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[MODELO] Embargos à Execução Fundada em Título Extrajudicial – Nulidade da Citação

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA M.M. 00ª VARA CÍVEL COMARCA DE CIDADE-UF.

Processo nº: 00000000000000

NOME DO CLIENTE, brasileira, separada, comerciante, CPF nº 000000 a qual encontra-se em lugar ignorado, vem respeitosamente à presença de V. Exª., através de Curador nomeado a fls. 00, advogado TAL, inscrito na OAB/UF sob nº 0000 o qual receberá intimações em seu endereço profissional, à Rua TAL, CEP 000000 Fone/Fax: 00000000000, CIDADE-UF, apresentar:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL

Em desfavor de BANCO TAL S.A., instituição financeira, inscrita no CGC/MF sob nº 000000, com sede na Rua TAL, CIDADE-UF, pelos fatos e fundamento jurídico que a seguir passa a expor:

NULIDADE DA CITAÇÃO

Não tendo a Autora/Executada sido encontrada pelo Oficial de Justiça para que este procedesse à sua citação e intimação da penhora, no processo de Execução, o Réu/Exequente promoveu a realização desses atos através de edital (fls. 00 dos autos).

O art. 232 do CPC estabelece, entre os requisitos da citação por edital:

"São requisitos da citação por edital:

(…)

III – a publicação do edital no prazo máximo de quinze (15) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;

(…)

§ 1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o n. II deste artigo."

O Exequente, ora Réu, somente juntou aos autos cópia de uma das publicações do edital (fls. 00).

Uma vez que o Exequente não juntou cópia das duas outras publicações, não é possível verificar-se a observância do intervalo de 15 (quinze) dias entre a primeira e a última publicação.

É nula a citação por edital se as três publicações não forem feitas em 15 dias, contados da data em que foi feita a primeira.

Esse é o entendimento da doutrina:

a) Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 24ª ed., 10000008, Ed. forense, p. 264:

"III – a publicação do edital, no prazo máximo de 15 dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; a inobservância do interstício máximo previsto no art. 232, nº III, é causa de nulidade da citação por edital, segundo a regra do art. 247;"

b) Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 3º ed., 10000004, Ed. Saraiva, p. 258:

"Os requisitos formais da citação edital são rigorosos. Sua não-observância poderá conduzir à nulidade do ato (…)

No órgão oficial, a publicação é feita por uma vez e no jornal local por duas vezes, tudo no prazo de quinze dias."

E, caso seja nula a citação, por decorrência, é nula também a execução, por força do disposto no art. 618, II, CPC:

"É nula a execução:

(…)

II – se o devedor não for regularmente citado

Não há que se cogitar, ainda, em comparecimento espontâneo da Autora para suprir a nulidade da citação (aplicando-se o art. 214, § 1º do CPC). Tal procedimento acarretaria evidente prejuízo para a defesa, o que é inadmissível ante a regra do art. 24000, do mesmo diploma legal.

Declarada a nulidade, também não se poderá considerar feita a citação na data da intimação da decisão ao curador da lide, uma vez que este não é o advogado constituído pela parte.

Deve, portanto, a citação ser refeita, caso não tenham sido observados os requisitos elencados no CPC.

DO MÉRITO

DOS FATOS

O Réu ajuizou Ação de Execução contra a Autora, com base em um "Contrato de Abertura de Crédito Conta Especial Empresa" (fls. 00 do Proc. de Execução).

Busca a cobrança de um saldo devedor de R$ 00000, acrescido de "encargos financeiros pactuados, expressos na conta gráfica, de correção monetária pelo índice de atualização contratado e em vigor, ou que vier a ser fixado pelo Governo Federal, além de juros compensatórios contratados, mensais, juros moratórios de 12% a.a., multa contratual (…)".

Para que não resulte em prejuízo à Autora, caso não se declare nula a citação, apresenta-se a seguir uma análise do contrato em questão, o título executivo extrajudicial, com o objetivo de fundamentar-se juridicamente o pedido que ao final é formulado.

DO DIREITO

Contratos de Adesão

Os contratos de adesão são uma forma de contratação em massa. São uma adaptação dos fornecedores de bens e serviços à necessidade de rapidez que o mercado atual impõe.

