[MODELO] Embargos à Execução – Nulidade da certidão de dívida ativa e aplicação retroativa da UFIR
EMBARGOS À EXECUÇÃO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Execuções Fiscais e de
Cartas Precatórias Cíveis da Comarca de …………….
(dez espaços duplos para despacho)
Distribuição por dependência ao
Processo nº ……………
SINDICATO DOS……………, de ……………, entidade sindical, com
endereço em ……………, ……………, à rua……………, nº…., centro, por
sua advogada, no final assinada, nos autos do executivo fiscal que lhe
move o MUNICÍPIO DE……………– ….., vem intentar os presentes
embargos à execução, consubstanciados nas razões adiante,
requerendo, desde logo:
a) a distribuição desta por dependência e seu processamento em
apenso e com suspensão da execução fiscal a que se refere;
b) a intimação do embargado para que, no prazo e sob as penas da
lei, querendo, venha opor a contrariedade.
Dá aos embargos o mesmo valor da execução: R$ ……………
(……………).
Dispõem os artigos 202 e 203, do Código Tributário Nacional – CTN:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela
autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem
como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de
outros;
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora
acrescidos;
III – a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a
disposição da lei em que seja fundado;
IV – a data em que foi inscrita;
V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se
originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo,
a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo
anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e
do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser
sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da
certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o
prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte
modificada.
Fato é que, conquanto mencione a certidão de dívida ativa que instrui
a inicial os valores dos juros acrescentados, não informa o modo de
cálculo deles, nem o percentual sob o qual foram calculados.
Ora, o artigo 203, acima transcrito, reporta-se de modo expresso à
nulidade da certidão de dívida ativa quando descumprido qualquer
dos requisitos do elenco constante do artigo 202, sendo, nesse caso,
nula de pleno direito, a própria certidão de dívida ativa.
E como é nela que se afirma o título executivo instruidor da inicial de
execução, a nulidade absoluta do título torna-o ausente, e dessa
ausência emerge a aplicação do disposto no artigo 267, IV, c.c. artigo
598, ambos do CPC, o que leva à extinção do feito sem julgamento
do mérito, o que fica requerido, com a condenação do embargado no
pagamento das custas e despesas do processo, honorários
advocatícios e demais cominações sucumbenciais.
Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Aplicação Retroativa da
UFIR
Como é consabido, o BTN, criado pela MP 57/89, adotado pela Lei
7.777/89, artigo 5º, foi extinto a partir de 1/2/1991, pela MP 294,
convertida na Lei 8.177/91.
A MP 249/91, ao depois Lei 8.177/91, visou “estabelecer regras
para a desindexação da economia”, instituindo em seu artigo 1º, a
Taxa Referencial – TR.
Por outro lado, a UFIR foi criada a 30/12/91, pela Lei 8.383,
publicada no DOU-I de 31/12/1991, que circulou a 2/1/92, tendo
como seu primeiro valor Cr$ 597,06 (janeiro/92).
Ora, se a Lei 8.177/91 teve por escopo a desindexação da economia,
inaceitável a pretensão da autarquia embargada de utilizar-se da
UFIR, criada em 31/12/91, para indexar retroativamente os supostos
débitos em execução no período anterior a 1/1/1993, afrontando o
princípio constitucional da irretroatividade, e o da própria Lei
8.177/91.
Ofensa ao Princípio da Anterioridade
É da jurisprudência do E.STF e do E. STJ que a intimação pela
imprensa se dá na data da efetiva circulação do órgão oficial, e não
da data que consta no seu cabeçalho (v. nota 6 ao art. 236, Theotônio
Negrão (“CPC…”, 26ª edição.)
Na hipótese, com fundamento na Lei 8.383/91, pretende a
embargada utilizar-se de índice de atualização monetária abarcando
inclusive débitos parcelas. No entanto, tal pretensão não pode
prosperar, uma vez que esse índice – UFIR – é inaplicável como
correção monetária de tributos nos exercícios de 1992 e anteriores.
