EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.
Embargos à Execução
Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.3333.4.05.0001/0
( CPC, art. 914, § 1º)
JOAQUIM FRANCISCO, casado, representante comercial, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Natal(RN) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Rio Grande do Norte, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 106, inciso I do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para ajuizar, com supedâneo nos arts. 914 e segs. c/c art. 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, a presente
AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO
( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 919, § 1º )
contra PRACIANO MARTINS, casado, agrônomo, residente e domiciliado na Rua Delta, nº. 000 – Natal(RN) – CEP 11333-444, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.555.666-77, endereço eletrônico desconhecido, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, o Embargante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
O Embargante opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência formulado.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO(CPC, art. 915, caput)
O Embargante fora citado, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva, no prazo de 3(três) dias, nos moldes do art. 829, do Código de Ritos.
Referido mandado citatório, registre-se, fora juntado aos autos da ação de execução na data de 00/11/2222, o que se constata pela cópia ora acostada. (doc. 01)
Dessa maneira, visto que a presente demanda é ajuizada em 22/33/4444, temos que a mesma é aforada tempestivamente. (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II)
(2) – QUADRO FÁTICO
(CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)
Os acontecimentos evidenciados na peça vestibular foram grosseiramente distorcidos. Há uma “grave omissão”, intencional, a qual comprometeria, se estipulada pelo Embargado, o recebimento de seu pretenso crédito.
Consideramos como “grave omissão”, porquanto o Código de Processo Civil disciplina que:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
No alígero quadro fático estipulado na petição inicial, o Embargado revelou que o cheque, alvo da pretensão deduzida em juízo, era fruto de “relação comercial entabulada entre as partes”. Todavia, não trouxe maiores detalhes acerca dessa inverídica relação comercial. Ao revés disso, o Embargado andou longe de sequer mencionar os fatos relacionados à Ação de Execução, quando assim impõe a Legislação Adjetiva Civil. Se dessa forma fizesse, evidente que com maior facilidade seria desmascarada a farsa, recôndita nas superficiais linhas inaugurais. Entretanto, com a prova documental que ora acostamos, não haverá nenhuma dificuldade na elucidação do propósito injurídico que envolve a querela em espécie.
Na verdade, o crédito perseguido tem origem ilícita: a odiosa agiotagem.
O Embargado é notório agiota que atua nesta Capital.
Em prol da firmeza desses argumentos, o Embargante de já traz à baila outros cheques que deram origem ao vultoso crédito ora perseguido (vide originais dos cheques acostados). São eles:
As cártulas acima citadas foram devolvidas ao Embargante, na medida em que se pagavam os juros ilegais e parte do débito, sendo trocados pelo cheque ora alvo de debate.
Ademais, os cheques nºs .x.x.x.x(R$ 20.000,00) e .x.x.x.x(R$ 10.130,00), foram substituídos, respectivamente, pelos cheques de nºs .x.x.x.x(R$ 32.860,64) e .x.x.x.(R$ 16.204,39), devidamente atualizados com juros capitalizados de no mínimo 15%(quinze por cento) ao mês.
A propósito de tais considerações, veja que no verso do cheque n.º .x.x.x, consta taxas de juros de 18%(dezoito por cento) a.m.; já no cheque de n.º .x.x.x, consta juros de 15%(quinze por cento) a.m., ambas insertas com a caligrafia do Embargado.
De outro lado, impende destacar que os cheques nºs .x.x.x.(R$ 32.860,64) e x.x.x.x(R$ 16.204,39), ambos estão nominais ao Embargado.
Os juros, quando do empréstimo, foram capitalizados. E isso afronte à lei, dedução essa que tiramos quando da diferença de valores nas trocas dos cheques (art. 4º, do Decreto n.º 22.626/33 – Lei da Usura).
O Embargante, pois, acossado por injustas ameaças do Embargado, foi forçado, quando já sem direito a movimentar talonários de cheques, a assinar o cheque ora em liça. Esse, como antes dito, fora atualizado com a taxa repugnante de 15%(quinze por cento) a.m. Percebe-se, destarte, que o Embargante foi abruptamente escorchado, sem qualquer piedade.
Desse modo, o caso em análise merece uma profunda e apropriada investigação probatória, notadamente quanto à origem ilícita do suposto crédito em estudo.
