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[MODELO] Embargos à Execução Fiscal – Gratuidade de Justiça e Inconstitucionalidade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE-UF

Apenso aos autos nº: 000000000000000000000

NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 0000000000, situada na Rua TAL, nº 00, Bairro, Cidade-UF, CEP: 00000000000000, neste ato representada por sua advogada TAL, opor o presente

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL

em face da UNIÃO, a qual promoveu execução fiscal nº 00000000000000000, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente requer o benefício da gratuidade de justiça pelo fato da embargante ser Micro Empresa, optante pelo SIMPLES, e não possuir condições de arcar com as custas processuais sem desequilíbrio de suas contas.

Verifica-se pelos documentos acostados que a empresa nem os sócios não dispõem de recursos financeiros para pagamento das custas sem prejudicar o exercício da mesma.

Caso a embargante seja obrigada a pagar as custas processuais, este fato importará em grave prejuízo, visto que não possui recursos financeiros para tal encargo e não dispõe de nome limpo para tentativa de adquirir empréstimo. Neste sentido, o não recolhimento das custas processuais, importará em prosseguimento da execução causando um prejuízo maior ainda para a embargante, visto que terá que fechar o estabelecimento ocasionando o desemprego de 00 funcionários e TANTOS sócios que tem ali seu único meio de rendas

Como se pode observar, a embargante encontra-se hipossuficiente, fazendo jus a Gratuidade de justiça

DA SÍNTESE DOS FATOS

A embargante, em ANO TAL, tentou incrementar seu negocio e requereu a Secretaria da Receita Federal sua inscrição no Registro Especial como GRÁFICA, para realizar operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, que foi deferida através do ato declaratório executivo nº 81, de 15 de maio de 2012, tendo sido publicada no DO da União no dia TAL, na qual declara que a embargante “está inscrita como GRÁFICA – (GP) para realizar operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos sob o nº GP – 0000000000000, no REGISTRO ESPECIAL.” (doc. 00)

Com o Registro Especial em mãos, percebeu-se que o novo segmento em nada acresceu nesta MICRO EMPRESA, o quantitativo de serviços prestados continuavam os mesmos. Os serviços para confecção de jornais, livros e periodicos eram feitos por grandes gráficas com maquinários atualizados.

Em DATA TAL, a embargante solicitou o cancelamento de sua inscrição no Registro Especial, que foi deferida e Publicada no DO da União em DATA TAL. (doc. 00)

Ocorre que no final de Janeiro de ANO TAL a Secretaria da Receita Federal iniciou Procedimento Fiscal nº 0000000000 para que a embargante apresentasse as declarações de DIF – Papel Imune com seus devidos recibos de entrega a Receita Federal, referente ao período de: 1º trimestre de ANO TAL A ANO TAL

A embargante apresentou os documentos solicitados em DATA TAL, conforme recibo em anexo, passado pelo Sr. NOME DO AUDITOR (Auditor Fiscal, mat. 00000000000).

Após a entrega da documentação solicitada, a Secretaria da Receita Federal, em ANO TAL, lavrou Auto de Infração no valor de R$ 000000000000 (REAIS), conforme quadro abaixo, pela entrega fora do prazo das declarações Especiais de Informações Relativas ao Controle de Papel Imune (DIF – Papel Imune), que prevê multa de R$ 0000000000 (REAIS) por mês de atraso, na entrega de cada declaração, as quais deveriam ter sido apresentadas até o último dia útil dos meses de janeiro, abril, julho e outubro, relativas aos trimestres civis imediatamente anteriores. A multa foi reduzida em 75% (setenta e cinco por cento) pelo fato do embargante ser optante pelo SIMPLES (ME)

ESPECIFICAR TABELA

DAS PRELIMINARES

DA INCONSTITUCIONALIDADE

A Inconstitucionalidade da Instrução Normativa Nº 71/2012 da SRF Que Instituiu a Obrigação Acessória DIF-Papel Imune.

A Secretaria da Receita Federal, embasada na Lei nº 9.779/99, editou a Instrução Normativa nº 71/2012, com alterações posteriores dadas pelas também instruções normativas nº 101/01; 138/02, obrigando os operadores com papel imune (art. 150, VI, "d" da CF) a se inscrever no registro especial instituído pelo Decreto-lei nº 1.593/77.

Inicialmente, é bom deixar claro que a Lei Ordinária 9.779/99 não criou a obrigação acessória da DIF-Papel Imune, nem muito menos o fez o Decreto-Lei 1.593/77.

A Lei Ordinária 9.779/99 apenas autorizou a Secretaria da Receita Federal a dispor sobre obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, o que significa dizer que já deva existir uma obrigação acessória instituída por Lei.

