[MODELO] Embargos à Execução – Preliminar de Inépcia da petição inicial por ausência dos contratos originais e iliquidez do título executivo.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA xxª VARA CÍVEL DO FÓRUM DA COMARCA DE xxxxxxx – xx.

Distribuição por dependência à

Ação de Execução nº 100xxxx-xxx.xxxx.8.26.xxxx

XXXXXXX empresa atualmente extinta, com baixa em seu CNPJ (Documentos anexos), neste ato representada por seu ex-sócio XXXXX, brasileiro, casado, portador do RG nº xxxxxxxx e do CPF nº xxxxxxxx; residente e domiciliado na Avenida xxxxxxxxxx nº xxxxxxx, casa xxxx, Bairro xxxxx, na cidade de xxxxx, xx, CEP 00000-000 por sua advogada infra-assinada (doc. 01), com fundamento nos arts. 736 e seguintes do Código de Processo Civil (“CPC”), opor os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Em face de BANCO DO BRASIL S/A, sociedade de economia mista, com sede em Brasília (DF), inscrito no CNPJ sob nº 00.000.000/0001-91, por sua Agência xxxxxx – SP – nº xxxxx – Av. xxxxxxxxxxxC nº xxxxx, SP, SP, o que fazem pelas razões de fato e argumentos de direito a seguir consubstanciados.

I – Tempestividade

Nos termos do art. 738 do CPC, o prazo para oferecimento de embargos é de 15 (quinze) dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido.

No presente caso, os A.Rs positivos foram juntados aos autos no dia 04/08/2020.

Assim sendo, considerando que a presente peça está sendo apresentada em nome de todos os Embargantes, tem-se que o prazo para oferecimento dos referidos Embargos à Execução teve início no dia 05/08/2020 (quarta-feira), encerrando-se em 25/08/2020 (terça-feira).

Incontestável, desta forma, a tempestividade dos presentes embargos, que é demonstrada apenas e tão somente em caráter ad cautelam.

II – Síntese da Execução Embargada

Trata-se de Ação de Execução de Título Extrajudicial ajuizada por Banco do Brasil S/A, lastreada em Cédula de Crédito Bancário (“CCB”), emitida em 24/06/2016 pela Xxxxxxxxxxxxxx, com vencimento final em 25/06/2021, tendo como Avalistas a Sra. xxxxxxxxxxxx e o Sr. xxxxxxxxxxxxxx.

Em seu resumo, a fim de honrar com o pagamento do contrato original BB xxxxxxx que tinha um saldo (já com juros) de R$ 242.949,57 (duzentos e quarenta e dois mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e sete centavos) – página 03 da Cédula e fls. 34, oriundo de negociações anteriores (cheque especial e contrato de financiamento), a xxxxxxxxxxxx foi obrigada a emitir a CCB integrante da presente execução.

Contudo, segundo o Banco Embargado, os Embargantes teriam deixado de honrar com as obrigações assumidas perante referida instituição financeira, notadamente com os prazos e condições estabelecidos no respectivo título CCB, dando ensejo, assim, ao vencimento antecipado da dívida, sem destacar as parcelas pagas.

Com base no acima exposto, o Banco ajuizou a Ação de Execução ora embargada, exigindo de todos aqueles inseridos no polo passivo da demanda executiva o pagamento da quantia de R$ 302.568,72 (Trezentos e dois mil quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e dois centavos), atualizada até 31/12/2017 com Comissão de Permanência, juros a taxa de 2,950% a.m., debitados e capitalizados.

E sendo assim, questiona-se nos presentes Embargos, entre outras ilegalidades:

1) Cálculo correto envolvendo as negociações anteriores, a fim de apuração de anatocismo;

2) se o débito dos embargantes para com o banco-embargado encontra-se conforme o contrato entre eles entabulado;

3) quais os índices de juros efetivamente aplicados;

4) se houve aplicação ao cálculo de juros sobre juros, Sistema Price Distorcido;

5) se houve a cumulação de comissão de permanência com correção monetária, juros de mora e multa;

6) Se houve cobrança de encargos ou ‘taxas’ não contratadas.

7) Ilegalidade na cobrança da Comissão de Concessão da Garantia, requerendo a demonstração do valor debitado e a sua devolução;

8) Entre outras ilegalidades abaixo apontadas.

Este é, em síntese, o resumo dos fatos em ensejaram o ajuizamento dos presentes Embargos à Execução, ensejando os questionamentos abaixo aduzidos e fundamentados.

É o que se requer.

III – Da preliminar

Inépcia da petição inicial da Execução por ausência dos Contratos Originais de dívidas anteriores e que compuseram a CCB xxxxxxxx. – Iliquidez do Título Executivo.

Como constado na CCB cláusula “Destinação do Crédito”, – página 2 – fls. 34 dos autos principais, o valor constante na Cédula de Crédito Bancário destinou-se exclusivamente ao pagamento do saldo devedor das dívidas em nome do Embargante xxxxxxxxx, contraídas anteriormente com o Banco Embargado.

