[MODELO] Embargos à Execução – Nulidade da certidão de dívida ativa e aplicação retroativa da UFIR

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Execuções Fiscais e de

Cartas Precatórias Cíveis da Comarca de …………….

(dez espaços duplos para despacho)

Distribuição por dependência ao

Processo nº ……………

SINDICATO DOS……………, de ……………, entidade sindical, com

endereço em ……………, ……………, à rua……………, nº…., centro, por

sua advogada, no final assinada, nos autos do executivo fiscal que lhe

move o MUNICÍPIO DE……………– ….., vem intentar os presentes

embargos à execução, consubstanciados nas razões adiante,

requerendo, desde logo:

a) a distribuição desta por dependência e seu processamento em

apenso e com suspensão da execução fiscal a que se refere;

b) a intimação do embargado para que, no prazo e sob as penas da

lei, querendo, venha opor a contrariedade.

Dá aos embargos o mesmo valor da execução: R$ ……………

(……………).

Dispõem os artigos 202 e 203, do Código Tributário Nacional – CTN:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela

autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem

como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de

outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora

acrescidos;

III – a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a

disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se

originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo,

a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo

anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e

do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser

sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da

certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o

prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte

modificada.

Fato é que, conquanto mencione a certidão de dívida ativa que instrui

a inicial os valores dos juros acrescentados, não informa o modo de

cálculo deles, nem o percentual sob o qual foram calculados.

Ora, o artigo 203, acima transcrito, reporta-se de modo expresso à

nulidade da certidão de dívida ativa quando descumprido qualquer

dos requisitos do elenco constante do artigo 202, sendo, nesse caso,

nula de pleno direito, a própria certidão de dívida ativa.

E como é nela que se afirma o título executivo instruidor da inicial de

execução, a nulidade absoluta do título torna-o ausente, e dessa

ausência emerge a aplicação do disposto no artigo 267, IV, c.c. artigo

598, ambos do CPC, o que leva à extinção do feito sem julgamento

do mérito, o que fica requerido, com a condenação do embargado no

pagamento das custas e despesas do processo, honorários

advocatícios e demais cominações sucumbenciais.

Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Aplicação Retroativa da

UFIR

Como é consabido, o BTN, criado pela MP 57/89, adotado pela Lei

7.777/89, artigo 5º, foi extinto a partir de 1/2/1991, pela MP 294,

convertida na Lei 8.177/91.

A MP 249/91, ao depois Lei 8.177/91, visou “estabelecer regras

para a desindexação da economia”, instituindo em seu artigo 1º, a

Taxa Referencial – TR.

Por outro lado, a UFIR foi criada a 30/12/91, pela Lei 8.383,

publicada no DOU-I de 31/12/1991, que circulou a 2/1/92, tendo

como seu primeiro valor Cr$ 597,06 (janeiro/92).

Ora, se a Lei 8.177/91 teve por escopo a desindexação da economia,

inaceitável a pretensão da autarquia embargada de utilizar-se da

UFIR, criada em 31/12/91, para indexar retroativamente os supostos

débitos em execução no período anterior a 1/1/1993, afrontando o

princípio constitucional da irretroatividade, e o da própria Lei

8.177/91.

Ofensa ao Princípio da Anterioridade

É da jurisprudência do E.STF e do E. STJ que a intimação pela

imprensa se dá na data da efetiva circulação do órgão ofi­cial, e não

da data que consta no seu cabeçalho (v. nota 6 ao art. 236, Theotônio

Negrão (“CPC…”, 26ª edição.)

Na hipótese, com fundamento na Lei 8.383/91, pretende a

embargada utilizar-se de índice de atualização monetária abarcando

inclusive débitos parcelas. No entanto, tal pretensão não pode

prosperar, uma vez que esse índice – UFIR – é inaplicável como

correção monetária de tributos nos exercícios de 1992 e anteriores.

