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[MODELO] Embargos à Execução – Renegociação de contrato e ilegalidades dos contratos anteriores

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DE CIDADE (PR).

SÚMULA 286

A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Embargos à Execução

Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.3333.4.05.0001/0

( CPC, art. 914, § 1º)

[ Formula-se pedido de tutela provisória de urgência ]

Intermediada por seu mandatário ao final subscrito – instrumento procuratório acostado -, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde, em atendimento à diretriz do art. 106, inciso I do Código de Processo Civil, indica-o para as intimações necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, EMPRESA ZETA S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 11.222.333/0001-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, estabelecida na Rua X, nº 000 – 3º andar, em Cidade (PR), para, s com supedâneo nos arts. 914 e segs. c/c art. 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, ajuizar a presente ação de

AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 919, § 1º)

contra BANCO BANCÁRIO S/A, instituição financeira de direito privado, por sua filial estabelecida na Rua Xista, nº. 000, em Cidade (PR), inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 22.444.555/0001-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

Figura no polo ativo desta querela uma sociedade empresária, ou seja, pessoa jurídica cujo CNPJ foi declinado em sua identificação, como no pacto firmado entre os ora litigantes.

Em que pese esse aspecto, ou seja, ser a Autora uma pessoa jurídica de direito privado, em nada obsta o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, na orientação ofertada pelo caput do art. 98 do Código de Processo Civil.

A Autora, verdadeiramente, não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

De outro contexto, corroborando a afirmação supra-aludida, com o propósito de demonstrar sua total incapacidade financeira de arcar com as despesas processuais, a Autora acosta pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta contra esta pesam mais de 45 (quarenta e cinco) protestos e, mais, 7 (sete) cheques sem provisões de fundos. (doc. 01) Outrossim, o balancete do último também demonstra que houve um prejuízo de mais de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais). (doc. 02) Ademais, os extratos bancários ora acostados, também demonstram saldo negativo há mais de 6(seis) meses. (doc. 03/07)

O acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas jurídicas. A Autora demonstrou sua total carência econômica, de modo que se encontra impedida de arcar com as custas e outras despesas processuais.

Nesse trilhar, é altamente ilustrativo mencionar o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. SÚMULA Nº 481, DO STJ.

Em síntese, a assistência judiciária não é incompatível com a pessoa jurídica, uma vez que nem a Constituição Federal, nem a Lei nº 1.060/50 a excluem do benefício em questão, todavia, necessário se faz a EFETIVA comprovação da atual situação de hipossuficiência financeira para a concessão. Os documentos colacionados aos autos (declarações de Apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido [fls. 59 a 66 e 75 a 82], discriminação da Receita de Vendas dos Estabelecimentos por Atividade Econômica [fl. 67 e 83], informações Previdenciárias [fl. 71 e 87]) são suficientes para demonstrar que, mesmo momentaneamente, a Agravante Pessoa Jurídica se encontra impossibilitada de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais. RECURSO PROVIDO NESTE PONTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOAS FÍSICAS. O Agravante Claudio junta a Declaração de Hipossuficiência (fl. 94), bem como cópias de seu pro labore dos meses de outubro de dezembro de 2014 (fls. 104), e cópias de Inscrições de seu nome no SCPC (fls. 107/108). Do mesmo modo, o Agravante FLÁVIO também junta a Declaração de Hipossuficiência (fl. 115), cópias de seu pro labore dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2014 (fls. 116/118), e inscrições de seu nome no SCPC fls. 119/121. Dessa forma, os documentos colacionados aos autos são suficientes para demonstrar que, mesmo momentaneamente, os agravantes se encontram impossibilitados de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, sendo de rigor a concessão do benefício da gratuidade de Justiça, a fim de que obtenha a prestação jurisdicional pretendida. RECURSO PROVIDO NESTE PONTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJSP; AI 2057024-30.2015.8.26.0000; Ac. 8619231; Pindamonhangaba; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Siqueira; Julg. 13/07/2015; DJESP 16/07/2015)

Com efeito, à luz da prova de hipossuficiência financeira trazida à baila, nada obsta que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, tema esse, aliás, anteriormente já tratado pela Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ – Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

I – INÉPCIA DA INICIAL EXECUTIVA

a) Inexistência de novação – Ausência do título originário – Extinção da Execução

A ação executiva deve ser extinta, vez que não fora inserta à querela o título que deu origem ao débito. Urge asseverar, nesse passo, a inexistência do ânimo de novar a dívida pretérita.