Pois bem, a Exordial de Execução não foi acompanhada dos contratos anteriores e originário do crédito Exequendo, apesar de mencionado na clausula “Destinação do Crédito” que o valor contratado se destinava, exclusivamente, ao pagamento do contrato nº xxxxxxxxxxx “BB Capital de Giro”.

Aqui, também, não é o caso de falar que o mesmo não foi juntado por “novação de dívida” posto que, na negociação, ausente o elemento volitivo, qual seja, a manifestação de vontade de novar, conforme previsto no art. 361, CCB/2002. Dessa maneira, inexistindo a intenção de novar por partes dos Embargantes, não há que se falar em “novação”.

Da análise dos termos da Cédula de Crédito Bancário, juntada na exordial da Execução, verifica-se não existir o “animus novandi” do Embargantes, posto que o contrato, efetuado unilateralmente pelo Banco Embargado, não foi objeto de débito novo, para substituir os anteriores, somente vindo a Cédula Bancária para corroborar as primeiras.

Vejamos:

1ª Operação -> Embargantes não possuem o número dessa operação e nem o seu saldo final, mas sabem que a dívida era oriunda de cheque especial e contrato de empréstimo, o qual resultaram COM JUROS o valor de R$ 235.798,78 (final) que originou o BB Capital de Giro nº xxxxxxxxxxx.

Posteriormente feito:

2ª Operação -> contrato xxxxxxxxxxx no valor inicial de R$ 235.798,78 (já continha juros) e valor final de R$ 242.949,57.

E finalmente:

3ª Operação -> CCB – contrato 280003114 no valor inicial de R$ 242.949,57 e valor final de R$ 559.906,20 resultante de 60 (sessenta) parcelas de R$ 9.331,77, cobrança de juros no importe de R$ 316.956,63 (trezentos e dezesseis mil novecentos e cinquenta e seis reais e sessenta e três centavos) só de juros!

Registre-se que a mera estipulação de novos encargos e condições de pagamento, com o alongamento do vencimento, sem alterações substanciais da obrigação pré-existente entre as partes, como se deu na hipótese em tela, não é o mesmo que a extinção de um débito anterior por nova obrigação constituída, havendo tão somente a confirmação da dívida pretérita dos Embargantes.

Em casos que tais, o Colendo STJ assim já decidiu:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO EXTRAPETITA. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ONFISSÃO DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DE NOVAÇÃO ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO ANTECEDENTE. SÚMULA 286 DO STJ. 1. Compete ao juiz o poder de iniciativa probatória para a determinação dos fatos postos pela parte como fundamento de sua demanda, nos termos do art. 130 do CPC. Precedentes. 2…. 3…… 4. No caso sob análise, o Tribunal de origem, com ampla cognição fático-probatória, considerou descaracterizada a novação, razão pela qual determinou fossem juntados aos autos os contratos que deram origem à dívida, o que, não tendo sido observado pelo recorrente, ensejou a extinção do processo. Precedentes. 5. Recurso especial não provido. (STJ – Resp 921.046/SC, Rel. Ministro Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 25/06/2012”

E a conclusão do eminente Ministro José Delgado no julgamento do REsp 226.703/DF, publicado no DJU de 17/12/1999:

“Não constitui novação o acordo de vontades, através do qual os contratantes quantificam o valor da dívida em atraso, abrangendo principal, correção monetária e juros, pactuam o pagamento da soma fixada em parcelas periódicas, entregando o devedor, ao credor, na oportunidade, notas promissórias representativas do valor principal e acessórios.

….

A novação, neste sentido, é um destes baluartes aos quais as instituições financeiras apegam-se para sustentarem e encobrirem operações abusivas.

É verdade que, hodiernamente, banco contratam com clientes as mais variadas modalidades de operações. Estas operações, na grande maioria, não terminam em si, estendendo-se e continuando em uma sequência de contratos, chamados no jargão de “mata-mata”.

Neste diapasão, quando o relacionamento jurídico-financeiro é posto sob a luta da revisão judicial, os bancos alegam que as obrigações legais estão extintas, porquanto a novação cobriu seu manto, apresentando somente o último contrato, o qual, geralmente, não representa senão o último mês de relacionamento.

Com isso, buscam as instituições financeiras “sepultar”, sob a lápide da novação, todos os abusos que foram cometidos nos contratos anteriores, pretendendo, assim, que haja uma nova obrigação, limpa de ilegalidades.

Assim, se se permitir apenas uma análise formal da questão, estar-se-á homenageando a prática da má-fé nos contratos, ofendendo os princípios da contratualistica.

(…)

Posto assim, claro fica que, em tais hipóteses, não se pode admitir a novação, porquanto a obrigação anterior era juridicamente eivada de vícios e, portanto, não poderia ser novada, visto que um dos requisitos é que exista obrigação anterior válida.

