de crédito no importe de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

Após pouco mais de 04(quatro anos) da celebração do empréstimo, mesmo com sucessivas amortizações do débito, a dívida continuou em um patamar ilegal, absurdo e insustentável.

Entende o Reconvinte que os encargos que lhes foram cobrados, sejam remuneratórios ou moratórios, em sua grande parte, são ilegais, razão qual resolveu ajuizar a presente demanda reconvencional.

Urge asseverar, por oportuno, que não há que se falar em prescrição do direito de pretender em juízo a restituição dos valores pagos indevidamente.

Consoante previsão extraída do Código Civil, para que seja reconhecida a prescrição se faz necessário, dentre outros requisitos, a ciência da violação do direito. Ora, se é por meio esta demanda que será apreciada se houve ou não a cobrança de encargos abusivos e restituíveis, o marco inicial prescricional, diante disso, será a sentença transitada em julgado que eventualmente reconhecer esse direito.

A propósito vejamos o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REAJUSTE E REVISÃO DE TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO PRESCRIÇÃO AFASTADA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo. O prazo prescricional para a interposição de ação visando a repetição de indébito tem início com o reconhecimento judicial da cobrança de encargos ilegais. Precedentes. Recurso provido. (TJMS – AC 2012.001285-1/0000-00; Dourados; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. João Maria Lós; DJEMS 30/03/2012; Pág. 24)

Nesta mesma linha de entendimento, vejamos as seguintes lições de doutrina:

“ Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (actio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. “(Coord. Cezar Peluso. 4ª Ed. São Paulo: Manole, 2010. Pág. 144)

(não existem os destaques no texto original)

Não fosse o entendimento, há igualmente entendimento de que, nesses casos (repetição de indébito), se trata de demanda de natureza pessoal. Desse modo, o prazo de prescrição, segundo o atual Código (CC, art. 205), ocorre em 10(dez) anos, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CÉDULAS RURAIS PIGNORATÍCIAS. REAJUSTE MONETÁRIO APLICADO AO SALDO DEVEDOR. DIFERENÇA DE ÍNDICE INFLACIONÁRIO APLICADO DECORRENTE DE PLANO ECONÔMICO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADA.