Com efeito, a ação fora ajuizada com base em instrumento de confissão de dívida (doc. 01). Referido instrumento, por sua vez, refere-se ao Contrato de Abertura de Crédito Fixo nº. 334455, firmado em 00/11/2222.

De outro modo, a confissão de dívida não tivera o ânimo de novar, conforme se extrai do teor da cláusula primeira do referido instrumento contratual:

“1. A DEVEDORA, por si e seus sucessores, expressamente confessa ao CREDOR, sem intenção de novar, ser DEVEDORA da quantia . . . “

(os destaques são nossos)

É consabido que, quando não há a intenção de novar inexiste a extinção da obrigação pretérita. Em tal caso, a nova obrigação que se constituiu tivera o mero efeito de confirmar a primeira (CC, art. 361).

Portanto, imperioso que a Embargada trouxesse aos autos o contrato inaugural que deu origem ao ajuste de crédito, uma vez que o anterior não fora extinto pela nova avença.

Com efeito, a sua ausência acarreta a iliquidez do título executado, já que é impossível se apurar o valor realmente devido, sem a análise das cláusulas do pacto originário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA FUNGÍVEL CONVERTIDA EM OBRIGAÇÃO DE PAGAR. NOVAÇÃO REPRESENTADA POR NOTAS PROMISSÓRIAS. TÍTULO INEXEQUÍVEL. EXECUÇÃO QUE DEVERIA SER LASTREADA PELAS CAMBIAIS. PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS MATÉRIAS SUSCITAS NO RECURSO ADESIVO. RECURSO INTERPOSTO PELOS PRIMEIROS APELANTES PROVIDO.

1. Em seu recurso adesivo, a segunda apelante ivone willemborg aduz inépcia da inicial (dos embargos à execução), por desatendimento do parágrafo único, do art. 736, do CPC [CPC/2015, art. 914, § 1º]. Contudo, razão não lhe assiste, pois, referido dispositivo legal prescreve que os embargos à execução serão instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal. 2. Ou seja, o fato de não ter sido declarada a autenticidade das cópias que instruem o processo, não enseja, de pronto, o indeferimento da inicial, conforme pretende a segunda apelante. 3. Ademais, a segunda recorrente apenas se insurge quanto à aludida declaração de autenticidade, sem fazer qualquer menção quanto à possibilidade de que os documentos juntados à exordial sejam falsos. 4. Extrai-se do caderno processual que a exequente ajuizou a ção de execução lastreada no contrato de confissão de dívida firmado pelos executados. Todavia, da análise do referido instrumento particular, verifica-se que as partes firmaram o pacto a fim de converter a obrigação de entrega de coisa (8.900 arrobas de pluma de algodão, tipo 41-4) em obrigação de pagar quantia certa, representado por duas notas promissórias, conforme se infere da cláusula segunda do referido contrato, circunstância que, a meu sentir, constitui intenção de novar. 5. Neste contexto, entendo que, in casu, o título apto a embasar a ação de execução seriam as notas promissórias, pois, tais cambiais não estão atreladas ao contrato de confissão de dívida como garantia, mas sim como título representativo da dívida. 6. Assim, na hipótese, o termo de confissão de dívida não configura título executivo, de modo que a execução deve ser considerada nula. 7. Apenas para registro, destaco que, ainda que o referido contrato fosse considerado título hábil à execução, no caso concreto, não estaria revestido de um dos requisitos exigidos para sua executividade, qual seja, certeza, a teor do que dispõem os artigos 580 [CPC/2015, art. 786] e 586 do CPC [CPC/2015, art. 783]. 8. Com efeito, o texto do parágrafo primeiro, da cláusula segunda, do contrato em questão é ambíguo, de modo que afirma que o débito será quitado em duas parcelas, sem mencionar o valor específico do referido débito. 9. Ademais, aponta que a primeira parcela será quitada por meio de 1.700 (um mil e setecentas) arrobas de produto, e a segunda em reais (também sem especificar o exato valor), que será quitado em pluma produto (sem discriminar a quantia exata). 10. Deste modo, não se pode extrair do termo de acordo, ou afirmar com segurança, qual a forma de pagamento pactuada entre as partes, se entrega de coisa ou pagamento em pecúnia. 11. Ainda, não se tem como aferir a forma/meio de pagamento da segunda parcela, de modo que a controvérsia deveria ser dirimida pelas regras do direito comum. 12. Portanto, na falta de um dos requisitos legais para executividade do título, a nulidade da execução é medida que se impõe. 13. Desta maneira, se a execução não fosse nula pelo fato de o termo de confissão de dívida não configurar título executivo, seria nula, em razão de o título em que se funda a execução carecer de certeza. 14. Assim, ante a inexequibilidade do título, a nulidade da execução é manifesta, de modo que a sentença deve ser reforma para acolher a preliminar arguida pelos embargantes. 15. Por consequência, resta prejudicada a análise das demais matérias suscitas no recurso adesivo interposto pela segunda apelante. (TJMT; APL 43788/2015; Sorriso; Relª Desª Serly Marcondes Alves; DJMT 29/06/2015; Pág. 60)