No mais, igualmente meridiano é que em tais circunstância, na qual o cliente devedor vê-se enredado em teia de operações, falta-lhe o ânimo novandi, o ânimo de novar. (Ilegalidades nos Contratos Bancários, Rio de Janeiro, Aide, 2002, p. 153-155)

Com efeito, não restando caracterizado, no caso dos presentes autos, a novação aposta na CCB – página 2, deve ser reconhecido o direito dos Embargantes à revisão dos encargos dos contratos anteriores que deram ensejo ao Título Executivo Extrajudicial objeto da ação, quais sejam, do Contrato de Conta Corrente/ Cheque Especial e do contrato BB Capital de Giro xxxxxxxxxxx, ressaltando na documentação os valores já pagos, com fulcro no disposto na Súmula nº 286, do STJ, que aqui transcrevemos:

“Súmula 286, STJ: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”

Nesse sentido:

“Agravo interno no recurso Especial. Contrato de Confissão de Dívida. Embargos à Execução. Discussão de Contratos Anteriores. Possibilidade. Ônus da prova da exibição. Ausência de prequestionamento. Agravo Interno a que se nega provimento. 1. A renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não impede a discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores, consoantes dicção da Súmula 286/STJ. 2…. 3….. (STJ – AgRg no REsp 1108606/AC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/04/2016/2016)”

Sendo assim, requer, se digne intimar especificamente o Banco Embargado a proceder a juntada dos contratos anteriores, extratos de conta corrente destacando parcelas já pagas (período de jan/2014 a jul/2016), que deram origem e compõem a dívida executada, questionando-se as avenças primevas, impondo a revisão nos respectivos instrumentos e extratos, os quais se mostram indispensáveis para o exame da existência de legalidade, ou não.

Tal pedido se faz indispensável, pois a ausência das avenças originárias obsta o exame dos encargos incidentes sobre o débito objeto da Execução, sendo a prova documental imprescindível para o deslinde do mérito da Demanda, uma vez que é a única forma de esclarecer a precisa composição do saldo devedor exequendo.

III – Razões de Procedência dos Presentes Embargos à Execução

III.1 – Ausência de Liquidez do Título Executivo Extrajudicial

Como é cediço, toda e qualquer execução deve estar fundada em título executivo que preencha os requisitos elencados no art. 586 do CPC, segundo o qual a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível, in verbis:

"Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível."

Não basta que a demanda executiva esteja embasada em documento elencado no rol constante do art. 585 do CPC. É imprescindível que o documento, além de ser qualificado em lei como título executivo extrajudicial, preencha os requisitos elencados no referido art. 586 do CPC.

No caso dos autos, o Banco Embargado está cobrando importância infinitamente superior àquela efetivamente devida, uma vez que, para chegar ao suposto valor total da dívida, referida instituição financeira valeu-se de cláusulas nulas de pleno direito, além de encargos flagrantemente abusivos em seus cálculos.

O erro quanto à indicação do quantum devido desvirtua a liquidez do título executivo. Apenas o título executivo judicial poderá ser ilíquido e, como tal, passível de liquidação para determinação do valor da condenação ou individuação de seu objeto, nos exatos termos do que preceitua o art. 475-A do CPC.

Em se tratando de título executivo extrajudicial, tal qual a situação dos autos, o título deve, necessariamente, ser líquido. Se não for líquido, não é título executivo extrajudicial, devendo ser extinta a demanda executiva.

É o que desde já se requer, tendo-se em vista ser esta a situação dos títulos exequendos, como se verá no decorrer desta peça.

III.1.a – Abusividade da Capitalização Diária dos Juros – Onerosidade Excessiva Caracterizada – Desequilíbrio Contratual

A primeira ilegalidade identificada no título executivo em discussão está na Cláusula 2ª, item 2.10, que trata dos juros remuneratórios. De acordo com referida disposição, o valor das prestações, constantes no item 2.5, será calculado sobre o total do empréstimo, com base na tabela Price.

Com efeito, é certo que as cédulas de crédito bancário, em razão de previsão legal, podem incluir capitalização de juros, a teor do que preconiza o art. 28, § 1º da Lei 10.931/2004.

Contudo, certo é também que a cobrança de juros capitalizados diariamente onera excessivamente o mutuário, causando aumento desproporcional da dívida em relação ao valor emprestado e, consequentemente, desequilíbrio da relação contratual.

A abusividade da previsão de capitalização diária dos juros já foi amplamente reconhecida tanto pelo col. Superior Tribunal de Justiça quanto pelos eg. Tribunais Estaduais Pátrios:

“*EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MORA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. […] 1 …. Acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária de juros, causando desequilíbrio na relação jurídica. 3. Afastada a cláusula que permitia capitalização diária de juros, fica o contrato sem previsão de periodicidade da capitalização. Assim, de se admitir apenas a capitalização anual, legalmente prevista (art. 591, CC), não cabendo interpretação extensiva do contrato. […].* (TJSP, Apelação nº 0000112-53.2011.8.26.0011, 14ª Câmara de Direito Privado, Rel. Melo Colombi, j. 08/02/2012, Data da Publicação 13/02/2012)

"Comercial. Agravo regimental. Cédula de crédito industrial.