Alguns conceitos de contrato de adesão são expostos a seguir, conforme se encontram na doutrina:

Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 53:

"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito."

Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5ª ed., Ed. Forense Universitária, 10000008, pg. 455:

"A doutrina faz distinção entre os contratos de adesão e os contratos por adesão. Aqueles seriam forma de contratar onde o aderente não pode rejeitar as cláusulas uniformes estabelecidas de antemão, o que se dá, geralmente, com as estipulações unilaterais do poder público (…). Seriam contratos por adesão aqueles fundados em cláusulas também estabelecidas unilateralmente pelo estipulante, mas que não seriam irrecusáveis pelo aderente: aceita-as, em bloco, ou não as aceita.

O Código de Defesa do Consumidor fundiu essas duas situações estabelecendo um conceito único de contrato de adesão."

Orlando Gomes, Contratos, 15ª ed., Ed. Forense, 10000005, p. 10000:

"O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstituído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos, mas até este seu traço distintivo continua controvertido.

A imposição da vontade de um dos contratantes à do outro seria o traço distintivo do contrato de adesão, mas essa caracterização importa

em reconhecer, na figura do contrato de adesão, uma deformação da estrutura do contrato. (…)

No contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica."

Dos conceitos acima apontados, destaca-se a característica dominante dos contratos de adesão: a falta da autonomia da vontade. Não existe prévia discussão, nem modificação das cláusulas unilateralmente estabelecidas por uma das partes.

Essa nova modalidade de contratação está presente em muitos setores da sociedade atual, e tem se tornado impossível aos indivíduos absterem-se de contratar de acordo com as regras estabelecidas pelos fornecedores de bens e serviços.

Os contratos de massa não obedecem à clássica teoria dos contratos, uma vez que não há manifestação livre da vontade das partes. Assim, seu tratamento deve ser diferenciado, uma vez que as disposições do Código Civil foram baseadas nessa teoria clássica.

Ao invés de descaracterizar o contrato de adesão, não admitindo-o como contrato (uma vez que não possui o requisito mais importante de validade, segundo a teoria clássica), o legislador brasileiro admitiu-o no ordenamento jurídico (art. 54, CDC). E, admitindo-o, precisou criar um regramento para regular sua aplicação. Esse regramento é o Código de Defesa do Consumidor.

Dessa forma foi possível admitir a contratação de adesão e, ao mesmo tempo, criar mecanismos de controle que procurassem trazer maior equilíbrio à relação contratual.

E, como conclusão, diga-se que as disposições do Código Civil, relativas aos contratos, não mais se aplicam aos contratos de adesão no âmbito das relações de consumo, em virtude de existir lei posterior, e especial, que disciplina a matéria.

Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor

Na atualidade, é entendimento pacífico, no Direito pátrio e estrangeiro, na doutrina e na jurisprudência, que as operações bancárias são relações de consumo e, portanto, sujeitas às regras do CDC.

De acordo com o art. 3º, caput e, em especial, seu parágrafo 2º, CDC:

"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,(…) ou prestação de serviços.

(…)

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Resta claro, de acordo com o artigo acima transcrito, que os bancos são fornecedores, prestadores de serviço; serviço este que é a concessão de crédito.

O único elemento que falta para que se caracterize o contrato bancário como sendo relação de consumo é saber se a pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço, é o destinatário final e, assim, é Consumidor (art. 2º, CDC).

Na grande maioria dos casos, a concessão de crédito é um acessório ao consumo. E as pessoas que tomam empréstimos os utilizam para essa finalidade.

A única exceção, apontada pela doutrina, é o caso das pessoas jurídicas creditadas pelos bancos. Entende-se que, nessa hipótese, a

pessoa jurídica aplicaria o recurso emprestado em sua atividade de produção e, assim, não seria o destinatário final. Nesse caso, portanto, não haveria relação de consumo.

Esse argumento poderia ser utilizado pelo Réu, uma vez que é uma pessoa jurídica a devedora principal da obrigação.