Por fim, tendo em vista que as questões abordadas são de ordem pública, maiormente em face das condições da ação e pressupostos da execução (art. 803, inc. I, 783 c/c art. 485, inc. I, todos do CPC), pede-se que Vossa Excelência extinga a presente ação executiva, por inépcia, condenando a Embargada no ônus de sucumbência.

II – TEMPESTIVIDADE (CPC, ART. 915, caput)

O Embargante fora citado, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva, no prazo de 3(três) dias, nos moldes do art. 829, do Código de Ritos.

Referido mandado citatório, registre-se, fora juntado aos autos da ação de execução na data de 00/11/2222, o que se constata pela cópia ora acostada. (doc. 01)

Dessa maneira, visto que a presente demanda é ajuizada em 22/33/4444, temos que a mesma é aforada tempestivamente. (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II)

III – SÍNTESE DOS FATOS

(CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)

A Embargante celebrara com a Embargada, na data de 00 de junho de 0000, o Contrato de Abertura de Crédito Fixo nº. 3344. (doc.01) Esse pacto tinha como desiderato o empréstimo da quantia de R$ 414.000,00(quatrocentos e quatorze mil reais). O juros remuneratórios, acertados naquela ocasião, fora de 00% ( .x.x.x. ) ao mês. No empréstimo em liça, em que pese ausente cláusula expressa nesse sentido, foram cobrados juros capitalizados diários.

Vendo a hipótese drástica, na ocasião, de ter seu nome inserto nos órgãos de restrições, na data de 00/11/2222 a Embargante foi compelida a assinar um Instrumento Particular de Confissão e Composição de Dívidas com penhor mercantil em garantia, ora acostada por cópia. (doc. 02) Na oportunidade, exigiu-se garantia real (penhor mercantil) de 1.480.910Kb de Castanha de Caju ´in natura´.

O enlace final, ou seja, a Confissão de Dívida alvo da execução, já foi agregada inúmeros encargos moratórios ilegais, provenientes da relação contratual anterior. Assim, tivemos a tão conhecida operação “mata-mata”, onde uma operação nada mais serve do que tentar extirpar um(ou vários) contratos anteriores. Houvera, destarte, um encadeamento de pactos. Não existiu, nessa última avença, qualquer concessão de crédito.