É que o Diário Oficial da União que trouxe a edição da Lei 8.383/91,
embora datado de 31/12/1991, na verdade somente foi entregue aos
Correios para circulação no dia 2 de janeiro de 1992. Tal fato foi
reconhecido pelo próprio Diretor-Geral da Imprensa Nacional,
conforme declaração veiculada pelo Diário de Comércio e Indústria,
edição do dia 10/4/1992, página 13.
A publicação é o ato através do qual a lei torna-se conhecida por
todos, passando a ser obrigatória. Comprova, portanto, a existência
da lei perante os cidadãos que não poderão escusar-se de seu
cumprimento sob a alegação de ignorância. Publicar, na significação
jurídica, conforme esclarece DE PLÁCIDO E SLVA, “é tomado
somente no sentido de divulgar ou tornar público, dar conhecimento
ou fazer conhecido”. Não é, pois, evidentemente, a mera impressão
gráfica que dá publicidade à lei, mas a circulação da edição do Diário
oficial que a veicula.
Neste exato sentido tem se manifestado o Poder Judiciário, conforme
se verifica do incidente de inconstitucionalidade nº 590085197, do E.
TJRS, em decisão plenária assim ementada:
“Incidente de inconstitucionalidade. Adicional o Imposto sobre a
Renda. Tendo a exigibilidade do adicional de 5% sobre o imposto
sobre a renda devido por lucros, ganhos e rendimentos de capital,
com relação ao ano base de 1988, incorrido em inconstitucionalidade
por ofensa ao princípio da anterioridade, é declarada a
inconstitucionalidade parcial da Lei 8.792, de 30 de dezembro de
1988, por isso que o Diário Oficial que a divulgou, datado daquela
forma, só teve circulação, e, portanto, publicidade, em 18 de janeiro
de 1989.” (Grifou-se.)
Desta forma, somente pode-se cogitar da vigência e eficácia da Lei
8.383/91, em referência, após a efetiva circulação da edição do
Diário Oficial que a veiculou, ou seja, a partir de 2/1/92, em acato ao
princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, da Constituição Federal),
o qual determina que a lei majoradora ou instituidora de tributo só
poderá ter valor no exercício seguinte ao de sua publicação.
A jurisprudência do STF a esse respeito, que resultou na edição da
Súmula 67, é taxativa: “É inconstitucional a cobrança do tributo que
houver sido criado no mesmo exercício financeiro”.
O princípio da anterioridade refere-se à eficácia das leis tributárias e
não à sua vigência ou validade, apontando dessa forma o exato
momento a partir do qual passam as mesmas, já vigentes, ou seja, já
integradas na ordem jurídica, a ser suscetíveis de aplicação.
A propósito do significado do referido princípio inserto na norma
constitucional, oportunas são as reflexões do Prof. Roque Antonio
Carraza, que, com clareza e adequação que lhe são peculiares,
escreve:
“Mas que pretende significar a precitada norma constitucional?
Simplesmente, que a lei que cria ou aumenta um tributo – esta é a
regra geral, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia paralisada, até o
início d próximo exercício financeiro, quando, aí sim, incidirá, ou seja,
passará todos os efeitos, na ordem jurídica. Exemplificando para
melhor esclarecer, se uma lei vier a criar um tributo neste ano, ele só
poderá ser exigido a partir do próximo dia 1º de janeiro. Este é o tão
decantado princípio da anterioridade (…). (Curso de Direito
Constitucional Tributário, Rev. dos Tribunais, 2ª ed., página 111.)
Destarte, flagrantes são a inconstitucionalidade e a ilegalidade da
aplicação da UFIR aos débitos até dezembro de 1992, em face do
princípio da anterioridade também expresso no artigo 104 do Código
Tributário Nacional.
Veja-se, ademais, que a própria certidão de dívida ativa consigna que
“o débito acima descrito estará sempre sujeito a aplicação da
correção monetária (UFIR de acordo com o art. 4º da Lei nº
1.466/73) e do juro de mora de 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.323, de
26/2/1987), calculadas em relação à data de vencimento para a data
do seu efetivo pagamento”.