Contudo, o disposto no art. 2000, CDC, equipara a consumidor qualquer pessoa nas seguintes circunstâncias:

"Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."

Os Capítulos mencionados no artigo são o Capítulo V – Das Práticas Comerciais e o Capítulo VI – Da Proteção Contratual.

Assim a doutrina trata o assunto:

"Já para os devedores pessoa jurídica, a presunção é de que emprestam ou tomam crédito do banco para ser utilizado em sua atividade de produção, isto é, para aplicar em sua linha de produção, montagem, transformação de matéria-prima, aumento de capital de giro, pagamento de fornecedores, etc. (…)

A dúvida que remanesce é tão-somente sobre a presença do segundo elemento subjetivo da relação jurídica de consumo: o consumidor. Se aquele que contratou com o banco for consumidor

(…) a relação jurídica será de consumo.

Para esse efeito convém anotar que o art. 2000 do CDC equipara a consumidor todo aquele que estiver exposto aos capítulos das práticas comerciais (práticas comerciais abusivas, publicidade) e da proteção contratual.

Assim, ainda que a relação jurídica contratada com o banco não seja de consumo, para fins de proteção contra práticas comerciais abusivas,

publicidade ilegal (enganosa ou abusiva), bem como proteção contratual (por exemplo, anulação de cláusulas abusivas: CDC, art. 51; modificação de cláusulas quando há excessiva onerosidade: CDC, art. 6º, nº V) o art. 2000 equipara o contratante não consumidor a consumidor, de sorte que pode ele valer-se do microssistema do CDC para deduzir sua pretensão em juízo.

Em suma, todos os contratos celebrados com os bancos, para os fins dos capítulos acima mencionados, são de consumo e estão sujeitos ao regime jurídico do CDC."

(Nelson Nery Júnior, op. cit., ps. 377 e 378).

"Os tribunais nacionais têm divergido quanto à submissão dos bancos ao microssistema criado pelo Código de Defesa do Consumidor.

(…) Entretanto, esta não é a posição dominante, nem doutrinária, nem jurisprudencialmente. Os tribunais têm-se inclinado, na mesma esteira da doutrina, por verificar a incidência dos dispositivos da lei nº 8.078/0000 nas relações bancárias.

Nesta linha, duas correntes se manifestam. Uma delas é a que aplica, extensivamente, a regra do art. 2000 do Código de Defesa do Consumidor. Dito dispositivo, ao regrar que, para os fins dos capítulos do Código que tratam das práticas comerciais e da proteção contratual, ‘se equiparam aos consumidores todas as pessoas determináveis, ou não, expostas às práticas nele previstas’, acabaria por estender a todos os sujeitos às práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor as suas regras.

Assim, aquele que se submete ao regime de publicidade em massa pode ser vítima da propaganda enganosa e, neste ponto, estará sujeito ao

art. 37, que trata do tema. O mesmo se diga a respeito do diploma das normas que vedam as cláusulas abusivas, previstas no art. 51 do diploma de defesa dos consumidores.

A demonstrar o caráter majoritário desta posição, pioneiramente esposada em acórdãos da lavra do hoje Desembargador do Tribunal de Justiça Des. Antonio Janyr Dall’Agnol Junior, quando integrante do Tribunal de Alçada gaúcho (3), vê-se recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça. (…) Entre os fundamentos, há expressa menção ao acórdão do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, bem como às lições acerca do tema da Profª. Dra. Cláudia Lima Marques (4).

nota (3) – Trata-se da Apelação Cível nº 10003051216, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, publicada na

revista "julgados do TARGS", cuja ementa assim dispõe: "O conceito de consumidor por vezes se amplia, no Código de Defesa do Consumidor, para proteger quem ‘equiparado’. É o caso do art. 2000 (…) O Código de Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo.

nota (4) – Em especial, ao seu completíssimo livro "Comentários no Código de Defesa do Consumidor" 2ª ed., RT, SP, 10000005".

(Luis Renato Ferreira da Silva – Causas de Revisão Judicial dos Contratos Bancários, in Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do

Sul, Edição Especial, Março de 10000008, vol. II, p. 5000000 e s.).