Dessa maneira, desde o seu nascedouro existiram inúmeros encargos indevidos, e pagos pela Embargante, razão qual lhe assiste reapreciar judicialmente todo o encadeamento dos pactos firmados.

HOC IPSUM EST.

III – DO DIREITO (CPC, art. 917, inc. VI)

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Embargante, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Embargante almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;

( d ) excluir a cobrança de registro de cadastro;

Fundamento: ausência de autorização contratual expressa;

( e ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;

Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 06) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.

Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL.

Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) e contrato giro parcelado (pré-fixado). Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Proibição da inscrição do nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito. Pretensão condicionada ao preenchimento dos requisitos necessários, dispostos no art. 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300]. Depósito incidental dos valores incontroversos. Desnecessidade. Impossibilidade de se aferir o quantum debeatur. Possibilidade de averiguação da verossimilhança das alegações. Recurso provido. "Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Em ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, quando, como na hipótese vertente, manifestar-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissível vedar-se a inscrição do correntista nos cadastros de proteção ao crédito, sem necessidade de depósito dos valores incontroversos ou prestação de caução. (TJSC; AI 2013.043498-8; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Julg. 23/01/2014; DJSC 30/01/2014; Pág. 85)

Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:

18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. RECURSO NÃO PROVIDO.

Com a entrada em vigor do artigo 285-B do CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º], nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI 1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG 31/03/2015)

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939; Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

Decisão que indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e apreensão. Inconformismo. Reconhecimento da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Consignação das parcelas a menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg. 29/01/2015; DJESP 04/02/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. EMENDA INICIAL. ATENDIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS E QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.

Constante da inicial a indicação das cláusulas abusivas, com a quantificação do valor incontroverso, bem como anexado cópia do contrato, incorreta a extinção do feito sem julgamento de mérito, por atender os requisitos do art. 285-B do CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. (TJMG; APCV 1.0024.13.343946-3/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 01/07/2015; DJEMG 10/07/2015)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]

Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.

1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332 c/c art. 918, inc. II

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais, há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Embargante a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Desse modo, maiormente à luz da disciplina contida no art. 771, parágrafo único, do CPC, de toda pertinência seja designada audiência conciliatória.

A) DA POSSIBILIDADE DA REVISÃO DAS OPERAÇÕES CONTRATADAS

( RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA – CADEIA CONTRATUAL ).

Almeja-se a revisão judicial do pacto entabulado entre as partes, ora litigantes, desde sua origem.

Sem sombra de dúvidas houvera uma relação jurídica continuada, onde, em seu nascimento, existira nulidade absoluta (CC, 166, incs. II, III, VI e VII). Por esse motivo, atingiu todo o encadeamento contratual ulterior.

Se o pacto em espécie é viciado por nulidades absolutas, as quais não geram qualquer efeito perante o ordenamento, de total improcedência que a Embargada venha eventualmente argumentar acerca de “ato jurídico perfeito”. Mesmo porque, frise-se, a perfectibilidade do ato passa justamente pela sua plena adequação aos ditames legais, fato esse não afastado pela Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. RENEGOCIAÇÃO OU CONFISSÃO DE DÍVIDA. ILEGALIDADES. REVISÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 286/STJ. PERÍCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

1. A convicção a que chegou o tribunal a quo acerca da necessidade de produção de novas provas decorreu da análise do conjunto probatório. O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte. Incide nesse ponto a Súmula stj/7. 2. A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. (Súmula nº 286 /stj). 3. A segunda seção desta corte superior de justiça entende que os efeitos da inversão do ônus da prova não possuem força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. Precedentes. (resp nº 816.524-mg, Rel. Min. Cesar asfor Rocha, DJ de 08/11/2006). 4. Agravo conhecido para, desde logo, dar parcial provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 481.263; Proc. 2014/0044051-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/08/2015)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO DOS ENCARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONTRATOS FINDOS. JUNTADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 286/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É possível revisar os contratos firmados com a instituição financeira, desde a origem, para afastar eventuais ilegalidades, independentemente de quitação, a teor do enunciado sumular nº 286/STJ. 2. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1523974; Proc. 2015/0071336-3; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 05/05/2015)

Como demonstrado acima, a revisão é viável por se considerar que, havendo continuidade na operação, como no caso em espécie, o direito da parte eventualmente lesada pela imposição de condições viciadas não pode ficar afastado pelo pacto posterior.