É que o Diário Oficial da União que trouxe a edição da Lei 8.383/91,

embora datado de 31/12/1991, na verdade somente foi entregue aos

Correios para circulação no dia 2 de janeiro de 1992. Tal fato foi

reconhecido pelo próprio Diretor-Geral da Imprensa Nacional,

conforme declaração veiculada pelo Diário de Comércio e Indústria,

edição do dia 10/4/1992, página 13.

A publicação é o ato através do qual a lei torna-se conhecida por

todos, passando a ser obrigatória. Comprova, portanto, a existência

da lei perante os cidadãos que não poderão escusar-se de seu

cumprimento sob a alegação de ignorância. Publicar, na significação

jurídica, conforme esclarece DE PLÁCIDO E SLVA, “é tomado

somente no sentido de divulgar ou tornar público, dar conhecimento

ou fazer conhecido”. Não é, pois, evidentemente, a mera impressão

gráfica que dá publicidade à lei, mas a circulação da edição do Diário

oficial que a veicula.

Neste exato sentido tem se manifestado o Poder Judiciário, conforme

se verifica do incidente de inconstitucionalidade nº 590085197, do E.

TJRS, em decisão plenária assim ementada:

“Incidente de inconstitucionalidade. Adicional o Imposto sobre a

Renda. Tendo a exigibilidade do adicional de 5% sobre o imposto

sobre a renda devido por lucros, ganhos e rendimentos de capital,

com relação ao ano base de 1988, incorrido em inconstitucionalidade

por ofensa ao princípio da anterioridade, é declarada a

inconstitucionalidade parcial da Lei 8.792, de 30 de dezembro de

1988, por isso que o Diário Ofi­cial que a divulgou, datado daquela

forma, só teve circulação, e, por­tanto, publicidade, em 18 de janeiro

de 1989.” (Grifou-se.)

Desta forma, somente pode-se cogitar da vigência e eficácia da Lei

8.383/91, em referência, após a efetiva circulação da edição do

Diário Oficial que a veiculou, ou seja, a partir de 2/1/92, em acato ao

princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, da Constituição Federal),

o qual determina que a lei majoradora ou instituidora de tributo só

poderá ter valor no exercício seguinte ao de sua publicação.

A jurisprudência do STF a esse respeito, que resultou na edição da

Súmula 67, é taxativa: “É inconstitucional a cobrança do tributo que

houver sido criado no mesmo exercício financeiro”.

O princípio da anterioridade refere-se à eficácia das leis tributárias e

não à sua vigência ou validade, apontando dessa forma o exato

momento a partir do qual passam as mesmas, já vigentes, ou seja, já

integradas na ordem jurídica, a ser suscetíveis de aplicação.

A propósito do significado do referido princípio inserto na norma

constitucional, oportunas são as reflexões do Prof. Roque Antonio

Carraza, que, com clareza e adequação que lhe são peculiares,

escreve:

“Mas que pretende significar a precitada norma constitucional?

Simplesmente, que a lei que cria ou aumenta um tributo – esta é a

regra geral, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia paralisada, até o

início d próximo exercício financeiro, quando, aí sim, incidirá, ou seja,

passará todos os efeitos, na ordem jurídica. Exemplificando para

melhor esclarecer, se uma lei vier a criar um tributo neste ano, ele só

poderá ser exigido a partir do próximo dia 1º de janeiro. Este é o tão

decantado princípio da anterioridade (…). (Curso de Direito

Constitucional Tributário, Rev. dos Tribunais, 2ª ed., página 111.)

Destarte, flagrantes são a inconstitucionalidade e a ilegalidade da

aplicação da UFIR aos débitos até dezembro de 1992, em face do

princípio da anterioridade também expresso no artigo 104 do Código

Tributário Nacional.

Veja-se, ademais, que a própria certidão de dívida ativa consigna que

“o débito acima descrito estará sempre sujeito a aplicação da

correção monetária (UFIR de acordo com o art. 4º da Lei nº

1.466/73) e do juro de mora de 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.323, de

26/2/1987), calculadas em relação à data de vencimento para a data

do seu efetivo pagamento”.

