[MODELO] EMBARGOS À EXECUÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE E EXCESSO DE EXECUÇÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1.º VARA CIVEL DO FORO REGIONAL DA LAPA COMARCA DE SÃO PAULO.

REF. EMBARGOS À EXECUÇÃO

Por Dependência ao Proc. n.º 2XXXX

XXXXXXXXXXX, brasileiros, casados, ele XXXXX, portador do RG n.º XXXXXXX e inscrito no CPF sob N.º XXXXXXX, ela auxiliar de vendas portadora do RG n.º XXXXXXXX e inscrita no CPF sob o N.º XXXXXX, respectivamente residentes e domiciliados à XXXXXXXXX, N.º XXXX, bloco XXX, apto.XXXXXXX, Bairro XXXXX, na Cidade de XXXX,Capital, também qualificados nos autos da ação de execução, que Banco do Estado de São Paulo S/A lhes promove, vem, com o devido respeito, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO

conforme segue abaixo:

PRELIMINARMENTE

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5.,

PARAGRAFO ÚNICO, DA LEI 5.741:

Não podemos admitir, nos dias de hoje, que uma execução, baseada numa lei aprovada à época da pior fase nacional, quando reinava a ditadura militar, venha cercear os direitos constitucionalmente garantidos ao cidadão. Impedir o embargante do amplo contraditório, seria tornar inócua a Constituição Federal, jogando por água abaixo toda conquista democrática conseguida às custas, às vezes, de muito sangue.

Assim, requerem os embargantes sejam os embargos recebidos com efeito suspensivo para que, discutindo o quanto devido, demonstrem que há excesso de execução..

NO MÉRITO

Pleiteia o Embargado, na peça executória, o recebimento do valor de R$-3.608,19, que teria se originado do não pagamento das prestações do mútuo habitacional, a partir de 28/12/97 até a data da propositura da peça executória, ou seja, maio de 1998, ou sejam, 06 meses.

Ocorre que, conforme se demonstrará, os valores apurados são incorretos, havendo excesso de execução, e, pelo que também se exporá, a hipoteca (título executivo) está vinculada a um contrato que não lhe dá a LIQUIDEZ e CERTEZA exigidos pelo rito processual escolhido.

Senão vejamos:

Celebraram os mutuários, ora embargante, contrato particular de compra e venda e de mútuo com garantia hipotecária, visando a aquisição de imóvel para moradia própria, através do Sistema Financeiro da Habitação.

No mútuo em tela, o contrato foi lavrado sob o incógnito "PLANO BANESPA DE ATUALIZAÇÃO MENSAL – PBAM"

Referido sistema, identifica-se no referido contrato quanto ao critério de atualização (?) do valor das prestações e do saldo devedor, qual seja, reajuste mensal pelo coeficiente indexador da caderneta de poupança – TR.

A cláusula quinta dos contrato ao estabelecer o critério de reajuste do encargo mensal, prescreve, verbis:

"O valor da prestação e seus acessórios serão atualizados mensalmente, no dia do vencimento das prestações e já a partir da primeira prestação, mediante aplicação de coeficiente de atualização idêntico àquele utilizado para remuneração básica aplicável aos depósitos de poupança livre de pessoas físicas, mantidos nas instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, que tenham aniversário no mesmo dia da assinatura deste contrato, critério este designado pelo CREDOR como Plano Banespa de Atualização Mensal – PBAM. …" (g.n.)

Antes de adentrar à questão de fundo da presente querela (TR como índice de correção), faz-se mister aduzir que o texto supra transcrito é inquestionavelmente ofensivo ao ordenamento legal do SFH, senão vejamos:

— por primeiro, o "PBAM" é figura estranha ao Sistema Financeiro da Habitação, pois ao seu criador, o Banespa, não é dado instituir plano de reajustamento em mútuos habitacionais com recursos oriundos do SFH, competência exclusiva do Poder Público, através de edição de norma jurídica cogente;

— depois, o critério de reajustamento constante da cláusula em evidência difere do definido no art. 22 da Lei 8.004/90 (aplicável ao Plano de Equivalência Salarial – regra geral no SFH), e do enunciado no art. 8º, caput, da Lei 8.692/93 (previsto aos contratos firmados pelo PES na vigência desta lei), conforme se constata dos textos dos mencionados dispositivos, que, respectivamente, rezam:

(…)

"As prestações mensais dos contratos de financiamento firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES/CP – serão reajustadas no mês seguinte ao em que ocorrer a data-base da categoria profissional do mutuário, utilizando-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) apurada nas respectivas datas-base."

