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[MODELO] Embargos a Execução Fiscal – Inexistência de Participação do Município no Processo Administrativo – Fiscal

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL

EX.MA.DRA.JUÍZA DE DIREITO DE 3ª VARA CÍVEL-DESTA COMARCA.

O MUNICÍPIO DE … E A CÂMARA MUNICIPAL, aquela pessoa jurídica de direitos públicos interno, esta com personalidade judiciária e capacidade processual para estar em Juízo, por seus respectivos procuradores, vêm conjuntamente, em tempo hábil oferecer os presentes

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL

Que lhe move o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, cujo processo esta em curso perante esse DD. Juízo, sob o nº 10.882-92 e o fazem, com fundamento nos substratos fáticos e jurídicos seguintes:

PRELIMINARMENTE

1. De conformidade com o disposto no art. 785 do Código de Processo Civil, “Quando a execução se funda em titulo extrajudiciais. O devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 785, qualquer outra que lhe seria licito deduzir como defesa no processo de conhecimento”. Igualmente dispõe os 2o do art. 16 da Lei 6.830/80.

2. Consoante o art. 781, dentre outras hipóteses nele arroladas, os embargos poderão versar sobre “inexigibilidade do titulo, (inc. II), qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento”.

3. No caso concreto, o INSS ora exeqüente-embargado, pretende com a presente Execução Fiscal cobrar-lhes o valor de R$ … e originário de contribuições previdenciárias de funcionários da Câmara Municipal – Poder Legislativo.

8. Porém antes de suscitar preliminarmente a matéria, convém ressaltar-se que, do mandado de citação por equivoco constou-se o prazo para pagar ou garantir a execução, no entanto, é incontroverso que contra a Fazenda Pública, o prazo é apenas para opor Embargo à Execução, que poderá opô-los, sem prévia segurança do Juízo, em face do princípio da indisponibilidade dos bens públicos.

5. Já no tocante a preliminar propriamente dita, tem-se que presente Execução Fiscal e nula ex radice, e, portanto, desde a origem, porque, na realidade, o Município, pessoa jurídica de direito público interno não participou e tampouco fora notificada, para apresentar defesa no Processo Administrativo-Fiscal que deu origem ao lançamento, e conseqüente Certidão de Divida Ativa que embasa a presente Execução, tendo dele participado apena a Câmara Municipal.

6. A propósito da representação do Município, o memorável Hely Lopes Meirelles em sua obra “Direito Municipal Brasileiro”, 6º Ed. Pág 880, esclarece que “a câmara não representa o município, cujo representante legal e único e o prefeito. Não há confundir a representação jurídica da entidade estatal (Município) com a representação política dos munícipes (Câmara); aquela produz efeitos civis e gerais (vinculação da pessoa jurídica pelos atos de seu representante); esta só produz efeitos cívicos (representação partidária dos eleitores pelos eleitos), internos e restritos à corporação legislativa…”

1. E diz mais o saudoso e festejado administrativista:

“A Câmara, não sendo pessoa jurídica, nem tendo patrimônio próprio, não se vincula perante terceiros, pois que lhe falece competência para exercer direitos de natureza privada e assumir obrigações de ordem patrimonial.” (grifamos)

2. Outrossim, com sua reconhecida autoridade sustenta:

“A capacidade processual da Câmara para a defesa de suas prerrogativas funcionais é hoje pacificamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Certo é que a Câmara não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Pessoa jurídica é o Município. Mas nem por isso se há de negar capacidade processual ativa e passiva, à Edilidade, para ingressar em juízo quando tenha prerrogativas ou direitos próprios a defender. A personalidade jurídica não se confunde com a personalidade judiciária: esta e um minus em relação aquela”. (Obra cit. Pág. 888)

9. No caso presente, embora a cobrança verse sobre contribuições previdenciária dos servidores da Câmara, e, portanto, de obrigações inerentes a instituição, à sua organização e funcionamento, e certo que, em sendo um órgão despatrimonializado, todas as vantagens e encargos de ordem pecuniária, decorrentes serão suportados pela Fazenda Municipal. Daí que do Processo Administrativo-Fiscal haverá de participar, também o Município, através do Poder Executivo que o representa como pessoa jurídica.

10. De forma que, não tendo o Município, através do Poder Executivo participado do Processo Administrativo Fiscal que deu origem a Divida Ativa, objeto da presente execução, afigura – se – nos sem eficácia e conduz a nulidade dos atos ex tunc, pela inobservância do princípio da legalidade, do contraditório e ampla defesa consagrados pela constituição.