Ora, mas se a UFIR foi instituída em 31/12/1991, com vigência da

norma legal instituidora a partir de 2/1/1992, não há como se possa

afirmar, validamente, que a UFIR prevalece desde a edição da Lei

1.466/73.

Dos juros de mora

Diz-se na certidão de dívida ativa que os juros são aplicados na base

de 1% ao mês. Quer isso dizer que pratica o município a

cumulatividade mensal de juros, e isso elevado a nível atual, resulta em

mais de 12% ao ano, e, sobremais, em juros sobre juros, o que é

vedado tanto pelo Decreto Federal nº 22.626/33, quanto pela Lei

1.521/51, quanto pelo art. 192, § 3º, da CF, e, ainda, na Súmula 121

do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Aliás, a prática de juros acima do percentual legalmente estabelecido

como limite máximo se tipifica como crime, nos termos das normas

legais acima referidas:

De outro modo, em que pese a limitação estabelecida no § 3º do art.

192, da CF, e as disposições específicas do novo Código Civil, há

normas legais expressas estabelecendo o limite máximo de juros: o

Decreto 22.626/33 e a Lei 1.521/51:

DECRETO Nº 22.626, DE 7 DE ABRIL DE 1933

Dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras providências.

Considerando que todas as legislações modernas adotam normas

severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela

usura;

Considerando que é de interesse superior da economia do país não

tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento

das classes produtoras;

Decreta:

Art. 1º É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em

quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal

(Código Civil, art. nº 1.062).

§ 3º A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou

escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes

acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura

da respectiva ação ou do protesto cambial.

Art. 2º É vedado, a pretexto de comissão, receber taxas maiores, do

que as permitidas por esta lei.

Art. 3º As taxas de juros estabelecidas nesta lei entrarão em vigor

com a sua publicação e a partir desta data serão aplicáveis aos

contratos existentes ou já ajuizados.

Art. 4º É proibido contar juros dos juros; esta proibição não

compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em

conta-corrente de ano a ano.

Art. 6º Tratando-se de operações a prazo superior a seis (6) meses,

quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o cálculo

deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda à

que produziria a importância líquida da operação no prazo

convencionado, às taxas máximas que esta lei permite.

Art. 8º As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas,

reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e

honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for

intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação.

Parágrafo único. Quando se tratar de empréstimo até Cr$ 100.000,00

(cem mil cruzeiros) e com garantia hipotecária, as multas ou cláusulas

penais convencionais reputam-se estabelecidas para atender, apenas,

a honorários de advogados, sendo as despesas judiciais pagas de

acordo com a conta feita nos autos da ação judicial para cobrança da

respectiva obrigação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 3.942, de

21.08.61)

Art. 9º Não é válida a cláusula penal superior à importância de 10%

do valor da dívida.

Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno

direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver

pago a mais.

Art. 13. É considerado delito de usura, toda a simulação ou prática

tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os

dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores

prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título

ou instrumento.

Art. 14. A tentativa deste crime é punível nos termos da lei penal

vigente.

LEI Nº 1.521, DE 26.12.51

(……..)

Art. 4º Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real,

assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas

em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à

taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda

estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de

instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente

necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro

pa­trimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da

pres­tação feita ou prometida.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco

mil a vinte mil cruzeiros.

§ 1º Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou

mediadores que intervierem na operação usurária, bem como os

cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o

fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.

§ 2º São circunstâncias agravantes do crime de usura:

I – ser cometido em época de grave crise econômica;

II – ocasionar grave dano individual;

III – dissimular-se a natureza usurária do contrato;

§ 3º A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o

juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida,

ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais

a contar da data do pagamento indevido.”

Inconstitucionalidade da Aplicação da TR como Correção

Monetária

Na composição dos índices da UFIR tomaram-se por bases os

índices da TR. Isso se presume pelo fato de que a certidão de dívida

ativa não informa em que se embasou o embargado para a

constituição de tais índices que foram aplicados ao alegado principal.