O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de admitir a revisão de contratos extintos e/ou quitados, sob pena de convalidar-se o nulo. Trata-se de entendimento sumulado por esta corte através do enunciado nº 36. Prescrição. Ação de natureza pessoal. Prescreve em vinte anos (art. 177), na vigência do Código Civil/1916 e em dez anos (art. 205), na vigência do Código Civil/2002, a pretensão de repetição de indébito nas ações baseadas em cédula rural com previsão de reajuste monetário pelo índice de correção das cadernetas de poupança. O termo inicial do prazo prescricional inicia-se do vencimento do contrato. Repetição de indébito. Possibilidade. Cédula rural pignoratícia com previsão contratual de correção do saldo devedor financiado pelo índice de reajuste monetário fixado para a remuneração dos depósitos em caderneta de poupança. Na medida em que, em virtude dos planos econômicos vigentes à época, foi aplicado índice diverso ao previsto, mostra-se devida a repetição dos valores pagos a maior na forma simples. Março 1990. Aplicação do BTNF (41,28%). Desnecessidade da prova do pagamento em erro. Juros remuneratórios. Limitação em 12% ao ano. Tendo em vista que até o presente momento não houve deliberação por parte do Conselho Monetário Nacional acerca da limitação dos juros remuneratórios nas cédulas de crédito rural, mostra-se cabível a limitação prevista pela Lei de Usura. Precedentes do STJ e desta corte. Correção monetária e juros de mora. Repetição de indébito reconhecida, devendo incidir sobre os valores correção monetária, pelo IGP-m, a partir da cobrança indevida e juros de mora, a contar da citação. Sucumbência redefinida. Preliminar afastada. Recurso de apelação desprovido. Apelo adesivo provido. (TJRS; AC 0167877-33.2015.8.21.7000; Tapejara; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Ana Beatriz Iser; Julg. 29/07/2015; DJERS 07/08/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. TAXA DE CONTRATO. CAUSA DE PEDIR. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SANÇÃO CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. REJEIÇÃO. DEVOLUÇÃO. FORMA SIMPLES. PRAZO PRESCRICIONAL. LACUNA DA LEI. APLICAÇÃO. PRAZO GERAL (SUBSIDIÁRIO). ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL (DECENAL). ADEQUAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CASO FORTUITO. PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. SUCUMBÊNCIA MINÍMA. ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DOS AUTORES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. É cediço que o exame dos fatos deve fundar-se nos parâmetros do sistema consumerista, porquanto, no caso vertente, a relação jurídica sob exame se amolda nos exatos termos do art. 3º § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o contrato em questão é o que se denomina. Contrato de adesão. , no qual o consumidor se sujeita a condições previamente estabelecidas. 2. A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. 3. O lapso prescricional que aniquila a pretensão de ressarcimento de cobrança a título de comissão de corretagem é trienal, conforme ditames do artigo 206, §3º, inciso IV, do Código Civil. Contudo, se a causa de pedir está fundada na declaração de nulidade de cláusula que transferiu o pagamento da corretagem indevidamente ao consumidor, com pedido de aplicação da sanção civil consubstanciada na repetição do indébito, à míngua de prazo específico no CDC e no Código Civil, deve-se aplicar o prazo prescricional geral (subsidiário) previsto no art. 205 do Código Civil (decenal). A mesma inteligência tem lugar em relação à repetição do indébito referente à taxa de contrato, indevidamente cobrada do consumidor. 4. A repetição de indébito da comissão de corretagem e da. Taxa de contrato. Se dará na forma simples, corrigida a partir do desembolso, quando o pagamento se mostrar indevido e não for comprovada a má-fé. 5. A propositura de ação civil pública pelo ministério público contra a construtora não se enquadra como excludente de responsabilidade consubstanciada no caso fortuito, notadamente quando se extrai dos autos que a demanda decorre da ausência de apresentação de documentos necessários para a realização da obra, de grande envergadura e com potencial de ocasionar danos, se não obedecida, na íntegra, a legislação de regência. 6. Os lucros cessantes têm natureza compensatória, consistentes, no caso, naquilo que a parte autora razoavelmente deixou de lucrar. Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. 7. Sendo parcialmente provido o recurso da parte autora, de modo que, ao se cotejar os pedidos deduzidos na inicial com o resultado do julgamento, verifica-se a ocorrência de sucumbência mínima, tem incidência o parágrafo único do art. 21 do código de processo civil [CPC/2015, art. 86], em vista de atribuir-se, integralmente, os ônus da sucumbência à parte ré. 8. Recurso de apelação da parte ré conhecido e desprovido. Recurso de apelação da parte autora conhecido, prejudicial de mérito (prescrição) afastada e, na forma do art. 515, §3º, do CPC [CPC/2015, art. 1.013, § 3º], julgado parcialmente procedente o pedido, recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. (TJDF; Rec 2014.01.1.176770-2; Ac. 883.888; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 05/08/2015; Pág. 189)

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação ordinária de ilegalidade de cobrança de valores cumulada com revisão contratual com pedido de repetição de indébito e indenização. Agravo retido: inversão do ônus da prova. Impropriedade da via recursal eleita. Questão que deveria ter sido alegada por meio de agravo de instrumento face a urgência de sua apreciação. Agravo retido não conhecido neste ponto. Inépcia da inicial. Pedido genérico. Não verificação. Ausência interesse de agir. Inocorrência. Possibilidade de solicitação dos documentos. Prescrição. Ação de natureza pessoal. Prazo prescricional vintenário para o período de aplicação da legislação anterior (cc/1916) e decenário para o período de aplicação da Lei atual (cc/2002), conforme regra de transição prevista no art. 2.028 do cc/2002.agravo retido parcialmente conhecido e não provido. Apelação: cobrança de tarifas. Necessidade de autorização contratual. Repetição de indébito. Pedido de aplicação da taxa selic. Inviabilidade. O indébito deve ser atualizado por índice que efetivamente represente a desvalorização da moeda, além de juros moratórios legais. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJPR; ApCiv 1389839-8; Londrina; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Celso Jair Mainardi; Julg. 22/07/2015; DJPR 05/08/2015; Pág. 587)

Ademais, devemos considerar que os extratos acostados demonstram inúmeras e sucessivas amortizações do empréstimo, feitos mediante depósitos na conta corrente pertinente ao pacto. Por esse ângulo, em nenhum momento, ainda que não aceita a tese antes sustentada, jamais a pretensão ora perseguida, como um todo, estaria fulminada.