11. Com efeito, a inscrição do Município em Divida Ativa pelo embargador-INSS, à revelia daquela, tornara os atos administrativos nulos os ineficazes, pois não contém os pressupostos necessários a sua manutenção ou convalidação, e, por isso mesmo por não obedecerem, tais atos administrativos as garantias da CF/88 e deveriam ter sido anulados pelo próprio INSS, nos termos das súmulas 386 e 873 do STF.

12. Ainda, a propósito nunca é demais ressaltar – se que, trata-se de formalidade indispensável e obrigatória, já que está relacionada com o princípio do contraditório e amplo defesa (art. 5º, inciso LV da CF), e, portanto, a não notificação do Município retira a regularidade do Processo Administrativo-Fiscal, que evidencia-se manifestamente contrario a norma cogente de ordem pública processual e constitucional, caracterizando, ainda ofensa direta e frontal ao princípio da legalidade de todo o ato administrativo (CF/88, art. 37, caput).

13. Assim, a preterição dessa formalidade implica nulidade ou ineficácia de todo e qualquer ato relativo aos autos do Processo-Fiscal que resultou no lançamento irregular e imperfeito do suposto débito previdenciário.

18. Em se tratando, obviamente de atividade ou ato vinculado e regrado, sempre condicionado a observância rigorosa e escrita da lei, não poderia o agente do risco desenvolve-lo a seu talante, como o entendeu in casu ao deixar a deriva o Município ou Fazenda Municipal, agindo e tendo desenvolvido o Processo-Fiscal, apenas contar a Câmara, mero órgão daquele.

15. Nessa conformidade, conclui-se ipso jure e ipso facto, que na realidade está executando um débito originário de lançamento feito, em cujo Processo Fiscal, não assegurou, ou ensejou ao Município, como já se disse, o contraditório e o direito a ampla defesa, conseqüentemente, a Certidão de Divida Ativa em que fundamenta a execução e consoante os arts. 1º, 2º da lei nº 6.880/80, configura ato nulo, não convalidavel, pois em sendo contra legem, não traduz certeza e liquidez do suposto e presumido crédito, pelo que não constitui titulo extrajudicial, conforme estabelece, ainda o art. 585. inc. VI, do CPC, cuja declaração de nulidade retroage ex tunc e não o fazendo na época própria a Administração Pública (súmulas 386 e 873 do STF), fá – lo – à nesta oportunidade o Poder Judiciário, impondo-se, pois sejam os autos do Processo Administrativo-Fiscal declarados nulos ex vi legis, insubsistentes a ineficazes, e, conseqüente, inscrição em Divida Ativa do Município-embargante e Câmara Municipal.

DO MÉRITO

16. Não obstante a incontroversa e inafastável nulidade argüida em preliminar, quanto ao mérito, ainda que, o Processo Administrativo, e, conseqüente, Certidão de Divida Ativa preenchessem os requisitos legais e produzissem os pretendidos efeitos legais e jurídicos, o objetivo da execução fiscal e suposta dívida ativa inscrita em nome do município, tem como origem contribuições previdenciárias dos serviços da Câmara Municipal, já regularmente recolhidas em favor do …, conforme comprova a inclusa documentação.

17. Com efeito, o valor que INSS – embargado pretende receber – lhes e constante da Certidão de Divida Ativa, evidencia – se ilegal, abusiva e irregularmente lançada, como já se disse, sem as garantias constitucionais do contraditório e do direito a ampla defesa ao Município, na época de sua cobrança, no âmbito administrativo, o que implica, como argüido em preliminar, nulidade do respectivo Processo – Fiscal, com reflexos imediatos na inscrição da divida e na execução fiscal, que são atingidos com aquela nulidade, pois a quebra do contraditório, importa em cerceamento de defesa.

18. É relevante registra – se que, a destinação ou finalidade da contribuição é exclusivamente o custeio Seguridade Social, portanto, toda contribuição social da espécie seguro social, tem como fundamento e principio – mor ou pedra angular, o principio da utilidade ou da finalidade, para a qual e recolhida; e se dela não há beneficio direto para a empresa que a recolhe, nem para seus trabalhadores, transforma – se tal recolhimento em contribuição aleatória e indevida, para o custeio da Previdência, gerando pra esta um enriquecimento sem causa, absolutamente fora de qualquer previsão constitucional ou legal.

19. Ora, no caso concreto, como se disse, trata – se de contribuição previdenciária dos servidores da Câmara Municipal, cujo recolhimento fez – se em favor do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais ao qual por força de Lei e convenio estão vinculados, tudo conforme comprova a inclusa documentação.