Sendo assim, fica demonstrado que as regras do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se, sem sombra de dúvida, ao contrato de abertura de crédito firmado entre a Autora e o Réu.

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

a) Contrato redigido de modo a dificultar sua compreensão – infração do art. 46, CDC.

De um análise superficial do instrumento contratual, que lastreia a Execução movida contra a ora Autora, vê-se que este está eivado de nulidade.

A fonte (tamanho da letra) utilizada no formulário pré-impresso é muito pequena, o que dificulta em muito a sua leitura. Essa prática é comum nos contratos de adesão, e tem como propósito desestimular os aderentes a lê-los.

Some-se a isto o fato de o contrato não ter sido redigido de forma clara, com cláusulas incompreensíveis, se for levado em conta o nível cultural do homem comum.

Verifique-se, a título de exemplo, a cláusula abaixo transcrita:

"TERCEIRA – O CREDITADO pagará ao TAL: a) os juros à taxa acima indicada, ou a que venha a ser fixada para as prorrogações, incidindo os mesmos juros sobre a média dos saldos devedores da conta verificada no período de apuração dos encargos, observados os parágrafos desta cláusula; b)as quantias correspondentes à atualização que for devida de acordo com os parágrafos desta cláusula;

§ 1º A média dos saldos devedores sobre o qual incidirão os juros será previamente acrescida de atualização ou de remuneração calculada com base na variação acumulada, verificada no período de apuração dos encargos fixados no parágrafo segundo desta cláusula, no valor do título ou índice ou da taxa referencial indicada no campo nº 1 do quadro "Forma de Atualização", o que NÃO se verificará quando assinalado o campo nº 2."

Qualquer leigo, como é o caso da Autora, terá enormes, talvez até intransponíveis dificuldades em compreender como são calculados os juros do contrato.

Nesse sentido, o art. 46 do CDC diz que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance."

Claudia Lima Marques, op. cit., p. 341, a respeito do assunto:

"Os fornecedores que os utilizarem (os contratos de adesão) deverão cuidar para que os contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis de modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor (art. 54, § 3º), sob pena de ser aplicado o art. 46, não obrigando o consumidor o contrato firmado."

b) Falta de Estipulação e Variação Unilateral da Taxa de Juros – infração dos arts. 51, X, e 52, II, CDC.

O contrato firmado pela Autora com o Réu não fixou a taxa de juros a ser aplicada. No quadro "Características da Operação", os campos "Forma de Atualização, 1 e 2", "Taxas de juros" e "Comissão Abert. Créd. (CAC)" estão em branco (instrumento fls. 00). Assim, a Autora não soube, nem no momento da contratação, qual seria a taxa de juros do crédito aberto.

Mas isso não é tudo. O contrato faculta ao Réu a alteração, unilateral, da taxa de juros, a qualquer momento:

"TERCEIRA”

(…)

§ 3º – Fica ajustado que, se disposições legais ou emanadas do Conselho Monetário Nacional e/ou do Banco Central do Brasil, supervenientes à assinatura do presente contrato ou alterações das taxas praticadas no mercado, acarretarem acréscimos de custos operacionais para o TAL, os encargos financeiros a serem pagos pelo CREDITADO, serão automaticamente acrescidos na mesma proporção, obrigando-se o CREDITADO A efetuar os respectivos pagamentos"

"SEXTA –

(…)

§ 3º – Se em virtude do débito dos encargos, ou por qualquer outro motivo, o saldo devedor da conta exceder o limite de crédito aberto, sobre o (s) excesso(s) incidirão, a contar da(s) data(s) em que se verificar(em) e até seu efetivo pagamento, encargos às taxas máximas praticadas pelo TAL em suas operações ativas, (…)

Ao CREDITADO, não se faculta ao menos a possibilidade de tomar conhecimento prévio da alteração nos juros, quanto mais negociá-los.

É basilar o que Nelson Nery Júnior diz no comentário ao art. 51 do CDC (op. cit., p. 427):

"Inclui-se na proibição do dispositivo comentado a alteração unilateral das taxas de juros e outros encargos.