(3) – DO DIREITO (CPC, art. 917, inc. VI)
3.1. – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
INDÍCIOS DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES
( MP nº. 2.172-32/2001)
Segundo dispõe a Medida Provisória nº. 2.172-32/2001 que:
Art. 3º – Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.
Extrai-se da norma acima demonstrada que o Embargado faz jus ao benefício da inversão do ônus da prova, em contraposição aos ditames da Legislação Processual Civil (art. 373, inc. II). Porém, compete-lhe, primeiramente, provar a “verossimilhança da alegação”.
Existindo “indício”(s) ou “começo de prova” acerca dos fatos alegados, a regra é a inversão do ônus da prova, conforme os ditames da legislação em espécie.
Segundo as lições de DE PLÁCIDO E SILVA, “indício” vem a ser:
“Do latim ´indicium´ ( rastro, sinal, vestígio ), na técnica jurídica, em sentido equivalente a presunção, quer significar o fato ou a série de fatos, pelos quais se pode chegar ao conhecimento de outros, em que se funda o esclarecimento da verdade ou do que deseja saber. “ ( In, Vocabulário Jurídico. Forense, 1991. Pg. 456)
Com apoio na prova documental, acostada aos presentes Embargos, há vestígios (notórios) de que, efetivamente, ocorreu a cobrança de juros onzenários. E isso se torna mais claro quando o Embargado, de próprio punho, anotou no verso dos cheques os valores cobrados. Ademais, a simples devolução das cártulas, sem sequer serem apresentadas à câmara de compensação, demonstra, também, que os cheques ficaram retidos como forma de pressionar o Embargante a pagar os juros extorsivos.
A esse respeito, colacionamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
1. Preliminares. 1.1. Inexistência de nulidade da sentença que de forma concisa analisou as questões propostas nos embargos à execução. 1.2. A legitimidade dos fiadores convencionais no feito executivo decorre da assinatura do contrato de confissão de dívida na condição de principais pagadores. Precedentes desta corte e do Superior Tribunal de Justiça. 2. No mérito. "Havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos da medida provisória n. 2.172-32, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim, ao credor, a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança. " RESP 1132741/MG. Conjunto probatório evidencia a prática de agiotagem, já que o título executivo deriva de empréstimos pessoais, mascarados por contratos simulados, sem que a embargada comprovasse a regularidade da cobrança. Nulidade do título executivo extrajudicial, que implica na extinção da execução. Precedentes. 3. Repetição em dobro (art. 42, parágrafo único, do CDC). Ausente comprovação de valores, em sua quantificação, resultando impossibilidade da postulação. Recurso provido em parte. (TJRS; AC 0427756-21.2014.8.21.7000; Lajeado; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª Judith dos Santos Mottecy; Julg. 26/03/2015; DJERS 01/04/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
Sentença de procedência do pedido do autor e improcedência da reconvenção, ante a ausência de prova da nulidade de escritura pública de compra e venda de imóvel. Alegação de prática de agiotagem. Recorrente que trouxe elementos aos autos de que teria entregue 24 (vinte e quatro) cheques no valor de R$ 25.209,00 (vinte e cinco mil, duzentos e nove reais) e 01 (um) cheque no valor de R$ 73.850,00 (setenta e três mil, oitocentos de cinquenta reais), totalizando no valor de R$ 678.596,00 (seiscentos e setenta e oito mil, e quinhentos e noventa e seis reais) ao recorrido, em troca de um empréstimo no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Documentos nos autos que comprovam que cinco destes cheques foram compensados e retornaram sem fundos por duas vezes e que a empresa do recorrente recebeu a quantia de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Alegação de que em face da realização do referido empréstimo, o recorrente teve que fazer uma escritura pública de compra e venda de imóvel como garantia. Indícios de prática agiotagem que deveriam ser melhores analisados pelo juízo o quo. Ademais, o referido imóvel foi adquirido pelo recorrente em 16 de março de 2005 pelo valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), causando estranheza o fato de mais de 05 (cinco) anos após a compra o recorrente ter vendido o imóvel pelo mesmo valor, bem como o fato do recorrido não ter aduzido que não realizou qualquer