[MODELO] Embargos à Execução Fiscal – Imunidade Tributária de Entidade de Assistência Social

ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – I

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n.

Execução Fiscal

FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO, entidade de assistência social sem finalidade lucrativa (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 16 da Lei n. 6.830/80, opor

EMBARGOS

à Execução Fiscal proposta pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, requerendo, assim, a juntada das anexas razões a fim de que produzam seus efeitos de direito.

Termos em que,

p. deferimento.

Local e Data

Assinatura do Advogado

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Pela Embargante: FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO

I – DOS FATOS

1. Trata-se o presente processo de Execução Fiscal proposta pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a cobrança de crédito tributário de ICMS, constituído por intermédio de Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em 30 de maio de 2002, incidente sobre as operações de venda de produtos fabricados pela Embargante, no período de janeiro de 1995 a março de 2002.

No entanto, Excelência, a Embargante, conforme restará devi­damente demonstrado, é uma sociedade de assistência social sem fins lucrativos, estando portanto imune aos impostos que incidam sobre o seu patrimônio, renda e serviços, nos exatos termos da alínea "c" do inciso VI do artigo 150 do Texto Constitucional.

Estes os fatos.

II – DO DIREITO

A – DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

2. Primeiramente cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em seu art. 150, inciso VI, letra "c", assim determina:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;" (grifado).

Da simples análise do dispositivo supratranscrito se constata que o legislador constituinte determinou, expressamente, que as entidades de assistência social sem fins lucrativos, e desde que atendidos os requisitos determinados por lei específica, não poderiam ser tributadas sobre seu patrimônio, renda ou serviço, instituto jurídico esse denominado IMUNIDADE.

Tem-se como certo tratar-se de uma norma constitucional de eficácia contida, ou, melhor dizendo, eficácia restringível, isto é, o legislador ordinário poderá restringir o usufruto do direito outorgado pelo legislador constituinte, porém sem afrontar o conteúdo mínimo do direito protegido pela norma constitucional.

Sendo assim, o conteúdo jurídico constante da referida norma é o privilégio e a proteção de algumas entidades, sem fins lucrativos, no tocante à carga tributária, em face de seus objetivos institucionais e suas finalidades.

3. Cumpre, ainda, perquirir a que espécie de veículo introdutor de normas jurídicas quis o legislador constituinte referir-se ao condicionar o usufruto da imunidade à observância de certos requisitos que seriam disciplinados mediante lei específica.

Dúvidas não há de que a imunidade é considerada uma limitação da competência tributária decorrente de regra constitucional, ou seja, é impeditivo existente para a definição da hipótese de incidência tributária.

Neste ponto, necessário se faz analisarmos o artigo 146 da Constituição Federal, que assim disciplina:

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

".

Sendo assim, em atenção à interpretação sistemática que o texto constitucional requer, tem-se como certo que a única lei que poderia dispor sobre os requisitos necessários para o gozo da IMUNIDADE prevista no artigo 150, inciso VI, letra "c", seria a LEI COMPLEMENTAR.

No mesmo sentido, temos as lições do Mestre ROQUE ANTONIO CARRAZZA, em seu Curso de Direito Constitucional Tributário, 9ª edição, Malheiros Editores, para quem:

"O art. 150, VI, ‘c’, da CF estabelece serem imunes à tributação por via de impostos os partidos políticos, inclusive suas fundações, as entidades sindicais dos trabalhadores (aqui compreendidas as centrais sindicais), as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, ‘atendidos os requisitos da lei’. Temos para nós que tal lei deve ser, necessariamente, complementar. Com efeito, ela é que especificará os pressupostos, necessários e suficientes, para que as mencionadas entidades tenham reconhecido o direito à imunidade tributária, não só por parte da União como, também, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Esta lei vinculará, pois, todas as pessoas políticas. É o quanto basta para inferirmos que deverá ter caráter nacional. Ora, a lei tributária de caráter nacional é a lei complementar votada pelo Congresso Nacional; nunca lei ordinária (federal, estadual, municipal ou distrital), que, por força dos princípios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital, só vincula a pessoa política que a editou e seus jurisdicionados. Ao argumento de que a Carta Suprema não empregou a expressão ‘lei com­plementar’ contrapomos o de que ela também não empregou a expressão ‘lei ordinária’. Antes, limitou-se a fazer uma referência genérica a lei, deixando aos dou­trinadores a tarefa de dilucidar que tipo de lei é esta. Em suma, a interpretação sistemática nos revela que tal lei só pode ser uma lei complementar nacional (editada, pois, pelo Congresso Nacional). Ademais, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, deve, nos termos do art. 146, II, da CF, ser regulada por meio de lei complementar" (grifado) (p. 497/498).

4. Por outro lado, após o advento da Constituição Federal de 1988, o nosso Código Tributário Nacional foi recepcionado como lei complementar no que se refere às suas normas gerais em matéria de legislação tributária.