Havendo modificação no modelo da economia nacional, as partes devem reavaliar as bases do contrato, com possibilidades de alteração no

preço e taxas de juros e outros encargos, de modo bilateral, discutindo de igual para igual as novas situações, a fim de que seja preservado o equilíbrio que deve presidir as relações de consumo (art. 4º, nº III, CDC) e respeitado o direito básico do consumidor de ver assegurada igualdade nas contratações (art. 6º, nº II, CDC)."

Transcreve-se, abaixo, acórdão relacionado ao assunto:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – Juros – Cláusula estabelecendo a possibilidade de estipulação posterior unilateralmente pelo banco – Abusividade – Inteligência dos arts. 51, X, e 52, II, da Lei 8.078/0000.

Ementa da Redação: É abusiva a cláusula constante de contrato de abertura de crédito em conta corrente que estabelece a possibilidade de estipulação posterior de taxa de juros moratórios unilateralmente pelo credor, segundo a maior taxa praticada pelo banco no mercado, por infringir as regras insculpidas nos arts. 51, X, e 52, II, da Lei 8.078/0000.

Ap. 738.678-3 – 11ª Câm. Ordinária – j. 20.11.10000007 – rel. Juiz Maia da Cunha.

(publicado na RT nº 753, Julho de 10000008, p. 256).

Dispõe o art. 52, CDC, que "no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;". Esse artigo é regra especial que complementa o art. 46 (anteriormente citado). O consumidor deve ser prévia e adequadamente informado a respeito das taxas de juros praticadas, o que não foi feito pelo Réu (Fornecedor).

Já o art. 51, do mesmo diploma legal, diz que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: "X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;".

Como demonstrado acima, o Réu manejava a seu livre arbítrio as taxas de juros incidentes sobre a operação. Isso se comprova nos extratos de conta por ele juntados no processo de Execução (fls. 00)

c) Multa moratória acima do permitido em lei – infração do art. 52, § 1º, CDC, com redação dada pela Lei nº 000.20008/0006).

A cláusula DÉCIMA TERCEIRA do contrato estabelece multa de 10% (dez por cento), a ser cobrada "no caso de inadimplemento de toda e qualquer obrigação estipulada neste contrato, notadamente o não pagamento, no respectivo vencimento, de qualquer importância devida pelo CREDITADO". Como se percebe, essa multa é moratória. De acordo com o art. 52, § 1º, CDC, a multa moratória não pode ser superior a 2% (dois por cento).

No cálculo demonstrativo do débito, juntado pelo Autora na Execução (fls 00), a multa está sendo cobrada em percentual de 10% (dez por cento).

d) Imposição de representante – infração do art. 51, VIII.

Também é considerada nula a cláusula que imponha representante para a conclusão de negócio em nome do consumidor. Ilustre-se o disposto em lei com o comentário de Nelson Nery Júnior (op. cit., p. 422 e 423):

"É muito comum, principalmente nos contratos bancários e de cartões de crédito, existir cláusula pela qual o devedor (consumidor) nomeia

seu bastante procurador, em caráter irrevogável e irretratável, representante indicado de antemão pelo credor (fornecedor), que pode ou não

pertencer ao mesmo grupo financeiro do credor, para que, em nome do devedor, emita nota promissória, letra de câmbio ou outra cambial,

avalize a cambial, aceite a letra de câmbio, entre outras faculdades.(…)

Mesmo antes da norma legal sob análise, essa cláusula de mandato já era nula (…) A razão para a adoção, pela lei, dessa circunstância como motivo de nulidade da cláusula de mandato que impõe mandatário ao consumidor é fundada: a) na possibilidade de haver conflito de interesses entre mandante e mandatário; b) no desvirtuamento do contrato de mandato".

O Réu impõe, na cláusula NONA, do contrato, a constituição da TAL CORRETORA como procuradora da Autora. Essa cláusula é abusiva e, portanto, nula.

f) Autorização de modificação unilateral do contrato – infração do art. 51, XIII, CDC.