transferência em dinheiro para o recorrente, somente ressaltando que os canhotos de cheques são documentos unilateralmente produzidos e que os extratos bancários não trazem qualquer identificação quanto as transações nele citadas. Possibilidade de inversão do ônus da prova, imputando-se ao recorrido a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica do negócio. Aplicação do art. 3º da medida provisória n. 2.172-32/01. Necessidade de instrução probatória. A natureza jurídica dos autos requer a produção de provas, motivo pelo qual ausente nos autos uma instrução probatória adequada, impõe-se a anulação da sentença de piso. Sentença cassada, devendo os autos retornarem ao juízo de primeiro grau para a realização de uma nova instrução processual, com a possibilidade de realização de uma perícia no imóvel para verificar o seu real valor, bem como a oitiva do recorrido para informar se houve ou não o repasse de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) ao recorrente e como foi realizado o pagamento dos R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) ao recorrido. Consequentemente, utilizando-se do poder geral de cautela, determino o bloqueio do registro imobiliário do imóvel junto ao cartório de registro de imóveis competente, a fim de impedir novos registros, até o julgamento da lide pelo juízo de piso. (TJPA; APL 0047656-04.2010.8.14.0301; Ac. 144469; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Constantino Augusto Guerreiro; Julg. 19/03/2015; DJPA 30/03/2015; Pág. 215)
MONITÓRIA CHEQUE PRESCRITO DEMONSTRADO QUE O CHEQUE DERIVOU DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CELEBRADO NO ANO DE 2003 RÉ-EMBARGANTE QUE EFETUOU 39 PAGAMENTOS AO AUTOR-EMBARGADO DE R$ 300,00, CONCERNENTES AO EMPRÉSTIMO DE R$ 10.000,00, REPRESENTADO PELO CHEQUE DISCUTIDO, EMITIDO EM SUBSTITUIÇÃO A DOIS OUTROS ANTERIORES DE MESMO VALOR DO CAPITAL EMPRESTADO. EVIDENCIADA A COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS DE 3% AO MÊS, ACIMA DO LIMITE MÁXIMO POSSÍVEL DE SER COBRADO EM CONTRATO DE MÚTUO CIVIL, OU SEJA, 1% AO MÊS OU 12% AO ANO APLICAÇÃO DOS ARTS. 406 E 591 DO CC, DO ART. 161, § 1º, DO CTN.
Monitória Cheque prescrito Mútuo civil Prática de agiotagem Verossimilhança da alegação exposta nos embargos monitórios Inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 3º da Medida Provisória nº 1.820, de 5.4.1999, vigente por força da Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001 Autor-embargado que não se desincumbiu de demonstrar que o cheque não decorria de empréstimo com cobrança de juros usurários Mantida a procedência dos embargos monitórios Apelo do autor-embargado desprovido. (TJSP; APL 0001042-48.2009.8.26.0397; Ac. 8292021; Nuporanga; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Marcos Marrone; Julg. 11/03/2015; DJESP 26/03/2015)
3.2. – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
Caso Vossa Excelência não entenda que existam indícios de prova da prática de usura, com a necessária inversão do ônus da prova(MP nº. 2.172-32/2001), o que diz apenas por argumentar, de já o Embargante evidencia a necessidade de produção de provas.
É costume daqueles que primam pela usura não destacarem suas articulações em juízo, maiormente quanto à origem do crédito.
A propósito, vê-se logo da exordial que o Embargado trouxera a vaga alegação de que “aos títulos cambiários devemos aplicar as regras de abstratividade, pois inerente ao Direito Cambial, impossibilitando a investigação da causa debendi.”
É consabido que a agiotagem é uma prática nefasta que acompanha as transações negociais do homem há muito tempo. Tal odiosa atitude costuma desenvolver-se na calada da noite, em contatos e visitas sem a presença de testemunhas. Ninguém se denomina à sociedade como agiota, maiormente quando esse é seu único meio de subsistência. Ademais, quanto maior a desgraça financeira que acometa o devedor, com maior vigor o mesmo age sobre a vítima. Quem se socorre de agiota está no fundo do poço, não detém crédito ou até mesmo credibilidade no mercado, não sabendo mais a quem recorrer.
Assim, poucas são as chances de produzir provas contra essa sinistra atitude. Daí a lei, em bom tempo, propiciar a inversão do ônus da prova.
Por esse ângulo, o julgador deve ficar atendo a essa situação de desvantagem do devedor que esteja em juízo. Restringir a produção de provas, seria o mesmo que condená-lo ao pagamento do débito discutido em juízo.