A propósito, de conveniência evidenciar o tema já se encontra inclusive sumulado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis:

SÚMULA 286

A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Desse modo, a presente controvérsia gira exatamente em torno da ilegalidade ou inconstitucionalidade da inserção de encargos. Assim, exsurge evidente transcender à matéria do momento da repactuação, retroagindo para que seja apreciada a legitimidade do procedimento da Embargada durante o tempo anterior.

B) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

O Embargante, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira embargada, requisitou que um perito particular fizesse um laudo provisório apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 04/05)

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

O ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª do contrato originário assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “

(destaques nossos)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC [ CPC/2015, art. 81], de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

=========== ATENÇÃO SENHOR USUÁRIO DA PETIÇÃO =============

Se no seu caso não existir a cláusula de capitalização diária, insira os fundamentos abaixo elencados:

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, no caso, no mínimo mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

=====AQUI SE ENCERRA A PARTE QUANDO AUSENTE A CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA ====

C) JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Embargada cobrara do Embargante, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO.

1. – Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. – agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/0401171-1; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Tendo em vista a natureza bancária do contrato realizado entre as partes, são plenamente cabíveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme evidenciado por seu art. 3º, § 2º, e inciso V, do art. 6º, bem como pela Súmula nº 297 do STJ; 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de justiça no sentido de que os juros remuneratórios devem ser fixados na taxa média do mercado, inclusive nos contratos de cartão de crédito, quando não for possível aferir a taxa acordada, pela falta de pactuação expressa; 3. Ao interpor agravo regimental devem as partes agravantes sustentarem as razões de sua insurgência em elementos novos que justifiquem o pedido de reconsideração, e não reiterar os fundamentos formulados na petição do recurso originário, os quais já foram devidamente apreciados. Agravo regimental conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJGO – AC 0420538-11.2007.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; DJGO 13/03/2014; Pág. 275)

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira ré, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC [ CPC/2015, art. 319]. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

D) DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descarateriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ – REsp 1.430.348; Proc. 2014/0008686-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

E) DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

APELAÇÕES CÍVEIS. REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO ATRELADO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DECADÊNCIA INOCORRENTE. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 26, INCISO II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI DE USURA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO SE SUBMETEM AOS SEUS LIMITES. SÚMULAS NºS. 596, 648 E VINCULANTE N. 7, TODAS DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE EM CONTRATOS REGIDOS POR LEIS ESPECIAIS QUE A AUTORIZEM, ASSIM TAMBÉM EM PACTOS CELEBRADOS AO DEPOIS DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.170-36/01 E DESDE QUE EXPRESSAMENTE AVENÇADA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. REGULARIDADE SE NÃO CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS/MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA E/OU MULTA CONTRATUAL. TARIFAS BANCÁRIAS. CADASTRO. LEGALIDADE. COBRANÇA AUTORIZADA PELA NORMA REGULAMENTADORA DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. PRECEDENTE DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AVALIAÇÃO DE BEM. CONSISTÊNCIA. SERVIÇO CONTRATADO E PRESTADO AO REQUERENTE, COM COBRANÇA AUTORIZADA PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL E BANCO CENTRAL. REGISTRO DE CONTRATO. Ausente previsão expressa em norma padronizadora, ao que se agrega a indevida transferência ao consumidor de custos atrelados a interesses do agente financeiro. Serviços de terceiro. Exigência indevida, despida de maiores informes ao devedor. Repetição simples. Sentença reformada. Recurso do autor improvido, com parcial provimento do aparelhado pela acionada, anotada observação. (TJSP; APL 0005666-95.2014.8.26.0032; Ac. 8660097; Araçatuba; Décima Segunda Câmara Extraordinária de Direito Privado; Rel. Des. Tércio Pires; Julg. 31/07/2015; DJESP 06/08/2015)

F) NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE

EFEITO SUSPENSIVO

REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS

O art. 919, § 1º do CPC confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(destacamos)

Assim, a concessão de efeito suspensivo aos embargos, como aludido na norma em espécie, reclama, além da garantia do juízo, que estejam presentes os requisitos à concessão da tutela provisória (gênero), fixada no art. 300 e segs. do CPC.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão de efeito suspensivo, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"Uma vez preenchidos os requisitos indicados no § 1º, o juiz deve deter a marcha da execução. Cuida-se de ato vinculado, não havendo margem para discricionariedade judicial.

O recurso cabível contra essa decisão é o agravo de instrumento, nos termos do parágrafo único do art. 1.015.

Por depender de apreciação judicial no caso concreto, o critério para atribuição do efeito suspensivo é ope iudicis, e não ope legis. “(Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 2.058)

(destacamos)

Nesse sentido podemos citar ass seguinte notas de jurisprudência:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE. CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE RECUSA FORMAL DO CREDOR. ARTS. 739-A [CPC/2015, art. 919, § 1º] E 890 DO CPC [CPC/2015, art. 539]. RECEIO DE DANO GRAVE ÀS ATIVIDADES DA AGRAVANTE COM A CONTINUIDADE DOS ATOS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PRÓPRIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAL EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Perfectibilizada a garantia do juízo pela consignação, em parcelas, do débito, consoante arts. 739-a [CPC/2015, art. 919, § 1º] e 890 do código de processo civil [CPC/2015, art. 539], bem como considerando a possibilidade de ocorrência de dano grave à continuidade das atividades empresariais da recorrente pela prática dos atos de constrição patrimonial próprios da execução, especialmente diante do valor elevado do débito exequendo, estar-se diante da hipótese de excepcional atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor. 2. Precedente desta corte (tjrn, agravo de instrumento com suspensividade nº 2014.020820-7, relator juiz convocado Francisco seráphico da nóbrega coutinho, Câmara Cível, j. /11/2014). 3. Agravo conhecido e provido. (TJRN; AI 2014.007372-1; Natal; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr.; DJRN 15/01/2015)

RECURSO.

Agravo Regimental Decisão monocrática que manteve concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução Inconformismo Ausência de fundamentação da decisão agravada. Presentes os requisitos ensejadores previstos no art. 739-A, § 1º, do CPC [CPC/2015, art. 919, § 1º]. Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP; AgRg 0086319-20.2013.8.26.0000/50000; Ac. 7042987; Pindamonhangaba; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraldo de Oliveira; Julg. 24/09/2013; DJESP 14/01/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONCEDIDO. INSURGÊNCIA DA IMPUGNANTE.

Presença dos requisitos autorizadores à suspensão da demanda executiva. Inteligência do art. 475-m do código buzaid [CPC/2015, art. 525, § 6º]. Fundamentos relevantes, risco de dano de difícil reparação e garantia do juízo. A defesa do executado, seja por meio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-m), ou pelos embargos ao título extrajudicial (art. 739-a) [CPC/2015, art. 919, § 1º], é desprovida de efeito suspensivo, podendo o juiz conceder tal efeito se o executado requerer e desde que preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e, como regra, garantido integralmente o juízo, consoante a nova sistemática do processo satisfativo, introduzida pelas Leis n. 11.232/05 e 11.382/06 (…) (STJ, RESP 1065668/SC, Rel. Ministro Luiz fux, j. 25-08-2009). Reclamo conhecido e provido. (TJSC; AI 2014.034572-5; Concórdia; Câmara Especial Regional de Chapecó; Rel. Des. Edemar Gruber; DJSC 07/01/2015; Pág. 764)

No caso em espécie, sobejamente estão preenchidos os requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação de embargos do devedor.