Além da modificação unilateral das taxas de juros praticadas, o Réu faz constar no contrato de adesão outras autorizações de modificação unilateral do conteúdo do contrato, cláusulas essas que também são nulas:

"PRIMEIRA”

§ Único – Poderá o TAL, alterar, para mais ou para menos, o limite de crédito de que trata esta cláusula (…)"

"SEGUNDA – A vigência do presente contrato é a que está acima indicada, e poderá, por decisão do TAL, ser prorrogada por novos períodos."

"SEXTA – (…) salvo, porém ao TAL a faculdade de preferir, neste caso, encerrar a conta, dar por findo o contrato e exigir imediatamente o pagamento do saldo devedor, compreendendo principal, encargos financeiros e moratórios, despesas, cominações e quaisquer outras responsabilidades decorrentes deste contrato."

"DÉCIMA SEXTA – O foro deste contrato é o Foro Central CIDADE- UF, podendo o TAL, no entanto, optar por outro dentre os previstos em lei."

g) Cláusula iníqua, que implica em renúncia de direitos – infração do art. 51, I e IV, CDC.

A cláusula DÉCIMA SEGUNDA do contrato estabelece, em seu final: "obrigando-se o CREDITADO e seus avalistas/devedores

solidários a não intentar qualquer processo de verificação , nem retardar, por qualquer forma, eventual ação ou medida judicial promovida em razão deste contrato, ressalvada posterior ação de repetição em caso de erro".

Essa cláusula, além de abusiva, representa uma limitação ao princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV,

CF/88).

Acórdão relacionado ao assunto, em apelação interposta pelo Banco Réu, que envolve a nulidade de cláusula contratual com texto idêntico:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – Cláusula contratual, constante de impresso padronizado, prevendo a aceitação, pelo cliente, de qualquer lançamento realizado pelo estabelecimento bancário em sua conta corrente – Invalidade – Operações bancárias que estão submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor – Inteligência do art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/0000.

Ementa da Redação: As operações bancárias estão submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme disposto em seu

art. 3º, § 2º; assim, reveste-se de invalidade a cláusula constante de impresso padronizado de contrato de abertura de crédito em conta corrente que, sem nenhum destaque gráfico, prevê a aceitação, pelo cliente, de qualquer lançamento realizado pelo estabelecimento bancário em sua conta.

Ap 10006.173.017 – 2ª Câm. – j. 20.02.10000007 – rel. Juiz Roberto Laux.

"RELATÓRIO – Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco TAL do Brasil S.A. contra sentença do dr. Juiz de Direito da comarca de Dois Irmãos que julgou procedente os embargos opostos por Alcino Bertholdo Maldaner à execução movida pelo banco, declarando-a extinta com fundamento nos arts. 4º e 16, inc. II, do CCB, art. 3º, caput e § 2º, c/c o art. 51, inc. IV e § 1º, inc. III, ambos do CDC, e art. 54, § 4º, também desse diploma. (…)

O contrato juntado pelo apelante nos autos da execução, firmado pelo apelado, contém a famosa cláusula pela qual o cliente, por antecipação, reconhece como líquida e certa a dívida, oriunda de quaisquer lançamentos que o banco vier a fazer em sua conta. Diz mais a referida disposição contratual: "…obrigando-se o creditado e seus garantes a não intentarem qualquer processo de verificação, nem retardar, por qualquer forma, eventual ação ou medida judicial promovida em razão deste contrato, ressalvada posterior ação de repetição em caso

de erro" (f.).

Nem seria necessário argumentar acerca da absoluta nulidade de uma cláusula com esse conteúdo, a qual, se aplicada sem restrições, concederia ao banco carta branca para manobrar com a conta à sua vontade, subvertendo todos os conceitos construídos ao longo dos tempos pela doutrina e pela legislação acerca dos contratos bancários. Ela é iníqua, e como tal nula, na forma dos arts. 51, IV, e 54, § 4º, da Lei 8.078/0001. Esse diploma legal é inteiramente aplicável às operações bancárias, como consta no seu art. 3º, § 2º, e de acordo com a jurisprudência do STJ, que se vem sobrepondo às manifestações doutrinárias em contrário."

(publicado na RT nº 747, Janeiro de 10000008, p. 417).

h) Cláusula que obriga o Consumidor a ressarcir custos de cobrança, sem que o mesmo direito lhe seja conferido – infração do art. 51, XII,

CDC.