Assim, o julgador, ao decidir antecipadamente a lide (CPC, art. 355, inc. I), deve antes atentar aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a fim de não subtrair das partes o direito de provar o fato constitutivo de seu direito ou as causas extintivas, modificativas ou impeditivas. Na hipótese em estudo, o eventual julgamento precoce ensejaria na extirpação do direito do Embargante de discutir a relação material, inclusive de produzir provas dos fatos que ora alega nesta defesa.
Com esse enfoque:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE AGIOTAGEM. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEFERIMENTO. PROCESSO ANULADO.
I. Uma vez demonstrada a verossimilhança da alegação de agiotagem, o julgamento antecipado da lide cerceou o direito de defesa da apelante, pois as provas pretendidas pela apelante são hábeis, em análise conjunta, para provar a agiotagem. II. Também porque demonstrada a verossimilhança da alegação de agiotagem, faz jus a apelante à inversão do ônus da prova, nos termos do art. 1º, inc. I, e do art. 3º, ambos da Medida Provisória nº 2.172-32/2001. III. Uma vez que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução e não de julgamento, para que também não venha a cercear o direito de defesa do apelado, o processo deve ser anulado a partir de fl. 66, inclusive, intimando-se novamente as partes para especificação de provas. (TJMG; APCV 1.0434.13.000942-7/001; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 09/06/2015; DJEMG 17/07/2015)
3.3. – DA “NULIDADE” DO ATO JURÍDICO
OBJETO ILÍCITO
CC, art. 104, inc. II
A convenção das partes, qual seja o empréstimo mediante juros além do patamar legal, sinaliza nulidade(absoluta) do pacto.
Dec. Lei nº 22.626, de 7 de abril de 1933
Art. 1º – É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.
[ . . . ]
Art. 11 – O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houve pago a mais.
( destacamos )
Essa é, inclusive, a diretriz do art. 104 do Código Civil, o qual preceitua que a validade do ato jurídico requer objeto lícito e que não tenha por objetivo fraudar lei imperativa.(CC, art. 166, II e VI).
‘Nulidade contratual’ é a sanção imposta pela norma jurídica em estudo, determinando a privação de seus efeitos jurídicos, inclusive quanto aos juros cobrados, partindo-se do princípio que a nulidade da obrigação principal implicará a da acessória.(acessorium sequitur suum principale).
Nesse passo:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
1. Preliminares. 1.1. Inexistência de nulidade da sentença que de forma concisa analisou as questões propostas nos embargos à execução. 1.2. A legitimidade dos fiadores convencionais no feito executivo decorre da assinatura do contrato de confissão de dívida na condição de principais pagadores. Precedentes desta corte e do Superior Tribunal de Justiça. 2. No mérito. "Havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos da medida provisória n. 2.172-32, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim, ao credor, a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança. " RESP 1132741/MG. Conjunto probatório evidencia a prática de agiotagem, já que o título executivo deriva de empréstimos pessoais, mascarados por contratos simulados, sem que a embargada comprovasse a regularidade da cobrança. Nulidade do título executivo extrajudicial, que implica na extinção da execução. Precedentes. 3. Repetição em dobro (art. 42, parágrafo único, do CDC). Ausente comprovação de valores, em sua quantificação, resultando impossibilidade da postulação. Recurso provido em parte. (TJRS; AC 0427756-21.2014.8.21.7000; Lajeado; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª Judith dos Santos Mottecy; Julg. 26/03/2015; DJERS 01/04/2015)
Ademais, a taxa de juros legais permitida no Código Civil é de 1% a.m.(CC, art. 406).
Assim, tendo em vista o dispositivo do art. 1º do Decreto-Lei nº 22.626/33 (Lei de usura) que permite a pratica do dobro da taxa legal, pode-se concluir, sem embargo, que a cobrança de juros por entes que não integram o sistema financeiro nacional, será o de 2% a.m.. Qualquer percentual acima disso configura ato ilícito, que foi o acontecido.
3.4. – DA “ANULABILIDADE” DO ATO JURÍDICO
COAÇÃO
CC, art. 171, in. II
Provar-se-á, de outro tocante, que o Embargante foi coagido a assinar a cártula em debate.
Como é curial de todos que lidam com esse “ramo”, há sempre nessas relações uma animosidade e vindita reinante, quando o infeliz devedor não lograr êxito em pagar seu débito, ou mesmo os juros, na data aprazada. E o caso do Embargante não poderia fugir da regra.
O Embargante assinou o cheque em estudo, debaixo de ameaças de agressões física e morte, situação essa que será provada a instrução probatória.