"No Plano de Equivalência Salarial o encargo mensal, (…), será reajustado no mesmo percentual e na mesma periodicidade dos aumentos salariais da categoria profissional do mutuário, aplicável no mês subsequente ao de competência do aumento salarial."

Por isso, ao "PBAM"(caricatura de plano de atualização) devem ser aplicadas as disposições reguladoras do PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL, regra geral do SFH.

 DA ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE "CORREÇÃO" DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS DO SFH

Nos contratos de financiamento habitacional, típicos e indiscutivelmente de adesão, predomina a regra da assinatura pelo mutuário no balcão do agente financeiro, às pressas, sem uma leitura acurada das quase sempre ininteligíveis cláusulas que vão gerar obrigações e compromissos de 10, 20 ou 25 anos.

O objetivo primordial do Sistema Financeiro da Habitação, quando criado por proposição do Governo Federal – através da Lei 4.380/64 –, consistia na facilitação à aquisição da casa própria sobretudo pela população de baixa renda, tendo-se em vista os "fins sociais" e as "exigências do bem comum".

Partindo-se da premissa de que o SFH possui cunho estritamente social, proporcionando a aquisição da casa própria através de um contrato de mútuo que se propõe a respeitar uma proporção entre a renda familiar do mutuário e o valor das prestações do financiamento, sem comprometer a sua subsistência, não resta dúvida de que a atualização (de prestações e saldo devedor) dos contratos habitacionais em hipótese alguma deveria ser superior aos reajustes salariais da categoria profissional do mutuário (princípio da equivalência salarial) ou à variação acumulada de índice oficial de correção monetária, quando não se conhecer o percentual daqueles reajustes.

Mas, infelizmente, o SFH não vem cumprindo o seu papel institucional, seja pelas práticas abusivas de seus agentes financeiros, seja pela inconstitucionalidade de atos legislativos forjados sob a justificativa de proteger o "interesse coletivo" – na verdade, somente o das classes que operam e controlam o

mercado habitacional e financeiro –, mergulhando o mutuário-consumidor, às dezenas de milhares pelo país afora, no seguinte dilema: compromete seu bem-estar e de sua família, cortando gastos até com alimentação, para tentar manter em dia as exorbitantes prestações do financiamento; ou torna-se inadimplente e perde seu imóvel de moradia ao agente financeiro. Eis o "pesadelo" da casa própria.

Assim é que o instrumento trazido a execução nesse Juízo está tisnado em sua essência pelos aludidos abusos do agente financeiro e pela inconstitucionalidade de atos legislativos. Respeita a questão aos mecanismos adotados para a "correção" do valor das prestações e do saldo devedor dos contratos.

As cláusulas quinta e sexta do instrumento anexo constituem o cerne do debate dos embargos por estarem assim redigidas:

Como expendido nas disposições contratuais acima, os encargos mensais e os saldos devedores dos financiamentos em exame devem ser atualizados mediante a aplicação do coeficiente indexador da caderneta de poupança. Ocorre que, após a Lei 8.177/91, os depósitos em caderneta de poupança deixaram de ser corrigidos ou atualizados monetariamente, para serem remunerados pela Taxa Referencial – TR –, por força do artigo 12, da cit. lei, in expressis:

"Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I- como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD’s, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II- como adicional, por juros de meio por cento ao mês…"

Já previra a Lei 4.380/64 (que, após a promulgação da CF/88, foi promovida a lei materialmente complementar, a exemplo da L. 4.595/64 – reguladora do Sistema Financeiro Nacional, do qual o SFH é integrante), em seu art. 5º, caput e § 1º, o reajustamento das prestações e do saldo devedor dos mútuos imobiliários por índice que reflita adequadamente as variações do poder aquisitivo da moeda nacional (i. é, índice de correção monetária). Inobstante tenha havido ao longo do tempo "n" mudanças de índices, o princípio aí insculpido somente poderá ser alterado através de lei complementar, consoante o comando constitucional do art. 192 da Magna Carta. Conclui-se então que, exceto por aprovação de lei complementar modificadora desse critério, não poderão os contratos habitacionais celebrados no âmbito do SFH adotar índice de reajuste que não represente as variações do poder aquisitivo da moeda, tal qual a TR (taxa de juros remuneradora dos depósitos em poupança).

Aliás, o emprego (impróprio) da TR como índice de correção monetária já há vários anos vem sendo condenado pelos nossos Tribunais, inclusive Superiores, conforme se denota dos julgados abaixo reproduzidos:

"A taxa referencial de juros, TR, não é índice de correção monetária e, portanto, como tal não pode ser utilizada." (STJ, 1ª T, REsp 57802-7, Rel. Min. Asfor Rocha, j. 5.11.94, DJU 13.2.1995, p. 2.223).