Capitalização diária. impossibilidade. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 966398/AL, 2007/0235571-3, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 26/08/2008, DJe de 13/10/2008)

“EMBARGOS INFRINGENTES Contrato de financiamento bancário Cédula de Crédito Industrial – Admissibilidade de capitalização de juros, em período inferior a um ano, desde que pactuada Inteligência do Decreto-Lei nº 413/69 e Súmula 93, do STJ – Previsão contratual, contudo, de capitalização diária Descabimento Onerosidade excessiva caracterizada periodicidade mínima mensal admitida às cédulas de crédito industrial Precedentes – Embargos acolhidos, em parte.” (TJSP, EMBI.Nº: 9122097-34.2009.8.26.0000/50000, rel. Des. Lígia Araújo Bisogni)

Justamente por conta da sua flagrante abusividade é que a cláusula que permite a capitalização diária de juros não pode, de maneira alguma, ser utilizada nos cálculos da dívida em discussão.

É importante ressaltar, neste contexto, que se a previsão contratual for considerada abusiva (ilícita) – tal como deverá ocorrer in casu -, não cabe ao julgador dar ao contrato contornos não admitidos no contrato.

Sobre o assunto, o col. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a previsão de capitalização diária não pode ser substituída pela mensal ou por qualquer outra:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CÉDULAS RURAIS PIGNORATÍCIAS E HIPOTECÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS. INADMISSIBILIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO VÁLIDA. IMPOSSIBILIDADE.

I. Havendo o acórdão afastado a capitalização diária dos juros, não é possível substituí-la pela periodicidade mensal, eis que o que se identificou foi pactuação inválida do encargo, que resta indevido. […].”

(EDcl no REsp 147.353/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 25/11/2002, p. 236)

Ainda sobre o tema, vale a pena mencionar importante consideração feita pelo Ministro Aldir Passarinho, no julgamento do AgRg no Ag 966398/AL, no sentido de que “impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto”.

No presente caso, a capitalização diária indevidamente utilizada pelos Bancos Embargados nos cálculos acostados à Ação de Execução ora embargada aumentou expressivamente o valor total da dívida, o que claramente não pode ser admitido, sob pena de enriquecimento ilícito, vedado pelo art. 884 do CC.

Diante da clara nulidade da cláusula que estipula capitalização diária dos juros, verifica-se que os títulos executivos que baseiam a demanda executiva ora embargada, a bem da verdade, estão desprovidos de liquidez, requisito indispensável ao regular prosseguimento de uma demanda executiva.

Verificada a ausência de um dos requisitos legais necessários à exequibilidade, devem os presentes Embargos à Execução serem acolhidos para o fim de extinguir a demanda executiva ajuizada pelo Banco Embargado.

III.2 – Ausência de Liquidez Decorrente do Não Cumprimento do Requisito Previsto no Art. 614, II do Código de Processo Civil e no Art. 28 Da Lei nº 10.931/2004

Além das questões acima expostas, suficientes à extinção da demanda executiva ora embargada, fato é que o Banco Embargado não logrou êxito em cumprir todos os requisitos legais necessários ao ajuizamento de uma ação de execução, notadamente aquele previsto no art. 614, II, do CPC.

Da análise dos documentos acostados aos autos da Ação de Execução, é possível verificar que o demonstrativo apresentado pelo Banco Embargado é incompleto e não permite identificar o real valor cobrado, os juros aplicados, os valores pagos, etc.

Os cálculos apresentados pelo Banco Embargado têm início em 24/06/2016, data do terceiro contrato (CCB), não possui informações relativas ao primeiro período (originado do cheque especial devido e contrato de empréstimo), nem do segundo período (BB Capital de Giro nº xxxxxxxxxxx), nem de valores pagos, juros aplicados, taxas etc

O demonstrativo do débito deveria contemplar o relacionamento contratual de forma clara, provando as liberações efetuadas, a base de cálculo dos juros remuneratórios e moratórios, iniciando-se no primeiro período ou no mínimo no segundo, de “modo a evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, os pagamentos efetuados, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela de correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida”, conforme entendimento contido na Medida Provisória nº 2065, de 25 de janeiro de 2001.

Neste mesmo sentido é o entendimento dos Tribunais Pátrios acerca da matéria:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – EXTRATO BANCÁRIO – AUSÊNCIA DE NULIDADE DE TÍTULO – DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO E CONTRATO ACOSTADOS – TÍTULO EXCUTIVO EXTRAJUDICIAL – POSSIBILIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA MANTIDA 1. A cédula de crédito tem natureza de título executivo, exprimindo obrigação líquida e certa, conforme inteligência da Lei 10.931 /04. 2. O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula. 3. Sentença mantida.” (TJMG – AC: 10525100113931001 MG, Relator: Mariza Porto, 11ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/03/2015, Data de Publicação: 25/03/2015, grifamos)

E no caso da Cédula de Crédito Bancário, a Lei nº 10.931/2004, em seu art. 28, inciso VII, trata especificamente dos parâmetros para elaboração da planilha de cálculo que deverá, necessariamente, acompanhar o título:

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[…]

VII – a obrigação do credor de emitir extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo da dívida, ou de seu saldo devedor, de acordo com os critérios estabelecidos na própria Cédula de Crédito Bancário, observado o disposto no § 2o; e

[…]

§ 2o Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

I – os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e

No presente caso, conforme se verifica da planilha de cálculo apresentada pelo Banco Embargado, as exigências legais acima mencionadas não foram observadas, motivo, este, que também enseja a extinção da demanda executiva ora embargada, ante a evidente ausência de liquidez dos títulos excutidos.