A esse respeito estipula o Código Civil que é anulável o ato jurídico:
Art. 171 – Além dos casos expressamente declarado na lei, é anulável o negócio jurídico:
…
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”
A coação, que consiste na eliminação da vontade do declarante mediante ameaça de mal injusto e grave, acarreta a anulabilidade do negócio jurídico. Com esse prisma, ensina Pablo Stolze Gagliano, em Curso de direito civil, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, vol. I, p. 365:
"Entende-se como coação capaz de viciar o consentimento toda violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar o negócio jurídico que sua vontade interna não deseja efetuar.
A respeito do tema assim se manifesta o Prof. FRANCISCO AMARARAL: ´a coação é a ameaça com que se constrange alguém à prática de um ato jurídico. É sinônimo de violência, tanto que o Código Civil usa indistintamente os dois termos (…). A coação não é, em si, um vício da vontade, mas sim o temor que ela inspira, tornando defeituosa a manifestação de querer do agente. Configurando-se todos os seus requisitos legais, é causa de anulabilidade do negócio jurídico.”
Por mais essa motivo, a ação executiva não merece prosperar, vez que ajoujada em título originário de coação.
(4) – NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO
REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS
O art. 919, § 1º do CPC confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
(destacamos)
Assim, a concessão de efeito suspensivo aos embargos, como aludido na norma em espécie, reclama, além da garantia do juízo, que estejam presentes os requisitos à concessão da tutela provisória (gênero), fixada no art. 300 e segs. do CPC.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão de efeito suspensivo, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
"Uma vez preenchidos os requisitos indicados no § 1º, o juiz deve deter a marcha da execução. Cuida-se de ato vinculado, não havendo margem para discricionariedade judicial.
O recurso cabível contra essa decisão é o agravo de instrumento, nos termos do parágrafo único do art. 1.015.
Por depender de apreciação judicial no caso concreto, o critério para atribuição do efeito suspensivo é ope iudicis, e não ope legis. “(Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 2.058)
(destacamos)
Nesse sentido podemos citar ass seguinte notas de jurisprudência:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE. CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE RECUSA FORMAL DO CREDOR. ARTS. 739-A [CPC/2015, art. 919, § 1º] E 890 DO CPC [CPC/2015, art. 539]. RECEIO DE DANO GRAVE ÀS ATIVIDADES DA AGRAVANTE COM A CONTINUIDADE DOS ATOS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PRÓPRIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAL EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Perfectibilizada a garantia do juízo pela consignação, em parcelas, do débito, consoante arts. 739-a [CPC/2015, art. 919, § 1º] e 890 do código de processo civil [CPC/2015, art. 539], bem como considerando a possibilidade de ocorrência de dano grave à continuidade das atividades empresariais da recorrente pela prática dos atos de constrição patrimonial próprios da execução, especialmente diante do valor elevado do débito exequendo, estar-se diante da hipótese de excepcional atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor. 2. Precedente desta corte (tjrn, agravo de instrumento com suspensividade nº 2014.020820-7, relator juiz convocado Francisco seráphico da nóbrega coutinho, Câmara Cível, j. /11/2014). 3. Agravo conhecido e provido. (TJRN; AI 2014.007372-1; Natal; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr.; DJRN 15/01/2015)
RECURSO.
Agravo Regimental Decisão monocrática que manteve concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução Inconformismo Ausência de fundamentação da decisão agravada. Presentes os requisitos ensejadores previstos no art. 739-A, § 1º, do CPC [CPC/2015, art. 919, § 1º]. Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP; AgRg 0086319-20.2013.8.26.0000/50000; Ac. 7042987; Pindamonhangaba; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraldo de Oliveira; Julg. 24/09/2013; DJESP 14/01/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONCEDIDO. INSURGÊNCIA DA IMPUGNANTE.
Presença dos requisitos autorizadores à suspensão da demanda executiva. Inteligência do art. 475-m do código buzaid [CPC/2015, art. 525, § 6º]. Fundamentos relevantes, risco de dano de difícil reparação e garantia do juízo. A defesa do executado, seja por meio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-m), ou pelos embargos ao título extrajudicial (art. 739-a) [CPC/2015, art. 919, § 1º], é desprovida de efeito suspensivo, podendo o juiz conceder tal efeito se o executado requerer e desde que preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e, como regra, garantido integralmente o juízo, consoante a nova sistemática do processo satisfativo, introduzida pelas Leis n. 11.232/05 e 11.382/06 (…) (STJ, RESP 1065668/SC, Rel. Ministro Luiz fux, j. 25-08-2009). Reclamo conhecido e provido. (TJSC; AI 2014.034572-5; Concórdia; Câmara Especial Regional de Chapecó; Rel. Des. Edemar Gruber; DJSC 07/01/2015; Pág. 764)
No caso em espécie, sobejamente estão preenchidos os requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação de embargos do devedor.