"EMENTA. Civil. Correção Monetária. Liquidação de sentença. Índice Aplicável em Débitos da Previdência Social. Precedentes do STF e do STJ (6ª Turma e 3ª Seção). Embargos Acolhidos.

I – A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, uma vez que não reflete a variação do custo de vida, achando-se atrelada à captação dos depósitos bancários. Precedentes do STF: ADIN 493-0/DF e ADIN 959/DF.

II- Embargos de Divergência acolhidos para que o índice aplicado seja o INPC, e não a TR.

(Acórdão nº 0038495, 3ª Seção, Rel. Min. Adhemar Maciel. Embargos de Divergência em Recurso Especial)"

No que pertine ao SFH, também caminha firmemente a jurisprudência em oposição à utilização da TR para correção dos valores nos mútuos habitacionais. Vejamos alguns arestos:

"(…) 8. Contrariamente ao que vinha entendendo esta Turma, não pode a TR reajustar os saldos devedores; o INPC é o índice adequado, já que corresponde à variação do poder aquisitivo da moeda." (TRF – 1ª Reg, DJ, Seção 2, de 17.05.96, p. 31.863)

O Eg. TRF da 5ª Região, por sua 2ª Turma, promulgou, na ementa e voto do Relator, o Juiz LÁZARO GUIMARÃES, o seguinte:

"Civil. Sistema Financeiro da Habitação. Plano de amortização mista. Aleatoriedade de índice prejudicial ao adquirente. Cláusula contratual abusiva. Apelo improvido."

(…)

"O desequilíbrio entre a política salarial e a inflação motivou o descompasso entre o crescimento do saldo devedor e a sua amortização pelo pagamento das prestações, de tal modo que, ao final do contrato, o saldo remanescente eqüivale muitas vezes à soma superior ao valor de mercado do imóvel, o que implica em inviabilizar o sistema de cobertura."

(…)

"O agente financeiro predispôs o contrato de modo a aplicar o maior índice de variação salarial ou na falta de parâmetro, o índice que serve à correção da poupança, ou seja, a TR, que mede a taxa de juros, e, por isso, não serve à correção monetária. Ambas as alternativas oneram excessivamente o mutuário."

(…)

"Como as duas alternativas são injustas e desequilibram o contrato, depois da decisão do STF sobre a imprestabilidade da Taxa Referencial os agentes financeiros estão desesperados à cata de um índice para corrigir as prestações." (g.n.)

A soberana decisão do Supremo Tribunal Federal a que se refere o aresto retro transcrito foi proferida na ADIN n.º 493-0/DF, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, sacramentando a tese advogada pelos doutos de ser inaplicável a TR como fator de correção por se tratar de taxa de juros, e, inobstante haver sido proferida em 25/06/92, surte efeitos ex tunc e erga omnes, alcançando inclusive contratos assinados posteriormente a ela.

No voto do eminente Ministro Relator, consta:

"A TR é um indexador para o mercado financeiro de títulos e valores mobiliários, refletindo as variações do custo primário

da captação dos depósitos a prazo fixo, não consistindo, portanto, índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. EM PERÍODO DE PLENA ESTABILIDADE MONETÁRIA, UM INDEXADOR COMO A TR PODERÁ CERTAMENTE APRESENTAR PERCENTUAIS ELEVADOS, REFLETINDO TAXAS DE CAPTAÇÃO ATRATIVAS AO MERCADO FINANCEIRO." (dest. nossos).

Outro motivo que evidencia a ilegalidade do uso da TR nos contratos aqui aventados: — tendo em vista que o cálculo inicial das prestações dos mútuos é executado utilizando-se o Sistema Francês de Amortização – TABELA PRICE – e que nessa fórmula já incidem juros compostos, pré-fixados (q.v. Quadro Resumo, itens 18 e 19 no contrato) , a aplicação da TR+0,5% mensal em tais contratos na forma das cláusulas revisandas constitui prática reprovável de anatocismo, vedada pela Lei de Usura (DL 22.626/33, art. 4º) e repelida pela Súmula 121, do Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, como corolário do entendimento da Excelsa Corte, inclina-se neste sentido:

"Capitalização de juros. Prevalece a proibição do Decreto-lei n.º 22.626/33, art. 4º, ainda em relação às instituições do Sistema Financeiro Nacional." (STJ, 3ª T., REsp 13829-PR, Rel. Min. Dias Trindade, j. 29.10.1991, DJU 2.12.1991, p. 17.537).