20. Assim, o referido recolhimento em favor do …, que está sendo cobrado pelo INSS – embargado fora feito com base na Lei nº 2.852, de 20/O2/1991, que autorizou a Câmara Municipal a firmar convenio com aquele instituto de Previdência, para filiação, e, ainda com base na Lei nº OO889, que dispõe sobre a inscrição de Servidores Municipais em tal instituto, cuja contribuição tornou – se obrigatória.

21. Como se vê, a exigência do pagamento do valor cobrado, e, portanto, objeto da presente execução fiscal revela-se indevida, ilegal e ilegítima, como demonstrado quantum satis, já que os mesmo fora recolhido em favor do órgão a que os servidores da Câmara estão regularmente filiados, configurando uma duplicidade de pagamento ou bis in idem.

22. Com efeito, a execução fiscal promovida pelo INSS – embargado, não pode prospera, pois, faltam-lhe os requisitos essenciais e elementares de liquidez, certeza e exigibilidade, e, portanto, trata-se de divida liquida, incerta e inexigível.

A propósito da matéria argüida em preliminar, trazemos à colação algumas decisões, vejamo-las:

“EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – Nulidade de procedimento administrativo-fiscal, relativo à inscrição da divida, por falta de regular notificação do contribuinte.

É nulo o procedimento administrativo em que resulta a inscrição da divida executada, se o devedor dele não foi notificado para apresentar defesa.” (Ac. Nº 80.378-RS, 8º R, D.J.V, de 13/11/80, p. 9.887)

“Procedem os embargos opostos à Execução lastrada em lançamento por contribuições previdenciárias que inobservou, na esfera administrativa as disposições regulamentares à fiscalização e arrecadação, redundando em falta de defesa do contribuinte.” (Ac. Nº 50.866-SP, 8a T DJU, de 19.11.81, p. 11.673)

“É nula a constituição de crédito previdenciário processado sem a intimação regular de notificado para a defesa”, vício que se comunica à inscrição e ao procedimento executório.” (Ac. Nº78.O81 – RJ, 5a T, DJU de 1o /O7/82, p. 6521)

“É nula a execução fundada em certidão de divida, oriunda de procedimento fiscal, para o qual o contribuinte não foi regularmente intimado para apresentar defesa.” – Apelação do IAPAS desprovida – (Ac. nº 106.135 – SC, 8a T, DJU, de 20/03/86, pág. 3.673)

“É nula a certidão de divida nessas condições (CTM, art.202, III e, 203) e a própria execução (CPC,arts. 586 e 618, I (SFR, Ac. nº 83.578 – SP, 8a T, DJU de 20/08/81 p. 3.838). Nulidade esta que decorre ainda da aplicação do art. 781,II e VI, do CPC.

21. Nestas condições, não há como considerar, certa exigível a cobrança do alegado débito previdenciário e promovida pelo Embargado – INSS, pois, além de o Município, por seu representante legal, não ter sido dela notificado para apresentar defesa, não lhe assegurando o contraditório pleno, as contribuições previdenciárias foram comprovadamente recolhidas em favor do IPSEMG, faltando, assim, ao titulo executório os requisitos – condição elementares, e , por isso e nulo pleno jure.

Isto posto, requerem a V.Exa:

a) – o recebimento e autuação em apenso aos autos da Execução Fiscal dos presentes embargos pela manifesta tempestividade;

b) – a intimação do embargado – INSS, na pessoa de um de seus Procurados em Juízo, para querendo, impugnar os presentes embargos;

c) – a apreciação e decisão das questões preliminar e de mérito, destes embargos;

d) – o acolhimento da relevante matéria preliminar argüida, para declarar nulo o Processo Administrativo – Fiscal, em que o embargante – Município não fora efetivamente notificado para apresentar defesa, e, portanto, pela falta do contraditório pleno, vicio este que comunica a inscrição da divida ativa e conseqüente nulidade da certidão e da própria execução;

e) – porem, não sendo acolhida a preliminar, que no mérito, os presentes embargos sejam julgados Procedentes, para o fim de tornar nula a Certidão e a própria Execução Fiscal, em que face do recolhimento feito em favor do …, e, portanto, em face da ilegalidade, ilegitimidade da divida cobrada;

f) – a requisição do Processo Administrativo – Fiscal, na forma do art. 399, II, do CPC, que deu origem a Execução, para provar a falta de notificação do Município e inobservância do contraditório pleno e ilegalidade do presente débito e cobrança.

Termos em que, dando – se aos presentes embargos o valor de R$ …, equivalente ao da execução fiscal, com a inclusa documentação.

Pedem e esperam deferimento.

…, de … de ….

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Advogado

OAB/… – nº …

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Advogado

OAB/… – nº …

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