E a prova cabal de que o Banco Embargado definitivamente não cumpriu os requisitos legais indispensáveis ao ajuizamento de demanda executiva e que, sem sombra de dúvidas, o título não goza de liquidez, é o fato de que a memóriade cálculo apresentada pelo Banco Embargado foi elaborada em total desacordo com o que determina a lei, tornando o título ilíquido.

As evidências de nulidade e de excesso de execução são gritantes.

Em anexo segue apenas alguns exemplos de divergências que claramente demonstram que a Ação de Execução ora embargada, da forma como proposta, não tem razão de ser.

Lembrando que elaborados, apenas sobre a CCB, posto que ausentes os documentos anteriores, mas só pela CCB verificou-se existir as seguintes divergências, quiçá efetuando os cálculos pelo 1º período mencionado no item da Preliminar de inépcia.

Nos cálculos em anexo, comprova-se que o Banco Embargado utilizou de taxa de juros remuneratórios em percentual maior do que o contratado.

O Anexo 1 do Parecer Técnico Financeiro contém a evolução do saldo devedor com destaque no percentual de juros aplicados à maior pelo Banco Embargado. No entanto, existe excesso de execução, conforme itens relacionados calculados com taxa à razão de 3,05% ao mês, totalmente divergente do contratado.

É importante destacar que não se trata de taxa de juros aplicadas para 30 dias, mas sim, ao mês. Sendo assim, a taxa de juros deve ser a mesma para os meses de 30 dias ou 31 dias.

Além disso, o Banco Embargado capitalizou os valores de comissão de permanência (discutido em item próprio), sendo que os encargos do período de inadimplência devem ser aplicados de forma linear, e a prática da capitalização dos valores de comissão de permanência é vedada.

No entanto, nos cálculos apresentados pelo Banco Requerente é possível verificar a capitalização dos valores de comissão de permanência, conforme demonstrado no Anexo 1 do Parecer Técnico Financeiro.

Caracterizado assim, o excesso de execução na simples análise da CCB, impondo seja refeito o cálculo com a apresentação de toda a documentação e histórico dos Embargantes no período de jan/2014 a jul/2016, comprovando que o excesso se deu em todo o histórico.

III.3 – Subsidiariamente: Necessidade de Extirpação do Excesso de Execução e de Realização de Perícia

Na remota hipótese dos presentes Embargos à Execução não serem acolhidos para o fim de determinar a extinção da demanda executiva, mas apenas e tão somente para reconhecer a abusividade das cláusulas acima discutidas, o que se admite apenas em virtude do princípio da eventualidade, deverá, então, o presente feito ser julgado procedente para extirpar o excesso de execução, resultante da aplicação das cláusulas nulas aos cálculos do valor da dívida.

Para tanto, mostra-se extremamente necessária a realização de perícia de caráter multidisciplinar (econômico-financeira e contábil) para se confirmar o flagrante excesso de execução já identificado pelos Embargantes e, posteriormente, se apurar o real valor da dívida em discussão.

III.3.a – Necessidade de Exibição dos Demonstrativos Analíticos da Evolução do Débito Desde o Início das Operações

De plano, para que seja possível a constatação do valor total do excesso de execução apontado nos tópicos supra, é imprescindível que o Banco Embargado seja intimado a apresentar os demonstrativos analíticos da evolução do débito desde o início das operações.

Somente com a apresentação de tais documentos – essenciais ao ajuizamento de ação de execução, conforme visto – será possível tornar líquida a dívida em discussão.

Além disso, apenas com referidos demonstrativos é que a dívida poderá ser recalculada da forma correta, extirpando-se todas as cobranças abusivas e ilegais.

Nos cálculos ora apresentados, foi possível realizar cálculos, mas somente do 3º período ou seja, somente da Cédula de Credito Bancário, sendo primordial a realização de cálculo de toda a cadeia negocial anterior, apurando todas as ilegalidades.

Note-se que os valores ora apontados pelos Embargantes são meramente exemplificativos – eis que não abordam todas as ilegalidades dos títulos exequendos -, inclusive porque partiram dos cálculos apresentados apenas parcialmente pelo Embargado.

III.3.b – Abusiva e Ilegal Capitalização Diária Sobre os Juros Remuneratórios

Outro ponto que deverá ser submetido à perícia é capitalização diária sobre os juros remuneratórios que, como visto, é ilegal e deverá ser excluída da memória de cálculo.

A perícia deverá discriminar o valor correspondente a tal capitalização, o qual deverá ser totalmente excluído da memória de cálculo da CCB.

III.3.c – Impossibilidade de Utilização da Tabela Price – Da nulidade da aplicação da TABELA PRICE de forma DISTORCIDA –

Consta na Cédula de Crédito bancário, objeto da presente lide, à pág. 4 – “Forma de Pagamento” que “O valor das prestações, constante do item 2.5, será calculado sobre o total do empréstimo, com base no sistema PRICE…”.