O Embargante demonstrou fortes fundamentos que foram cobrados encargos indevidamente no período de normalidade contratual e, por consequência, não se encontra o mesmo em mora.

De outro bordo, o juízo se encontra garantido pela penhora do imóvel comercial objeto da Matrícula nº. 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona, o que se comprova pelo auto de penhora ora acostado, lavrado na ação executiva em comento. (doc. 09)

Outrossim, encontra-se desenhada a hipótese de risco de grave lesão ao Embargante, vez que o imóvel penhorado é empregado pelo mesmo para fins de desempenho da atividade empresarial, e, no prosseguimento da execução, haverá a concreta hipótese de desapossamento judicial do referido bem. Comprova-se o alegado pela cópia da inscrição na Secretaria da Fazenda Estadual, onde consta o endereço do imóvel como sendo o de sua utilização para fins de exercício da atividade empresarial. (doc. 11)

De outro bordo, o juízo encontra-se garantido pela penhora do imóvel comercial objeto da Matrícula nº. 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona, o que se comprova pelo auto de penhora ora acostado, lavrado na ação executiva em comento. (doc. 10)

Diante disso, ou seja, o preenchimento dos requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação incidental, a mesma deverá ser concedida até o deslinde de mérito da mesma.

H) O DEBATE NÃO É ÚNICO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO

IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO

(CPC, art. 917, § 4º, inc. I c/c art. 917, inc. VI)

De outra banda, o debate levado a efeito na presente ação incidental, não se limita a evidenciar exclusivamente excesso de execução, hipótese que levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 917, § 4º, do Código de Ritos.

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA.

É de ser acolhido o recurso para desconstituir a sentença, pois não houve o enfrentamento das preliminares de mérito formuladas na inicial dos embargos à execução. Improcedência dos embargos fundamentada no art. 739-a, §5º do CPC [CPC/2015, art. 917, §5º] somente se justifica quando o excesso de execução for o único fundamento apresentado pela defesa. Recurso provido. Sentença desconstituída. (TJRS; AC 0171472-40.2015.8.21.7000; Santa Rosa; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Catarina Rita Krieger Martins; Julg. 16/07/2015; DJERS 23/07/2015)

APELAÇÃO CÍVEL.

Embargos à execução. Feito extinto sem julgamento do mérito. Memória de cálculos não juntada quando da oposição dos embargos. Excesso de execução que não é fundamento principal ou único da defesa. Pleitos de nulidade da execução e de remissão ou liquidação da dívida. Inaplicabilidade do artigo 739-a, § 5º, do código de processo civil [CPC/2015, art. 917, §5º]. Desconstituição da sentença que se impõe. Precedentes. Apelo conhecido e provido. (TJRN; AC 2013.000649-7; Acari; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Judite de Miranda Monte Nunes; DJRN 01/07/2015)

Uma das teses defendidas nestes Embargos, em plano de fundo, diz respeito à ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação reservada pelo art. 917, § 4º, inc. I, do Estatuto de Ritos não se aplica ao caso em vertente. A rejeição liminar dos embargos, como disciplina a regra supra-aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na execução. No caso em liça, ao revés disso, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial (cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultar a conta, o que, por consequência, resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 917, inc. VI, da Legislação Adjetiva Civil, e não do § 4º, inc. I, do art. 917 do CPC.

De toda sorte, o Embargante, por mero desvelo ardente de sua parte, almejando que a pretensa dívida seja examinada (CPC, art. 917, § 4º, inc. II), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), valor esse apurado provisoriamente para efeito de depósito das parcelas incontroversas e controversas, consoante memorial atualizado anexo. (doc. 02)

H) PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

(CPC, art. 300)

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Embargante dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual, maiormente porquanto a ação já se encontra garantida por penhora.