A cláusula "QUINTA" estipula que "O CREDITADO se obriga a pagar de sua conta, além das tarifas autorizadas pelo Banco Central do Brasil, todas as despesas decorrentes desse contrato e a reembolsar imediatamente o TAL, daquelas que este venha a atender, inclusive as realizadas para segurança, regularidade e realização de seus direitos creditórios".

[ Esse mesmo direito, de ser ressarcido pelas despesas de cobrança (entre outras), não é conferido ao CREDITADO e, assim, é nula a cláusula, por força do art. 51, XII, CDC.

i) Cláusula que impõe desvantagem excessiva ao consumidor – infração do art. 51, IV, CDC.

O contrato faculta ao Réu que este retenha, em caso de mora ou inadimplemento "quaisquer bens, títulos ou valores que o CREDITADO mantenha em qualquer departamento ou dependência do TAL ou de qualquer Empresa do Conglomerado TAL, sendo que as quantias em dinheiro, inclusive resultantes da cobrança de títulos, bem como as aplicadas em investimentos

financeiros, poderão ser a qualquer tempo compensadas com créditos do TAL, ou de qualquer das mencionadas Empresas, ainda que vincendos ditos investimentos".

Essa cláusula, a "DÉCIMA PRIMEIRA", é abusiva e coloca o consumidor em desvantagem exagerada. É, também esta, nula de pleno direito.

RESUMO DAS CLÁUSULAS NULAS

Apresentam-se, abaixo, em resumo, as cláusulas contratuais que são nulas:

ESPECIFICAR AS CLÁUSULAS

Da Intervenção do Judiciário nos Contratos de Consumo

Como acima restou amplamente demonstrado e comprovado, o contrato que a Autora firmou com o Réu, na qualidade de devedora solidária, possui 11 (onze) cláusulas nulas.

Antes, porém, de se falar das cláusulas abusivas, convém ressaltar que o instrumento contratual foi redigido unilateralmente pelo Réu e de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance, bem como não foi estipulada a taxa de juros no momento da contratação.

Esses dois fatos, por si só, já acarretam declaração de que o contrato não obriga o consumidor. E, assim sendo, a Execução perde seu objeto.

Mas, não bastasse isso, grande parte das cláusulas contratuais são NULAS DE PLENO DIREITO, fato este que clama pela declaração de nulidade de TODO o contrato, uma vez que este não poderia ser revitalizado.

Para que se confirme o que aqui se afirma, eis a posição da melhor doutrina:

"O CDC escolheu, no art. 51, a nulidade absoluta como sanção para as cláusulas abusivas, deixando claro o caráter destas cláusulas como

gravemente ofensivas ao novo espírito social do direito brasileiro.

Uma vez que a nulidade absolta deverá ser decretada ex officio pelo Poder Judiciário, cria o CDC, na prática, um novo controle incidente do conteúdo e da eqüidade de todos os contratos de consumo submetidos à apreciação do Judiciário brasileiro (…)

O juiz examinará, inicialmente, a manifestação de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado o seu novo direito de informação sobre o conteúdo das obrigações que está assumindo (art. 46), sob pena de declarar o contrato como não existente (…)

De outro lado, os arts. 51 a 53 do CDC impõem um controle do conteúdo do contrato, coibindo especialmente as cláusulas abusivas, sob pena de nulidade absoluta."

"(…) No entanto, quando a conservação do contrato configurar ônus excessivo a qualquer das partes, haveria desequilíbrio em desrespeito ao art. 4º, nº III, do Código, de sorte que o dispositivo sob comentário permite dar-se outra solução ao problema, qual seja a de possibilitar a resolução do contrato. Não teria sentido a manutenção do contrato em detrimento de uma das partes, quando essa desvantagem lhe trouxesse ônus excessivo no cumprimento das prestações contratuais."