O Embargante demonstrou fortes fundamentos que o pretenso crédito tem origem ilícita (agiotagem/usura).
De outro bordo, o juízo encontra-se garantido pela penhora do imóvel comercial objeto da Matrícula nº. 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona, o que se comprova pelo auto de penhora ora acostado, lavrado na ação executiva em comento(doc. 03)
Outrossim, encontra-se desenhada a hipótese de risco de grave lesão ao Embargante, vez que o imóvel penhorado é empregado pelo mesmo para fins de desempenho de sua profissão, e, no prosseguimento da execução, haverá a concreta hipótese de desapossamento judicial do referido bem. Comprova-se o alegado pela cópia da inscrição de autônomo do mesmo, onde consta o endereço do imóvel como sendo o de sua utilização para fins de exercício de sua profissão(doc. 04)
Diante disso, ou seja, o preenchimento dos requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação incidental, a mesma deverá ser concedida até o deslinde de mérito da mesma.
(5) – O DEBATE “NÃO É ÚNICO” DE EXCESSO DE EXECUÇÃO
IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
(CPC, art. 917, § 4º, inc. I, parte final C/C art. 917, inc. VI)
De outra banda, o debate levado a efeito na presente ação incidental, não se limita a evidenciar exclusivamente excesso de execução, hipótese que levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 917, § 4º, do Código de Ritos.
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA.
É de ser acolhido o recurso para desconstituir a sentença, pois não houve o enfrentamento das preliminares de mérito formuladas na inicial dos embargos à execução. Improcedência dos embargos fundamentada no art. 739-a, §5º do CPC [CPC/2015, art. 917, §5º] somente se justifica quando o excesso de execução for o único fundamento apresentado pela defesa. Recurso provido. Sentença desconstituída. (TJRS; AC 0171472-40.2015.8.21.7000; Santa Rosa; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Catarina Rita Krieger Martins; Julg. 16/07/2015; DJERS 23/07/2015)
APELAÇÃO CÍVEL.
Embargos à execução. Feito extinto sem julgamento do mérito. Memória de cálculos não juntada quando da oposição dos embargos. Excesso de execução que não é fundamento principal ou único da defesa. Pleitos de nulidade da execução e de remissão ou liquidação da dívida. Inaplicabilidade do artigo 739-a, § 5º, do código de processo civil [CPC/2015, art. 917, §5º]. Desconstituição da sentença que se impõe. Precedentes. Apelo conhecido e provido. (TJRN; AC 2013.000649-7; Acari; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Judite de Miranda Monte Nunes; DJRN 01/07/2015)
Uma das teses defendidas nestes Embargos, no plano de fundo, diz respeito à ilegalidade na cobrança de juros onzenários (usura) e sua consequente nulidade. Assim, a orientação reservada pelo art. 917, § 4º, inc. I, do Estatuto de Ritos não se aplica ao caso em vertente. A rejeição liminar dos embargos, como disciplina a regra supra-aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na execução. No caso em liça, ao revés disso, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial (cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultar a conta, o que, por consequência, resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 917, inc. VI, da Legislação Adjetiva Civil, e não do § 4º, inc. I, do art. 917 do CPC.
De toda sorte, o Embargante, por mero desvelo ardente de sua parte, almejando que a pretensa dívida seja examinada (CPC, art. 917, § 4º, inc. II), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), valor esse apurado provisoriamente consoante memorial atualizado anexo. (doc. 05)
(7) – PLEITO PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Ficou destacado claramente, em tópico próprio, que o Embargado cobrou juros onzenários indevidamente. A prova documental acostada com a inaugural também reforça essa tese.
Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Embargante dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual, maiormente porquanto a ação já se encontra garantida por penhora.
Convém ressaltar nota de jurisprudência nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. APÓLICE DE SEGURO-GARANTIA. EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS. POSSIBILIDADE. LEI Nº 13.043/2014. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO.