Cuidando-se de trato sucessivo, como na espécie, ainda que não aceita a tese ora sustentada de ausência dos efeitos da prescrição, temos que essa somente ocorreria a cada amortização (pagamento) eventualmente sujeita a prescrição.

Neste sentido, vejamos a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira:

“ Se a violação o direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um, destacadamente. Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas, porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das mais recentes. “(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1. Pág. 594)

Houve a interrupção da prescrição com o ajuizamento desta querela. (CPC, art 219 c/c art. 202, inc. I) Desse modo, tempestivo o ajuizamento dessa, vez que promovida dentro do triênio do reconhecimento judicial da ilegalidade dos encargos contratuais ora debatidos. (CC, art 206, § 3º). Subsidiariamente, há de ser considerado o prazo decenal, previsto no art. 205 do Código Civil, respeitando-se o direito à repetição do indébito, a contar das diversas amortizações, as quais não atingidas pelos efeitos da prescrição.

III – DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ERRO

A repetição de indébito é inescusável. Inadmissível que haja qualquer enfoque de que a parte Reconvinte, à luz do art. 877 do Código Civil, tenha que comprovar que o pagamento tenha sido realizado por erro.

De primeiro plano, há de ser levada em conta que o Código de Defesa do Consumidor incide na análise desta relação contratual bancária. (STJ – Súmula

297). Por esse norte, a aludida legislação não pede a demonstração de prova de erro para fins de repetição de indébito.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Ademais, na espécie, prescinde-se também da demonstração do erro do devedor diante do teor da Súmula 322 do Superior Tribunal de Justiça.

“Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. “

Nesse ínterim, é de se admitir a compensação ou repetição do indébito, ante o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, independentemente da prova de erro no pagamento.

IV – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA DOBRADA

No caso em estudo incide o Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, uma vez comprovada a cobrança abusiva de encargos, mister que os valores sejam restituídos de forma dobrada. (CDC, art. 42, parágrafo único).

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA NÃO CONTRATADOS. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. DANO EXTRAPATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS. PRESCRIÇÃO.

O prazo prescricional incidente quanto à eventual restituição dos valores pagos a maior é o previsto no art. 206, §3º, IV, do Código Civil, encontrando-se, assim, prescrita a pretensão relativa às faturas pagas anteriormente aos três anos que antecederam o ajuizamento da lide. Regularidade da cobrança e repetição do indébito. Em que pese sustente a regularidade das cobranças, em razão da efetiva contratação dos serviços, a requerida limitou-se a acostar aos autos "telas de computador" unilaterais e ininteligíveis, não se desincumbindo, assim, do ônus que lhe impunha o art. 333, II, do código de processo civil (CPC) [CPC/2015, art. 373, inc. II]. Nos termos do parágrafo único, do art. 42, do CDC, "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Caso concreto em que não comprovada, pela ré, a ocorrência de engano justificável a ensejar o afastamento da condenação em dobro, que vinculação alguma possui com a má-fé quando da cobrança indevida. Assim, no ponto, deve ser reformada a sentença em voga, condenando-se a empresa requerida a restituir, em dobro, os valores cobrados indevidamente, os quais deverão ser corrigidos pelo IGP-m a contar de cada desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Danos extrapatrimoniais. Os incômodos decorrentes de cobranças por serviços não contratados pelas companhias telefônicas, por si só, não caracterizam dano moral. Ônus sucumbenciais. Ante o resultado da demanda, impõe-se o redimensionamento do ônus sucumbencial fixado em primeira instância. Deram parcial provimento a ambos os apelos. Unânime. (TJRS; AC 0237559-75.2015.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Dilso Domingos Pereira; Julg. 29/07/2015; DJERS 10/08/2015)

V – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Por esse norte, deve ser excluído o nome do Embargante dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual, maiormente porquanto a ação já se encontra garantida por penhora.