A Tabela Price, como é conhecido o sistema francês de amortização, há muito vem sendo ilegalmente utilizada neste país, principalmente pelos bancos, construtoras e agentes financeiros.

Mas o que é a Tabela Price? Segundo lição do ilustre matemático José Dutra Vieira Sobrinho, que cita trecho da obra do professor Mario Geraldo Pereira, a denominação Tabela Price se deve ao matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price, que viveu no século XVIII e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos (ou financiamentos).

A denominação “Sistema Francês”, de acordo com o autor citado, deve-se ao fato de o mesmo ter-se efetivamente desenvolvido na França, no Século XIX. Esse sistema consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e uma de capital (chamada amortização). (Mário Geraldo Pereira. Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão. Dissertação – Doutoramento – FCEA, São Paulo, 1965 apud José Dutra Vieira Sobrinho. Matemática Financeira. São Paulo, Atlas, 1998, p. 220).

Não de forma diferente, dispõe Walter Francisco: Tabela Price é a capitalização dos juros compostos. (Matemática Financeira, São Paulo, Atlas, 1976).

Portanto, se a Tabela Price incorpora juros capitalizados de forma composta, (juros sobre juros ou juros exponenciais), só é admitida, em tese, nos casos de lei que expressamente permita sua aplicação, como, por exemplo, as normas que regulamentam os mútuos rural, comercial e industrial.

Nessa Tabela Price “Distorcida”, a 1a prestação representa um financiamento cuja amortização é o seu valor presente, a 2a prestação representa um novo financiamento cuja amortização é o seu valor presente, e assim por diante. A soma dos valores presentes de cada prestação é igual ao valor do principal do financiamento. Nesta sistemática, cada prestação é independente das demais, e deve isoladamente pagar os juros de todos os períodos anteriores, somente a ela vinculados, desde o início do contrato. Esses juros anteriores, de cada prestação, são capitalizados até a data do pagamento da prestação correspondente, instalando-se, assim, o anatocismo. Apenas a primeira prestação é que não apresenta juros capitalizados, pois os juros do primeiro período são pagos integralmente. Todas as demais prestações apresentam juros capitalizados.

De acordo com esse método de cálculo, do qual, com a devida vênia, discordamos veementemente, o pagamento das amortizações tem preferência sobre o pagamento dos juros.

Em primeiro lugar, são pagas as amortizações; o restante é, posteriormente, usado para liquidação dos juros. Essa prioridade pelas amortizações contraria os critérios adotados nos livros de matemática financeira e calculadoras financeiras, e só é válida se prevista em contrato, sob pena de violar o artigo 354 do CC.

O art. 354 do CC, por sua vez, determina a priorização do pagamento dos juros com o objetivo de impedir sistemáticas como a da Tabela Price “Distorcida” que instalam o anatocismo.

Considerar as prestações do financiamento como a soma de vários financiamentos independentes é uma mera construção teórica que não faz sentido financeiro e que não atende dispositivos legais.

Para eliminar essa vulnerabilidade, bastaria que as instituições financeiras passassem a especificar em seus contratos de financiamento com base na Tabela Price “Tradicional”, um quadro com os valores das amortizações e dos juros de cada prestação, seguindo a sistemática Internacional que prioriza o pagamento dos juros.

Sendo assim, requer a declaração de nulidade da aplicação do sistema PRICE distorcida no título em apreço, posto que caracteriza o anatocismo, determinando a aplicação de juros simples.

III.4 – Necessidade de Pagamento em Dobro do Valor Cobrado a Maior – Possibilidade de Compensação Nestes Autos – Art. 28, VII, § 3º da Lei nº 10.931/2004

O excesso de execução cobrado pelo Banco Embargado é realmente evidente.

Com efeito, em caso de cobrança em desacordo com o determinado na Cédula de Crédito Bancário, o art. 28, VII, § 3º da Lei nº 10.931/2004, prevê a possibilidade de requerer a condenação do credor ao pagamento em dobro da quantia a maior, que poderá ser compensada na própria ação, sem prejuízo das perdas e danos:

“O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.”

No presente caso, conforme visto à exaustão, não restam dúvidas de que houve cobrança de valor em desacordo com o estabelecido na CCB, muito superior àquele efetivamente devido.

Diante disso, após verificado o valor do excesso de execução, a ser apurado em sede de perícia, é de rigor a condenação do Banco Embargado ao pagamento em dobro da diferença a maior.

IV – Da nulidade da cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros e multa.

A comissão de permanência é instituto que visa à substituição de todos os encargos sobre a mora, de modo que é ilícita sua cobrança cumulada.

Dessa maneira são inacumuláveis multa + comissão de permanência, nos termos da Resolução 1129/CMN (REsps 200.252/SP e 139.607/SP) e Súmula 30/STJ.

É potestativa a cláusula que autoriza o cálculo da comissão de permanência de acordo com as taxas praticadas pelo credor, e deixar a definição do débito à vontade exclusiva do estipulante desqualifica o contrato como título executivo, pois nem o credor sabe qual a importância que irá cobrar.