1. Os critérios de aferição para a concessão de tutela antecipada estão na faculdade do julgador que, ao exercitar o seu livre convencimento, decide sobre a conveniência ou não do seu deferimento, observados os requisitos do artigo 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300]. Assim, a decisão concessiva ou não de tutela antecipada deve ser reformada pelo juízo ad quem somente em caso de flagrante abusividade ou ilegalidade. In casu, o magistrado expôs os motivos pelos quais deferiu o pleito antecipatório, dentre eles de que sem certidões o contribuinte não pode desenvolver seus negócios, podendo chegar ao ponto de sequer ter condições de continuar cumprindo suas obrigações, o que demonstra a minuciosa análise do feito, em observância aos requisitos legais. 2. O colendo Superior Tribunal de justiça entende que é viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. Assim, possível a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN, bem como a abstenção de inscrição dos nomes das agravadas em cadastros de inadimplentes ou qualquer outra sanção, uma vez que está garantido o juízo. 3. Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa, o executado poderá oferecer fiança bancária ou seguro garantia (art. 9º da Lei n. 6.830/80, alterado pela Lei n. 13.043/2014). 4. É de se negar provimento ao agravo regimental quando o agravante, além de não apresentar fato novo suscetível de justificar a reconsideração do julgado, também não comprova que os fundamentos utilizados no decisum são contrários à jurisprudência predominante nesta corte estadual. Agravo regimental conhecido, mas improvido. (TJGO; AI 0054401-98.2015.8.09.0000; Goiânia; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Favaro; DJGO 14/05/2015; Pág. 112)
De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada, fartamente comprovada por documentos imersos nesta pendenga, maiormente no tocante aos cheques.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Embargante se encontra com seu nome inserto nos órgãos de restrições (sem estar legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trazendo sequelas irreparáveis, sobretudo no campo profissional(quando está impedido de obter novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro(porquanto está impedido de obter novo(s) empréstimo(s) e sequer obter um talonário de cheque, por uma questão de procedimento interno do banco que tem conta corrente) e na seara emocional (jamais terá de volta a paz e a tranquilidade que antes a tinha, quando não havia registrado seu nome “negativado” nos órgãos de restrições). (docs. 06/07).
Com efeito, a retomada do bem seguramente trará maiores danos patrimoniais, nada beneficiando ambas as partes, uma vez que o mesmo não é capaz de cobrir todo o montante do débito discutido.
Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
a) determinar a expedição de ofícios aos órgãos de restrições, bem como ao Cartório de Protesto X, instando-o a excluir, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Embargante dos cadastros de restrições, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) (CPC, art. 301).
(8) – P E D I D O S E R E Q U E R I M E N T O S
Por tudo que foi exposto, pede e requer o Embargante que:
8.1. Requerimentos
( i ) O Embargante opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;
( ii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, também, a inversão do ônus da prova;
( iii ) conceder efeito suspensivo à presente Ação Incidental de Embargos à Execução;
( iv ) determinar a intimação do Embargado, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, vir impugnar a presente Ação Incidental (CPC, art. 920, inc. I);
8.2. Pedidos
( i ) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Ação Incidental de Embargos à Execução, declarando-se como nulo título executivo em espécie, porquanto fruto de objeto ilícito ou, subsidiariamente, por coação, definindo-se que:
( a ) seja afastada toda e qualquer cobrança referente ao título de crédito em debate;
( b ) como pedido subsidiário (CPC, art. 326), pede o afastamento dos juros superiores ao teto legal, reduzindo-os do valor principal, compensando-se com todos os pagamentos antes efetuados;
( c ) que o Embargado seja condenado, por definitivo, a não inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições e igualmente Cartório de Protesto, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela provisória de urgência;
( d ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do Embargado, oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia grafodocumentoscópica, exibição de documentos, tudo de logo requerido;
( e ) seja o Embargado condenado a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º). Pede, mais, a condenação por litigância de má-fé.
Concede-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x.x.x.), o qual correspondente ao valor controvertido (CPC, art. 292, inc. II).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de agosto de 0000.
P.p Beltrano de tal
Advogado – OAB 112233
A presente Ação Incidental é instruída com cópia integral do processo de execução nº. 111.222.333.444, onde se declara como sendo autênticos e conferidos com os originais todos os documentos ora colacionados, sob as penas da lei (CPC, art. 914, § 1º c/c art; 425, inc. IV).
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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