O encargo remuneratório (Taxa Referencial de Juros – TR) é

inaplicável como sucedâneo de correção monetária. Tanto assim que

foi considerada inconstitucional pelo E. STF (ADIn 493-0-DF) para a

finalidade, pois, trata-se de taxa de ju­ros, e assim, a se cobrar TR

como correção monetária e mais juros, está a se cobrar duplicidade

de juros (juros sobre juros ou juros mais juros), incidindo o bis in

idem, o que é inadmissível juridicamente.

Veja-se a respeito:

“… A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois,

refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a

prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder

aquisitivo da moeda”. (…) (ADIn 493-0-DF, rel. Ministro Moreira

Alves.)

Assim, o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu,

definitivamente, em várias oportunidades, que a cobrança da TR

como fator de correção monetária é ilegal e inconstitucional, ficando

claro que aquele Tribunal considera a TR como taxa de juros, e como

tal está limitada, tanto pelo artigo 1º do Decreto 22.626/33, como

pelo parágrafo 3º do artigo 192, da CF, não sendo possível, portanto,

acumulá-la com juros compensatórios, o que implicaria em violência

ao princípio non bis in idem, constituindo-se em cobrança dúplice de

juros compensatórios ou moratórios acima dos limites permitidos por

lei.

Relevante destacar que o ponto fulcral da questão centra-se na

vigência do nominalismo monetário que coloca a correção monetária

nas dívidas em dinheiro como objeto ilícito, sendo tal entendimento

integralmente pacificado no acórdão alu­si­vo ao RE 79.663-SP, do

Tribunal Pleno do STF (RTJ 79/515).

A própria Súmula 121 do Excelso STF é expressiva a respeito: “É

vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente

convencionada”.

Nada obstante o pronunciamento do intérprete maior da Constituição

Federal quanto à inconstitucionalidade da utilização da TR como

correção monetária, a autarquia embargada está a dela se utilizar

como fator de “atualização monetária” para “corrigir” retroativamente

o suposto débito no código 07 de 92 a 96, aplicando-a adicional e

cumulativamente à correção retroativa já efetuada em UFIR, e aos

juros de mora, práticas manifestamente inconstitucionais e ilegais,

como já consignado nas linhas retro.

No mérito

A taxa sobre atividade econômica é, no caso, indevida, pois que o

embargante, por sua condição de entidade sindical sem fins lucrativos,

não exerce atividade econômica, ou seja, não pratica atividade

lucrativa.

Tanto assim é que em …../…../….. requereu ao município de ……………

a isenção do pagamento, sem que até o presente momento exsurgisse

qualquer resposta ao pleito administrativo produzido pelo embargante.

Assim, requer o decreto de procedência dos presentes embargos,

para que:

a) seja decretada a nulidade da certidão de dívida ativa, e extinta a

execução sem julgamento do mérito;

b) seja decretada a improcedência ou insubsistência da execução;

c) alternativa e sucessivamente, se ultrapassados os pleitos

anteriores: c.1) seja expurgada a cumulatividade mensal dos juros de

mora; c.2) seja expurgado o excesso de juros, como tal se

considerando o excesso a 12% ao ano; c.3) seja excluída a correção

pela UFIR até 31/12/1992; c.4) sejam expurgados todos e quaisquer

fatores de indexação monetária a partir da Lei 8.177, já que, por ela,

foram declarados inexistentes quaisquer desindexadores monetários.

d) em qualquer hipótese, seja o embargado condenado no

pagamento das custas e despesas do processo, verba honorária e

demais cominações sucumbenciais. Quanto aos honorários,

considerando-se a infimez do valor à causa atribuído, sejam eles

arbitrados em valor tal que dignifique a função do advogado.

Provará a embargante o alegado por todos os meios em direito

admitidos, sem exceção, especialmente por perícias, in­quirição de

testemunhas, juntada de novos documentos, de logo requerendo o

depoimento pessoal do representante legal do embargado, sob pena

de confissão.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, ….. de ……………….. de ……….

Assinatura do Advogado

OAB nº ………./…..