O STJ dispõe no mesmo sentido:

"Súmula 30-STJ: A COMISSÃO DE PERMANENCIA E A CORREÇÃO MONETÁRIA SÃO INACUMULAVEIS".

"Súmula 472-STJ: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual".

Percebe-se que a pluralidade de encargos da mora, aduzida pelo autor, está prevista no contrato (pág. 3 e 4), já reconhecida a sua ilegalidade.

Desse modo, impõe a declaração de nulidade da cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros e multa, devendo a comissão de permanência incidir isoladamente.

V – A Ilegalidade da Comissão de Concessão de Garantia ao FGO – (página 08 do CCB – fl. 40 dos autos) – devolução dos valores cobrados indevidamente

O Fundo de Garantia de Operações é mecanismo criado a fim de possibilitar às empresas que não possuem patrimônio para dar como garantia, a obtenção de empréstimos e financiamentos de relevante valor para a manutenção e fomentação do seu empreendimento.

Ao utilizar recursos do FGO, a empresa passa a ter acesso facilitado a crédito, podendo inclusive contar com taxas reduzidas.

Ao haver o inadimplemento, o FGO pagará ao banco o valor correspondente ao atraso.

Pois bem:

É nula de pleno direito a cláusula contratual que prevê o pagamento de comissão de concessão de garantia ao FGO, na medida em que atribui ao Contratante a obrigação acessória de arcar com os custos do seu prêmio.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim dispõem:

“Contrato Bancário. Embargos à Execução. Comissão de Concessão de Garantia – CCG. Capitalização de Juros. Comissão de Permanência. 1. A exigência de pagamento de prêmio de seguro (Comissão de concessão de garantia – CCG) não se liga ao fim do contrato, configurando espécie de “venda casada”, pratica vedada pelo art. 39, inciso I do CDC (…) TRF4, Apelação Cível nº 5022842-61.2015.4.04.7000, 4ª Turma, Des. Federal Luiz Alberto d Azevedo Aurvalle, por unanimidade, juntado aos autos em 06/04/2017).

E ainda, por não estar nítido o valor cobrado para tal Comissão, requer se digne determinar ao Banco Embargado a apresentação do valor e a data em que foi debitado a referida comissão, constante da Cláusula “Garantia Complementar” Parágrafo primeiro, devendo ao final ser determinada a devolução do valor referente à cobrança da comissão de concessão da garantia – CCG devidamente atualizada à época da efetiva devolução.

VI – Da Necessidade do Deferimento do Pagamento Diferido das Custas Processuais

É fato incontroverso que os ora Embargantes estão atravessando uma séria – ainda que circunstancial – crise de liquidez em razão da crise que assola o País, o que lamentavelmente torna impossível o recolhimento das custas iniciais da presente ação neste momento, motivo pelo qual se requer, desde já, seja deferido o pagamento diferido das custas judiciais deste feito.

De acordo com o artigo 5º da Lei 11.608/2003, “o recolhimento da taxa judiciária será diferido para depois da satisfação da execução quando comprovada, por meio idôneo, a momentânea impossibilidade financeira do seu recolhimento, ainda que parcial: (…) IV – nos embargos à execução”.

A verdade é que, conforme documentação ora acostada, os Embargantes Xxxxxxxxxxx e Xxxxxxxxxxx, foram obrigados a fechar comercialmente e a encerrar perante a Junta Comercial e Receita Federal a Embargante Xxxxxxxxxxx, diante da falta de dinheiro, de crédito, fato esse agravado pela negativação causada no presente processo.

Sem outra alternativa, encerraram comercialmente a Embargante Xxxxxxxxxxx e atualmente estão desempregados, o que se mostra inegavelmente salutar e necessário o deferimento do pagamento diferido das custas ao final do processo em questão.

Nesta toada, vale esclarecer que o valor da taxa judiciária devida pelos Embargantes para a propositura da presente demanda atinge o valor de R$ 3.025,68, valor esse substancial para quem está desempregado.

Cristalino, portanto, o direito dos Embargantes de ver deferido o benefício ora pleiteado, sob pena de lhes ser injustamente tolhido o acesso à Justiça de que trata o art. 5º, incisos XXXIV, alínea a, e XXXVI, da Constituição Federal.

Vejamos as decisões de nossos Tribunais:

0021101-64.2018.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1ª Ementa Des (a). RENATA MACHADO COTTA – Julgamento: 25/07/2018 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO AO FINAL. Trata-se de agravo de instrumento manejado contra decisão do Juízo a quo que rejeitou o pedido de recolhimento de custas ao final (doc. 176) por considerar que não houve alteração da situação fática após o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça postulado pela parte (doc. 167). Ab initio, o recorrente reitera o pedido de concessão do benefício de gratuidade de justiça, contudo, como assinalado na decisão de indeferimento do efeito suspensivo, tal pretensão não merece prosperar. Segundo as lições de Giuseppe Chiovenda, a doutrina conceitua o instituto da preclusão como sendo a perda da faculdade de praticar determinado ato processual. A doutrina classifica a preclusão em (i) temporal, ao não ser observado o prazo próprio para o exercício do ato; (ii) lógica, em função da prática incompatível com o ato a ser realizado; (iii) consumativa, em razão de o ato processual já ter sido realizado; e (iv) pro uidicato, em virtude de a matéria encontrar-se decidida pelo magistrado. In casu, a parte agravante se insurge contra decisum que rejeitou seu pedido de parcelamento das despesas processuais, porém, como já destacado, inicialmente, o recorrente reitera o pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, o que não pode ser acolhido, porquanto, operada a preclusão. Ora, instado a demonstrar a alegada hipossuficiência, a parte quedou-se inerte, deixando não só de atender ao provimento jurisdicional, como também deixando de oferecer recurso em face da r. decisão, manejando posteriormente petitório tão-somente para pleitear o pagamento das despesas processuais ao final (doc. 171). Mostra-se, portanto, infundada, em razão da preclusão, a reapreciação da concessão do benefício da gratuidade de justiça, assistindo razão ao juízo a quo, nesse ponto, quando afirma que não restou demonstrada naquela oportunidade a necessária alteração da situação fática após o seu indeferimento. Por outro lado, merece ser chancelado o pedido de recolhimento de custas ao final. Com base no princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário (CRFB/88, art. 5º, inciso XXXV) e nos termos do enunciado administrativo nº 27 do Fundo Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (FETJ), não há óbice ao recolhimento das despesas processuais ao final do processo. Exceção do princípio de antecipação das despesas processuais. Assim, imperioso o pedido alternativo de gratuidade provisória, com o consequente pagamento ao final, facilitando assim, o acesso à Justiça. Provimento parcial do recurso.

VII – Conclusão e Pedidos

Diante de todo o acima exposto, as ora Embargantes requerem:

a) Seja deferido aos Embargantes o diferimento do recolhimento das custas judiciais para o final da ação, pelos motivos expostos acima;

b) Seja o Embargado intimado a oferecer resposta, no prazo de 15 dias, nos termos do art. 740, do CPC, sob pena de revelia;

c) Acatar a preliminar de inépcia da Inicial de Execução, ante a clara inexistência de liquidez do título executivo extrajudicial e inegável nulidade da execução de origem, requerendo a sua extinção, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC;

d) Subsidiariamente, caso não se entenda pela extinção da demanda executiva, mas apenas e tão somente pelo afastamento das cláusulas nulas, requer-se, então, sejam os presentes Embargos à Execução julgados procedentes para:

d.1) Determinar a intimação do Banco Embargado a proceder a juntada dos contratos anteriores e extratos bancários que deram origem e compõem a dívida executada (período jan/2014 a jul/2016), destacando as parcelas já pagas, os quais se mostram indispensáveis para o exame da existência de legalidade ou não, sob pena de confesso;

d.2) necessidade de exibição dos demonstrativos analíticos da evolução do débito desde o início das operações, conforme os contratos anteriores, destacando débitos e créditos;

d.3) Determinar, com base nos contratos anteriores, atuais e extratos de conta corrente a revisão nos respectivos instrumentos e extratos;

d.4) Reconhecer e declarar a abusividade da capitalização diária dos juros;

d.5) Reconhecer e declarar a nulidade da utilização do Sistema Price Distorcido

d.6) Determinar extirpar o excesso de execução resultante da incidência de mencionadas cláusulas o que deverá se dar por meio da competente perícia;

d.7) Determinar apresentação de valores debitados à título de cláusula “Garantia Complementar – parágrafo primeiro” (página 8 CCB), declarando a sua nulidade e determinando a devolução do valor referente à cobrança da comissão de concessão da garantia – CCG devidamente atualizada à época da efetiva devolução;

d.8) Condenar o Embargado, após apurado o valor cobrado a Maior, na sua devolução em dobro, nos termos do art. 28, VII, § 3º da Lei nº 10.931/2004.

Requer ainda:

A determinação que o Embargado deposite (apresente) em r. secretaria dessa MM. Vara a documentação original dos extratos bancários da Embargante Xxxxxxxxxxx do período de janeiro/2014 a julho/2016 (Período que compôs a presente dívida) e os contratos de empréstimos bancários, propiciando a realização de perícia técnica contábil, sob pena de confissão.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, os Embargantes pretendem utilizar-se de prova PERICIAL CONTÁBIL, a qual se faz INDISPENSÁVEL, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa.

Além da prova pericial, utilizar-se de todos os meios de prova em direito admitidos, essencialmente pelos documentos já juntados.

Em atenção ao disposto no art. 39, I, do CPC, os Embargantes requerem que as intimações referentes ao presente feito sejam efetuadas exclusivamente em nome dos subscritores da presente, sob pena de nulidade do ato de comunicação.

Dá-se à causa o valor de R$ 302.568,72 (trezentos e dois mil quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e dois centavos), equivalente ao valor atribuído à execução pelo Embargado, tendo em vista que os presentes Embargos visam a combater aquela demanda executiva em sua integralidade.

Termos em que, respeitosamente, Pede deferimento.

São Paulo,.

Advogado

OAB/SP