"O Decreto-lei n.º 22.626/33, art. 4º, não foi revogado pela Lei n.º 4.595/64 (RTJ 108/277, 81/919). A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do Decreto-lei n.º 22.626/33, art. 4º, pela Lei n.º 4.595/64. O anatocismo, repudiado pela Súmula 121 do STF, não guarda nenhuma relação com a Súmula 596 do STF. (RSTJ 22/197)"

Mantida a aritmética do Banco requerido, baseada no antijurídico "binômio anatocista" TABELA PRICE + TR, os saldos devedores dos empréstimos habitacionais continuarão em escala crescente, mesmo após longos anos de pagamento das prestações por parte do mutuário, gerando no final do prazo contratual um resíduo superior ao preço de mercado do imóvel à época, isto porque a capitalização sofrida pelo saldo devedor em razão da incidência da TR (+0,5%) é superior à parcela de amortização da prestação paga pelo mutuário no período correspondente. Cobrando-se juros (TR+0,5%) além dos já incidentes (e ainda sobre estes), a amortização fica reduzida a ponto de ser insuficiente para deduzir a dívida.

Não restam dúvidas, portanto, de que a utilização da TR nos mútuos habitacionais em alusão é contrário à ordem jurídica e prejudicial aos mutuários (principalmente em período de estabilidade monetária, tal qual estamos vivenciando, onde existem meses em que os índices de correção registram, inclusive, taxas de deflação), pois trata-se de coeficiente de natureza remuneratória (juros), que não se presta, pois, a aferir a oscilação do valor da moeda nacional.

Então, a validade das cláusulas 5ª e 6ª do contrato é medida que impende discutir-se, para o fim de, em sendo determinado a ilegalidade da utilização da TR, adotando em seu lugar para o reajuste dos encargos mensais e dos saldos devedores índice oficial de inflação, tal como o IPC da FIPE ou o INPC do IBGE, determine-se a ILIQUIDEZ E INCERTEZA DA DÍVIDA, para determinar a total improcedência da Execução, assinalando que às prestações dos mútuos pelo "Plano Banespa de Atualização Mensal (PBAM)" – que deverá obedecer ao critério da Equivalência Salarial – regra geral no SFH –, aplicar-se-ão, quando conhecidos e se não superiores à variação da inflação em igual período, alternativamente os índices de reajuste salarial da categoria profissional de cada mutuário, no mês seguinte ao da respectiva data-base, nos moldes da legislação do PES, pois que, o que levou os mutuários à inadimplência foi o abuso na cobrança das prestações e o total desrespeito à legislação vigente para o SFH.

DOS REQUERIMENTOS

"EX POSITIS", requerem, pois, a Vossa Excelência, os Embargantes, primeiramente, o acolhimento da preliminar, com o recebimento dos presentes embargos, com a possibilidade do mais amplo contraditório, e, no mérito, com estribo nos argumentos retro e precipuamente no § 1º, do art. 5º, da Lei 4.380/64, no art. 22 da Lei 8.004/90, na Lei 8.692/93, no art. 4º do Decreto-lei 22.626/33 (Lei de Usura), na Súmula 121 do STF, na decisão proferida na ADIn 493-0–DF, e na Lei 8.078/90 (CDC), julgar procedentes os presentes embargos, determinando a extinção da Execução, por ser totalmente improcedente, condenando o Embargado ao pagamento de honorários advocatícios e demais custas processuais.

REQUER, POR DERRADEIRO

1. A isenção de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas processuais, na forma dos arts. 1 e 4, da Lei 1060/50, declarando, neste ato, estarem na condição de pobreza jurídica da referida lei, não podendo arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família;
2. Os benefícios legais da interpretação contratual favorável aos mutuários-consumidores (CDC, art. 47) e da possibilidade de inversão do ônus da prova em proveito dos mesmos (CDC, inciso VIII, art. 6º), em reconhecimento da hipossuficiência dos substituídos frente aos Requeridos (CDC, inciso I, art. 4º);

Sendo a matéria toda de direito e documental a prova, desnecessária, data venia, a dilação probatória; entretanto, caso assim não entenda Vossa Excelência, protesta pela juntada posterior de documentos, perícia técnica para apuração do "quantum"devido e pelos depoimentos pessoais dos representantes legais dos Requeridos, sem prescindir de outros meios de prova em Direito admitidos e moralmente legítimos, requerendo, desde já, se entendido conveniente por Vossa Excelência, audiência de tentativa de conciliação.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo-SP, junho, 09, 1999.

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Advogados

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