TAXA DE JUROS APLICADAS E MÉTODOS DE CÁLCULOS

O sistema de cálculo utilizado pelos bancos em geral, e pelo Réu em especial, na contagem dos juros cobrados pela utilização do crédito em conta corrente (cheque especial), é ilegal. Isso decorre da periodicidade da capitalização dos juros, que é mensal e, por vezes, até diária. O art. 4º do Decreto nº 22.626, de 7 de Abril de 100033, assim estabelece:

"É proibido contar juros de juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de

ano a ano".

Nesse sentido, também a Súmula nº 121 do STF:

"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

A capitalização de juros foi praticada pelo Réu, conforme constata-se nos extratos juntados (fls. 00).

Acrescenta-se citação de entendimento jurisprudencial a respeito:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – Juros – Capitalização – Inadmissibilidade – Aplicação das Súmulas 121 do STF e 0003 do STJ.

Ementa da Redação: De acordo com as Súmulas 121 do STF e 0003 do STJ, a capitalização de juros somente é admissível em casos de cédulas de crédito comercial, industrial e rural, não podendo ser aplicada aos contratos de abertura de crédito em conta corrente.

(publicado na RT nº 753, Julho de 10000008, p. 256).

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – Capitalização de juros – Inadimissibilidade – Interpretação do art. 4º do Dec. 22.626/33 e Súmula 121 do STF.

Ementa da redação: A capitalização de juros não pode ser utilizada em contrato de abertura de crédito em conta corrente, pois, consoante o art. 4º do Dec. 22.626/33 e Súmula 121 do STF, o anatocismo somente é permitido nas hipóteses de cédulas de crédito rural.

Ap. 651.127-7 – 000ª Câm. Extraordinária A – j. 10.0000.10000007 – rel. Juiz Armindo Freire Mármora.

(publicado na RT nº 74000, Março de 10000008, p. 20001).

Além disso, não houve taxa de juros pactuada, o que já foi demonstrado no item nº 38, acima. Assim, aplica-se o disposto no art. 1º, § 3º do Dec. nº 22.626/33:

"A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial."

Tendo o Banco Réu cobrado taxas superiores ao permitido em lei (ver item nº 45, acima), e contado juros sobre juros, mais uma causa de nulidade do contrato se apresenta (art. 11, Dec. nº 22.626/33):

"O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo de pleno direito, ficando assegurada ao devedor a repetição do que houver pago a mais."

Isto Posto, Requer:

a) INTIMAÇÃO: Seja o Réu INTIMADO, para que ofereça impugnação aos Embargos, querendo, no prazo de 10 (dez) dias;

b) COMPROVAÇÃO DA CORRETA PUBLICAÇÃO DO EDITAL: Que V. Exª. intime o Réu para que comprove, na forma estabelecida no art. 232, § 1º, CPC, que a publicação do edital foi feita com obediência aos requisitos legais;

c) NULIDADE DA CITAÇÃO: Não sendo feita a comprovação, conforme acima requerido, seja declarada a nulidade da citação e dos

demais atos processuais que dela dependem;

d) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO: Declare-se nulo, de ofício, todo o contrato, com efeito retroativo à data de sua celebração;

e) DECLARAÇÃO DE NÃO OBRIGATORIEDADE DO CONTRATO: Não sendo acolhido o pedido da letra "c", acima, declare, V. Exª., que o contrato não obriga à Autora, de acordo com os arts. 46; 52, II; 54, § 3º e § 4º, todos do CDC, ou por fundamentação legal que V. Exª. julgue mais adequada;

f) CONDENAÇÃO DO RÉU: Seja o Réu condenado a restituir, em dobro, o que tenha sido cobrado a mais da Autora, a título de juros acima da taxa legal (6% a.a.), de sua capitalização ilegal, de despesas de cobrança e de multa moratória ilegal;

g) PROCEDÊNCIA DA AÇÃO: Seja a presente ação julgada, por final sentença, totalmente procedente, declarando-se e condenando-se conforme acima requerido, bem como às custas processuais e honorários advocatícios;

h) PROVAS: Protesta a Autora por provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, em especial por perícia contábil que apure a cobrança e a capitalização ilegal de juros, a ser custeada pelo Réu;

Dá-se à causa o valor de R$:

N. Termos,

P. e E. Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, 2018

ADVOGADO

OAB Nº

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