Dessa forma, assim disciplina o Código Tributário Nacional ao tratar dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades educacionais para o usufruto da IMUNIDADE:

"Art. 14. O disposto na alínea ‘c’ do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do art. 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício".

Vale dizer, ainda, que a imunidade das instituições de assistência social é considerada como condicionada, só existente para aquelas sem fins lucrativos, o que se traduz no preenchimento dos requisitos disciplinados no artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Claro está, portanto, que qualquer entidade de assistência social que preencha os requisitos acima mencionados tem direito ao benefício da imunidade, e tais requisitos somente poderão ser alterados por outra lei complementar.

A intenção do legislador constituinte ao outorgar a imunidade tributária às entidades de assistência social foi justamente incentivar a iniciativa privada no auxílio do desenvolvimento assistencial do povo brasileiro, dever esse do próprio Estado.

5. Por outro lado, resta, ainda, salientar que, conforme acima exposto, o único veículo introdutor de normas jurídicas capaz de disciplinar os requisitos necessários para o usufruto da imunidade é a lei complementar, e não simples lei ordinária.

Dessa forma, os únicos requisitos que prevalecem são os constantes do art. 14 do Código Tributário Nacional, requisitos esses preenchidos pela Embargante, uma vez que reconhecida pelos órgãos competentes como entidade de assistência social sem finalidade lucrativa.

Dúvidas não há, portanto, de que a Impetrante preenche os requisitos constantes do artigo 14 do CTN, sendo imune aos impostos incidentes sobre o seu patrimônio, o que por si só já demonstra a total ilegalidade do ato do Impetrado.

6. E mais, cumpre ainda salientar que a receita advinda da venda dos produtos fabricados pela Embargante é totalmente revertida para o cumprimento de suas finalidades institucionais, estando, assim, tais operações também abrangidas pela imunidade tributária, que requer uma interpretação sistemática voltada ao valor maior prestigiado pelo legislador constitucional.

Para que as mencionadas instituições possam atingir suas finalidades essenciais devem obter receitas, preservando, ainda, o seu patrimônio. E, para que isso ocorra, necessário se faz o exercício de atividades econômicas, tais como aplicações financeiras, locações de bens imóveis, exploração de determinados serviços, bem como venda de produtos por elas fabricados.

Nesse sentido são as decisões de nossos Tribunais:

"IPTU – Imunidade Tributária – Imóveis destinados a servir de escritório e moradia para membros de instituição de educação e assistência social sem fins lucrativos – Aplicação do art. 150, VI, ‘c’, da CF, uma vez que tal destinação viabiliza a própria atividade da instituição" (RE 221.395-8 – SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 12.05.2000).

"Prosseguindo no julgamento acima mencionado, o Tribunal, também, por maioria, rejeitou os embargos de divergência por reconhecer que a imunidade prevista pelo art. 150, VI, ‘c’, da CF abrange o ICMS sobre a comer­cialização de bens produzidos por entidade beneficente. Considerou-se que o objetivo da referida norma constitucional é assegurar que as rendas oriundas das atividades que mantêm as entidades filantrópicas sejam desoneradas exatamente para se viabilizar a aplicação e desenvolvimento dessas atividades, e que a cobrança do referido imposto desfalcaria o patrimônio, diminuiria a eficiência dos serviços e a integral aplicação das rendas de tais entidades" (RE (Edv) 210.251/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, redator para ac. Min. Gilmar Mendes, 26.02.2003 – Informativo STF 299).

B – DA DECADÊNCIA

7. Por outro lado, mesmo não se tratando de imunidade tributária, o que se admite somente para argumentar, a presente Execução Fiscal também não deve subsistir, uma vez que parte do crédito encontra-se extinta pela decadência.

Conforme comprovado, a constituição do crédito tributário deu-se por intermédio da lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa em 30 de maio de 2002, objetivando atingir fatos geradores ocorridos de janeiro de 1995 a março de 2002.

Ora, Excelência, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, porém sem a antecipação do pagamento, a regra de decadência a ser aplicada é a prevista no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, que assim determina:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;"

Resta claro, portanto, que as operações realizadas de 1995 a 1996 encontram-se abrangidas pela decadência, já que a Fazenda do Estado teria até o dia 31 de dezembro de 2001 para constituir o referido crédito.

Dessa forma, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional, o crédito tributário concernente às operações realizadas nos exercícios de 1995 a 1997 encontra-se extinto pela decadência.

III – DO PEDIDO

8. Por todo o exposto, espera a Embargante sejam os presentes Embargos conhecidos e providos a fim de se julgar extinta a presente Execução Fiscal e condenando a Exeqüente nas custas e honorários advocatícios, tendo em vista a imunidade tributária prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, bem como em decorrência da extinção do crédito tributário pela decadência e o conseqüente levantamento da penhora.

Requer, ainda, a intimação da Embargada para, querendo, impugnar os presentes Embargos.

A Embargante provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (valor do crédito tributário exigido na execução fiscal),

p. deferimento.

Data

Assinatura do Advogado