Convém ressaltar nota de jurisprudência nesse sentido:

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. LIMINAR DEFERIDA. EXCLUSÃO DO NOME DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO MONTANTE TOTAL DEVIDO. DESNECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO. PRESENTES OS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

Questão que não se submete aos requisitos consolidados pela jurisprudência do STJ, por não se tratar de tutela antecipada em sede de ação revisional, mas de ação cautelar incidente em embargos à execução. Montante da dívida suficientemente garantido em penhora realizada em ação de execução de título extrajudicial. Torna-se desnecessária a inscrição ou manutenção do nome no cadastro de inadimplentes se o adimplemento da dívida restou suficientemente garantido por penhora em ação de execução. Sendo constatada a presença destes requisitos, a manutenção da decisão que determinou a vedação ou exclusão do nome do cadastro de inadimplentes é medida que se impõe. (TJMT – AI 120696/2011; Primavera do Leste; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; Julg. 14/03/2012; DJMT 02/04/2012; Pág. 46)

TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. INSURGÊNCIA. EXECUÇÃO GARANTIDA POR PENHORA. EMBARGOS. NEGATIVAÇÃO OBSTADA. DECISÃO MANTIDA.

A exclusão do nome do embargante dos cadastros restritivos de crédito é viável enquanto pendente discussão sobre abusividade de encargos. (TJSC; AI 2014.040358-4; Lages; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Inacio Schaefer; Julg. 21/10/2014; DJSC 29/10/2014; Pág. 220)

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Embargante se encontra com seu nome inserto nos órgãos de restrições (sem encontrar-se legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trazendo sequelas de irreparáveis. (docs. 17/19)

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Embargada, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) determinar que a Embargada exclua, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Embargante dos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa abaixo mencionada;

b) que a Embargada se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 100,00(cem reais), de fornecer informações acerca desse débito à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN;

VI – PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Para que melhor viabilizada a análise da pretensão ora relevada, apropriado que a Reconvinda traga aos autos todos os documentos relacionados à relação contratual em liça.

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a inversão do ônus da prova, nomeadamente para determinar ao agente financeiro a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles o contrato e extratos relativos à relação contratual objeto de pretensão revisional e/ou repetição de indébito.

APELAÇÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS MITIGAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CAUTELAR.

Diante do caráter satisfativo da presente medida, é desnecessário perquirir-se acerca do demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, que devem ser mitigados diante do caráter comum dos documentos pretendidos. Precedentes do STJ. DEVER DE EXIBIÇÃO CARACTERIZADO. O Apelado, em atenção aos seus deveres de informação e transparência (CF, art. 5º, XIV e CPC arts. 844 e 845) tem a obrigação de exibir os documentos pretendidos, ainda mais porque é inerente à própria atividade econômica por ele desempenhada, além de ser comum às partes. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. As ações cautelares de exibição de documento, por possuírem natureza de ação, e não de mero incidente processual, nos termos do art. 844 do Código de Processo Civil [ CPC/2015, sem norma correspondente], ensejam, na hipótese de sua procedência, a condenação da parte vencida no pagamento dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a aplicação do princípio da causalidade. No caso em tela, o Apelado foi citado, apresentou documentos que não foram requeridos pela Apelante, opondo resistência injustificada quanto à pretensão da Apelante e em total desacordo com o seu dever de exibir os documentos efetivamente requeridos. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO PROVIDO. (TJSP; APL 0042330-95.2013.8.26.0506; Ac. 8257766; Ribeirão Preto; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Siqueira; Julg. 04/03/2015; DJESP 11/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO COMUM. DEVER DE EXIBIÇÃO. DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APLICAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

Conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RESP nº 1349453/MS, analisado sob o ótica do artigo 543-C do CPC [CPC/2015, art. 1.036], "a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segundas vias de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir eventual ação principal, bastando a demonstração de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária". Contudo, aplicando por analogia o entendimento proclamado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 631240/MG, nos feito já anteriormente ajuizados, quando oferecida contestação de mérito, resta caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão. A configuração do interesse de agir é avaliada mediante a conjugação do binômio. necessidade e utilidade. As Instituições Financeiras possuem o dever de exibir a documentação firmada com o consumidor que é de caráter comum entre as partes e se encontra na guarda daquelas. Diante da ausência de exibição do documento na esfera judicial, deve a parte Ré ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, consoante o princípio da causalidade. Os honorários advocatícios fixados por equidade, nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, devem alcançar um valor justo e razoável. (TJMG; APCV 1.0145.13.000329-9/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

Ademais, exigir-se que o Autor apresente documento, que alega não possuir, enseja limitação ilegal e inconstitucional ao direito de ação do correntista/consumidor.