Convém ressaltar nota de jurisprudência nesse sentido:

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. LIMINAR DEFERIDA. EXCLUSÃO DO NOME DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO MONTANTE TOTAL DEVIDO. DESNECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO. PRESENTES OS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

Questão que não se submete aos requisitos consolidados pela jurisprudência do STJ, por não se tratar de tutela antecipada em sede de ação revisional, mas de ação cautelar incidente em embargos à execução. Montante da dívida suficientemente garantido em penhora realizada em ação de execução de título extrajudicial. Torna-se desnecessária a inscrição ou manutenção do nome no cadastro de inadimplentes se o adimplemento da dívida restou suficientemente garantido por penhora em ação de execução. Sendo constatada a presença destes requisitos, a manutenção da decisão que determinou a vedação ou exclusão do nome do cadastro de inadimplentes é medida que se impõe. (TJMT – AI 120696/2011; Primavera do Leste; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; Julg. 14/03/2012; DJMT 02/04/2012; Pág. 46)

TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. INSURGÊNCIA. EXECUÇÃO GARANTIDA POR PENHORA. EMBARGOS. NEGATIVAÇÃO OBSTADA. DECISÃO MANTIDA.

A exclusão do nome do embargante dos cadastros restritivos de crédito é viável enquanto pendente discussão sobre abusividade de encargos. (TJSC; AI 2014.040358-4; Lages; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Inacio Schaefer; Julg. 21/10/2014; DJSC 29/10/2014; Pág. 220)

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Embargante se encontra com seu nome inserto nos órgãos de restrições (sem encontrar-se legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trazendo sequelas de irreparáveis.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Embargada, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) determinar que a Embargada exclua, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Embargante dos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa abaixo mencionada. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede seja autorizado o depósito das parcelas incontroversas e, empós disso, seja determinada a exclusão supra-aludida;

b) que a Embargada se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 100,00(cem reais), de fornecer informações acerca desse débito à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN (CPC, art. 297).

IV – DOS PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Em arremate, pede e requer a Embargante que:

4.1. Requerimentos

( i ) O Embargante opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;

( iii ) conceder efeito suspensivo à presente Ação Incidental de Embargos à Execução;

( iv ) determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, vir impugnar a presente Ação Incidental (CPC, art. 920, inc. I).

4.2. Pedidos

( i ) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Ação Incidental de Embargos à Execução, declarando desde o seu nascedouro como nulas todas as cláusulas contratuais que ofendam à legislação, nos termos do quanto pleiteado, e, via reflexa, definindo-se que:

( a ) seja extinta a ação executiva, uma vez que a petição inicial é inepta;

( b ) sejam excluídos do encargo contratual, em toda relação contratual entabulada, juros capitalizados de forma mensal e/ou diário. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede seja acolhido juros capitalizados de forma anual (CC, art. 591), ainda assim sendo descaracterizada a mora;

( c ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas, excluindo, também, o indexador CDI;

( d ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Embargante não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( e ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e seja o mesmo manutenido na posse do imóvel alvo de constrição, sob pena de pagamento de multa;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual (CDC, art. 42), sejam os mesmos devolvidos ao Embargante em dobro (repetição de indébito), ou sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existente como saldo devedor. Subsidiariamente, pede a devolução de forma simples;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Embargada condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Embargante ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Dá-se à causa o mesmo valor da Ação de Execução, ou seja, a importância de R$ 000.000,00 ( .x.x.x. ), correspondente ao montante controvertido devidamente atualizado (CPC, art. 292, inc. II).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de agosto de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB 112233

A presente Ação Incidental é instruída com cópia integral do processo de execução nº. 111.222.333.444, onde se declara como sendo autênticos e conferidos com os originais todos os documentos ora colacionados, sob as penas da lei (CPC, art. 914, § 1º c/c art; 425, inc. IV).

Data Supra

Beltrano de tal

Advogado – OAB 112233

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