Ora, mas se a UFIR foi instituída em 31/12/1991, com vigência da
norma legal instituidora a partir de 2/1/1992, não há como se possa
afirmar, validamente, que a UFIR prevalece desde a edição da Lei
1.466/73.
Dos juros de mora
Diz-se na certidão de dívida ativa que os juros são aplicados na base
de 1% ao mês. Quer isso dizer que pratica o município a
cumulatividade mensal de juros, e isso elevado a nível atual, resulta em
mais de 12% ao ano, e, sobremais, em juros sobre juros, o que é
vedado tanto pelo Decreto Federal nº 22.626/33, quanto pela Lei
1.521/51, quanto pelo art. 192, § 3º, da CF, e, ainda, na Súmula 121
do Excelso Supremo Tribunal Federal.
Aliás, a prática de juros acima do percentual legalmente estabelecido
como limite máximo se tipifica como crime, nos termos das normas
legais acima referidas:
De outro modo, em que pese a limitação estabelecida no § 3º do art.
192, da CF, e as disposições específicas do novo Código Civil, há
normas legais expressas estabelecendo o limite máximo de juros: o
Decreto 22.626/33 e a Lei 1.521/51:
DECRETO Nº 22.626, DE 7 DE ABRIL DE 1933
Dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras providências.
Considerando que todas as legislações modernas adotam normas
severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela
usura;
Considerando que é de interesse superior da economia do país não
tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento
das classes produtoras;
Decreta:
Art. 1º É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em
quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal
(Código Civil, art. nº 1.062).
§ 3º A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou
escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes
acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura
da respectiva ação ou do protesto cambial.
Art. 2º É vedado, a pretexto de comissão, receber taxas maiores, do
que as permitidas por esta lei.
Art. 3º As taxas de juros estabelecidas nesta lei entrarão em vigor
com a sua publicação e a partir desta data serão aplicáveis aos
contratos existentes ou já ajuizados.
Art. 4º É proibido contar juros dos juros; esta proibição não
compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em
conta-corrente de ano a ano.
Art. 6º Tratando-se de operações a prazo superior a seis (6) meses,
quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o cálculo
deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda à
que produziria a importância líquida da operação no prazo
convencionado, às taxas máximas que esta lei permite.
Art. 8º As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas,
reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e
honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for
intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação.
Parágrafo único. Quando se tratar de empréstimo até Cr$ 100.000,00
(cem mil cruzeiros) e com garantia hipotecária, as multas ou cláusulas
penais convencionais reputam-se estabelecidas para atender, apenas,
a honorários de advogados, sendo as despesas judiciais pagas de
acordo com a conta feita nos autos da ação judicial para cobrança da
respectiva obrigação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 3.942, de
21.08.61)
Art. 9º Não é válida a cláusula penal superior à importância de 10%
do valor da dívida.
Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno
direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver
pago a mais.
Art. 13. É considerado delito de usura, toda a simulação ou prática
tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os
dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores
prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título
ou instrumento.
Art. 14. A tentativa deste crime é punível nos termos da lei penal
vigente.
LEI Nº 1.521, DE 26.12.51
(……..)
Art. 4º Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real,
assim se considerando:
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas
em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à
taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda
estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de
instituição oficial de crédito;
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente
necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro
patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da
prestação feita ou prometida.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco
mil a vinte mil cruzeiros.
§ 1º Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou
mediadores que intervierem na operação usurária, bem como os
cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o
fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.
§ 2º São circunstâncias agravantes do crime de usura:
I – ser cometido em época de grave crise econômica;
II – ocasionar grave dano individual;
III – dissimular-se a natureza usurária do contrato;
§ 3º A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o
juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida,
ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais
a contar da data do pagamento indevido.”
Inconstitucionalidade da Aplicação da TR como Correção
Monetária
Na composição dos índices da UFIR tomaram-se por bases os
índices da TR. Isso se presume pelo fato de que a certidão de dívida
ativa não informa em que se embasou o embargado para a
constituição de tais índices que foram aplicados ao alegado principal.