De outro turno, dispõe o art. 319 da Legislação Adjetiva Civil que a petição inicial deve apresentar os fatos e os fundamentos de direito, bem como os pedidos feitos de forma clara e precisa. E isso fora prontamente feito nesta peça vestibular. Não mais que isso deve ser exigido.

Deve-se levar em conta que a matéria em debate envolve temas bancários e, por conseguinte, requer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que, aliás, muito apropriadamente fora debatido nesta inicial pela sua aplicabilidade.

Nessa esteira de entendimento, de todo pertinente a aplicação da inversão do ônus da prova, sobretudo por hipossuficiência técnica do Reconvinte, com vista a facilitar a defesa dos seus interesses e fazer valer o princípio da isonomia.

Assim, preceitua o CDC que o consumidor tem direito a informações, hipótese essa perfeitamente aplicável ao caso em exame, por assim evidenciar típica relação de consumo.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Outrossim, faz-se mister destacar que o requerimento de exibição não necessariamente deverá ser feito em pleito acautelatório a fim de preparar o ajuizamento da ação revisional e/ou de repetição de indébito.

No que se refere à exibição de documentos, o Código de Processo Civil permite que a parte seja instada a exibir de maneira incidental (CPC, art. 396).

De outro bordo, não há qualquer óbice de que tal pleito seja firmado logo com a inicial, sobretudo quando acostados à mesma prova de quitação de parcelas, comprovando-se materialmente o enlace contratual.

Com a finalidade de fazer prova em Juízo da exorbitância dos valores cobrados, o Reconvinte vem pedir que:

a) Seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII);

b) que a Reconvinda seja instada a apresentar em Juízo, no prazo da defesa, todos documentos contábeis e/ou extratos que comprovem toda a evolução dos pagamentos efetuados pelo Reconvinte;

c) não sendo apresentados os documentos supra-aludidos no prazo fixado, requer sejam, no julgamento desta querela, admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, quais sejam: cobrança de juros remuneratórios acima do texto legal, a cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados. (CPC, art. 400).

VII – EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Embargante-Reconvinte que Vossa Excelência se digne de:

7.1. Requerimentos da Reconvenção

( i ) O Reconvinte almeja a concessão da medida de tutela provisória de urgência pleiteada;

( ii ) o Reconvinte opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a intimação da Reconvinda, por seu patrono, instando-a a comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput);

( iii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova;

( iv ) seja determinada a exibição de documentos, nos moldes do quanto pleiteado no item VI da Reconvenção;

( v ) requer a intimação do patrono da Reconvinda para, querendo, no prazo de quinze (15) dias, apresentar contestação (CPC, art. 343, § 1º).

7.2. Pedidos da Reconvenção

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO RECONVINTE, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:

( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Reconvinte não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) que a Reconvida seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Reconvinte junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Reconvinte em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Reconvinda condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Reconvinda (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Reconvinda condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência (CPC, art. 85, § 1º), nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Reconvinte ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

7.3. Requerimentos dos Embargos à Ação Monitória

Sem adentrar-se ao exame do mérito, pede-se a extinção da Ação Monitória em face da inépcia da inicial.

Não sendo esse o entendimento, subsidiariamente requer que Vossa Excelência JULGUE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, em razão das matérias que restaram fartamente fundamentadas nos presentes Embargos à Ação Monitória, afastando, por conseguinte,

a) a cobrança juros capitalizados mensais e/ou diários, os quais cobrados no período de normalidade contratual;

b) refutar o pedido de pagamento de juros remuneratórios além da taxa média do mercado, para o período e tipo de operação;

c) desacolher a pretensão de pagamento de juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, tendo em vista a cobrança de comissão de permanência;

d) rejeitar o pedido de pagamento dos juros e correção monetária, uma vez que cobrados indevidamente (termo inicial) quando calculados conforme a planilha trazida com a inaugural;

e) seja a Autora condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Réu ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

f) protesta provar o alegado por todos os meios de provas admissíveis, nomeadamente pela prova pericial.

Atribui-se à reconvenção o valor R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), correspondente ao valor do contrato, na forma do que rege o art. 292, caput c/c inc. II, do Código de Processo Civil.

Respeitosamente, pede deferimento.

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