O encargo remuneratório (Taxa Referencial de Juros – TR) é
inaplicável como sucedâneo de correção monetária. Tanto assim que
foi considerada inconstitucional pelo E. STF (ADIn 493-0-DF) para a
finalidade, pois, trata-se de taxa de juros, e assim, a se cobrar TR
como correção monetária e mais juros, está a se cobrar duplicidade
de juros (juros sobre juros ou juros mais juros), incidindo o bis in
idem, o que é inadmissível juridicamente.
Veja-se a respeito:
“… A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois,
refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a
prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder
aquisitivo da moeda”. (…) (ADIn 493-0-DF, rel. Ministro Moreira
Alves.)
Assim, o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu,
definitivamente, em várias oportunidades, que a cobrança da TR
como fator de correção monetária é ilegal e inconstitucional, ficando
claro que aquele Tribunal considera a TR como taxa de juros, e como
tal está limitada, tanto pelo artigo 1º do Decreto 22.626/33, como
pelo parágrafo 3º do artigo 192, da CF, não sendo possível, portanto,
acumulá-la com juros compensatórios, o que implicaria em violência
ao princípio non bis in idem, constituindo-se em cobrança dúplice de
juros compensatórios ou moratórios acima dos limites permitidos por
lei.
Relevante destacar que o ponto fulcral da questão centra-se na
vigência do nominalismo monetário que coloca a correção monetária
nas dívidas em dinheiro como objeto ilícito, sendo tal entendimento
integralmente pacificado no acórdão alusivo ao RE 79.663-SP, do
Tribunal Pleno do STF (RTJ 79/515).
A própria Súmula 121 do Excelso STF é expressiva a respeito: “É
vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente
convencionada”.
Nada obstante o pronunciamento do intérprete maior da Constituição
Federal quanto à inconstitucionalidade da utilização da TR como
correção monetária, a autarquia embargada está a dela se utilizar
como fator de “atualização monetária” para “corrigir” retroativamente
o suposto débito no código 07 de 92 a 96, aplicando-a adicional e
cumulativamente à correção retroativa já efetuada em UFIR, e aos
juros de mora, práticas manifestamente inconstitucionais e ilegais,
como já consignado nas linhas retro.
No mérito
A taxa sobre atividade econômica é, no caso, indevida, pois que o
embargante, por sua condição de entidade sindical sem fins lucrativos,
não exerce atividade econômica, ou seja, não pratica atividade
lucrativa.
Tanto assim é que em …../…../….. requereu ao município de ……………
a isenção do pagamento, sem que até o presente momento exsurgisse
qualquer resposta ao pleito administrativo produzido pelo embargante.
Assim, requer o decreto de procedência dos presentes embargos,
para que:
a) seja decretada a nulidade da certidão de dívida ativa, e extinta a
execução sem julgamento do mérito;
b) seja decretada a improcedência ou insubsistência da execução;
c) alternativa e sucessivamente, se ultrapassados os pleitos
anteriores: c.1) seja expurgada a cumulatividade mensal dos juros de
mora; c.2) seja expurgado o excesso de juros, como tal se
considerando o excesso a 12% ao ano; c.3) seja excluída a correção
pela UFIR até 31/12/1992; c.4) sejam expurgados todos e quaisquer
fatores de indexação monetária a partir da Lei 8.177, já que, por ela,
foram declarados inexistentes quaisquer desindexadores monetários.
d) em qualquer hipótese, seja o embargado condenado no
pagamento das custas e despesas do processo, verba honorária e
demais cominações sucumbenciais. Quanto aos honorários,
considerando-se a infimez do valor à causa atribuído, sejam eles
arbitrados em valor tal que dignifique a função do advogado.
Provará a embargante o alegado por todos os meios em direito
admitidos, sem exceção, especialmente por perícias, inquirição de
testemunhas, juntada de novos documentos, de logo requerendo o
depoimento pessoal do representante legal do embargado, sob pena
de confissão.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, ….. de ……………….. de ……….
Assinatura do Advogado
OAB nº ………./…..