Art. 16 L. 9.779/99 – "Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável"

O artigo 1º da Instrução Normativa 71/01/SRF impõe a obrigação de inscrição no Registro Especial instituído pelo Decreto-lei nº. 1.593/1977. Ora, o Registro Especial a que remete a Instrução Normativa possui natureza completamente diversa e incompatível com a matéria a ser regulada nas operações com papel imune.

O Registro Especial regulado pelo DL 1.593/77 é especifico para os fabricantes de cigarro, sendo este um requisito obrigatório para a exploração desta atividade em vista do interesse do Estado na saúde pública.

Diversamente ocorre com a atividade de operação com papel imune, visto que esta não guarda nenhuma relação com aquela.

No caso vertente, trata-se de um registro para fins de controle das empresas que operam com matéria-prima constitucionalmente imune de impostos. Portanto, enquanto o Registro Especial possui natureza específica de requisito obrigatório para exercício da atividade por interesse do Estado, a nova obrigação em estudo tem natureza meramente de controle de informações.

Ademais, a Instrução Normativa 71/01/SRF pegou carona no Decreto-lei 1.593/77, sem a sua autorização, e sem autorização do poder competente (art. 7º, II e IV da Lei Complementar 95/98). Ora, é inadmissível que um ato do poder executivo venha a alargar a abrangência de uma lei legalmente editada, dizendo aquilo que a lei não queria dizer.

Assim, resta clara a incompatibilidade do registro especial instituído pelo Decreto-Lei nº. 1.593/77 com o fim visado no controle das operações com papel imune. Não sendo compatível, não há como aproveitá-lo, necessitando de uma lei ordinária que o institua como obrigação acessória.

Desta forma, cabe-nos elucidar a seguinte questão: pode uma Instrução Normativa criar uma obrigação acessória ou dever instrumental, como preferem chamar alguns doutrinadores? Isto é, estão as mesmas sob a égide do Princípio da Estrita Legalidade?

O renomado tributarista Roque Antônio Carrazza raciocina:

"Será… que os deveres instrumentais tributários podem nascer de manifestações de vontade da Administração Pública? Pensamos que não. Vejamos por que não.

Tem-se aduzido que, ao contrário da obrigação tributária (principal), sempre amarrada ao princípio da estrita legalidade, o dever instrumental (obrigação acessória), desde que não entre em conflito aberto com qualquer lei, pode encontrar seu fundamento de validade num decreto, numa portaria etc. Há quem observe que são lídimos os deveres que promanam de atos administrativos.

Com o devido acatamento, não partilhamos destas noções, boas, talvez, para o estrangeiro, mas improsperáveis em face de nosso ordenamento jurídico. Deveras, estamos convencidos de que a tese atrita com o princípio da legalidade, que domina e informa o Direito Tributário brasileiro.

Entendemos que os decretos, as portarias, os atos administrativos em geral, só podem existir para tornar efetivo o cumprimento dos deveres instrumentais criados pela lei. Assim, v.g., se ela obriga uma classe de comerciantes a manter livros fiscais, pode o decreto regulamentar estabelecer o tipo, o tamanho, e o modelo dos mesmos, bem como a forma de preenche-los, de modo a facilitar-lhes o manuseio."

Carrazza conclui, dizendo:

"E nossa certeza de que só a lei pode criar deveres instrumentais cresce de ponto na medida em que notamos que seu descumprimento resolve-se em sanções das mais diversas espécies, inclusive pecuniária. Repugna ao senso jurídico que uma pessoa possa ser compelida a pagar multa com base no acatamento de um dever criado por norma jurídica infralegal" [1]. (Grifo nosso).

Há algum tempo, os tribunais tiveram de enfrentar uma questão parecida, mas relacionada à DCTF – Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Apesar da polêmica, os TRF´s, na maior parte dos seus julgados, se posicionaram no seguinte sentido:

"(…) DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA – DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E TRIBUTOS FEDERAIS – DCTF – INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 126/86 – SRF – PORTARIA Nº 118/88 – MF – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – (…). Ofende o princípio da legalidade a instituição de obrigação tributária acessória mediante Instrução Normativa, por delegação do Secretário da Receita Federal, através da Portaria nº 118/88, baixada pelo Ministério da fazenda. Precedentes: AC 95.01.18755-1/BA, Relª Juíza Eliana Calmon DJU/II de 09.10.95, p. 68250; REO 98.01.28826-5/BA, Relª Juíza Eliana Calmon, DJU/II de 06.10.98, p. 56075. III. Apelação improvida. Remessa oficial julgada prejudicada.".

(TRF 1ª R. – AC 01231283 – BA – 3ª T. – Rel. Conv. Reynaldo Soares da Fonseca – DJU 07.12.2012 – p. 108).

"(…) 3. Só a lei, em sentido formal e material, pode descrever infração e impor penalidades. (…) 5. Precedentes do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 6. Improvimento da remessa ex officio." (TRF 1ª R. – REO 01000857275 – MG – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Saulo José Casali Bahia – DJU 30.06.2012 – p. 137). (Grifo nosso).

"DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS (DCTF). INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. – A CRIAÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVE SER ANTECEDIDA POR LEI ORDINÁRIA, CONSTITUINDO ILEGALIDADE SUA INSTITUIÇÃO VIA INSTRUÇÃO NORMATIVA. – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL TIDA COMO INTERPOSTA IMPROVIDAS. DECISÃO. UNÂNIME." (TRF 5ª Região – Apelação em Mandado de Segurança n.° 55897-AL – Relator: FRANCISCO FALCÃO – Turma:01 – Julgamento: 19/09/1996 Publicação:18/10/1996 – Fonte: DJ Pag:079882). (Grifo nosso)

"INSTRUÇÃO NORMATIVA – NATUREZA – CTN, ART. 110 – I – Os atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias têm por finalidade interpretar a lei ou o regulamento no âmbito das repartições fiscais. CTN, art. 100, I – Destarte, se essa interpretação vai além da lei, a questão e de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, pelo que esse ato normativo não esta sujeito à jurisdição constitucional concentrada. II – Precedente do Supremo Tribunal Federal: ADIn nº 311-9-DF."

(STF – ADIMC 536 – DF – T.P. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 13.09.1991).

Assim sendo, é evidente que a jurisprudência majoritária entende que Instrução Normativa não pode criar obrigação acessória.

Contudo, o caso da DCTF foi analisado recentemente pelo STJ, o qual decidiu:

Processo: EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 507867 / PR ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0037786-5.

Ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ATRASO NA ENTREGA DA DCTF.
         

2. A entrega intempestiva da DCTF implica em multa legalmente prevista, por isso que o Decreto-lei nº 2.065/83 assim assentou: "Art. 11. A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto de Renda que tenha retido. § 1º A informação deve ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal. § 2º Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de cinco informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3º Se o formulário padronizado (§ 1º) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 ORTN, ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior." (grifo nosso)
  

3. A instrução normativa 73/96 estabelece apenas os regramentos administrativos para a apresentação das DCTF´s, revelando-se perfeitamente legítima a exigibilidade da obrigação acessória, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade.
 

Embargos de declaração acolhidos para sanar erro material."

Antes que se tirem conclusões errôneas e precipitadas, é preciso compreender que no referido acórdão o STJ não estava dizendo que Instrução Normativa pode criar obrigação acessória. O que o STJ afirmou é que a obrigação de apresentar a DCTF era prevista no Decreto-Lei 2.065/83 e que a Instrução Normativa 73/96 apenas estabeleceu "regramentos administrativos" (o que seria aceitável). No entanto, no caso da DIF-Papel Imune, O ESTABELECIMENTO DA OBRIGAÇÃO FOI REALIZADO PELA PRÓPRIA INSTRUÇÃO NORMATIVA 71/01, VISTO QUE O DECRETO LEI 1.593/77 TRATAVA DE OBRIGAÇÕES RELATIVAS AOS FABRICANTES DE CIGARROS!

Desta forma, o caso da DIF – Papel Imune é peculiar e demonstra verdadeira afronta ao Princípio da Estrita Legalidade, visto que a obrigação foi instituída pela Instrução Normativa 71/01 e não por lei ordinária ou decreto-lei.

Assim sendo, uma Instrução Normativa não pode criar uma obrigação acessória ou um dever instrumental. No máximo, ela poderia regular (sem inovar) uma obrigação acessória já descrita em Lei Ordinária, em respeito ao Princípio da Estrita Legalidade. O art. 113, § 2º, do CTN, o qual disciplina que a obrigação acessória decorre de "legislação tributária", deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, a qual, no art. 5º, II, estabelece que ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de Lei. Isto é, as "obrigações" só podem ser impostas por leis provenientes do devido processo legislativo e não de simples vontade do executivo; caso contrário, estaríamos aniquilando o Estado Democrático de Direito.

Caso o Poder Judiciário permita que o Executivo crie obrigações por meio de Instruções Normativas, o Estado Democrático de Direito e todo o ordenamento jurídico perderá o sentido de sua existência. Viveríamos um verdadeiro caos, com um Poder (no caso o Executivo) se sobrepujando aos demais Poderes (Legislativo e Judiciário). De fato, a Administração poderia criar uma série infindável e burocrática de obrigações a sobrecarregar o setor produtivo responsável pelo desenvolvimento econômico do país.

B) Inconstitucionalidade Pela Criação de Sanções Pela Medida Provisória Nº 2.158-35 de 2012.

O comando disposto no art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 28 de agosto de 2012, já citado anteriormente, está violando o Princípio da Reserva Legal, contido na CRFB/88 em seu art. 5ª, inciso II, ao estabelecer sanções relativas ao descumprimento de obrigações tributárias acessórias, quando na verdade, somente a Lei poderia estabelecer tais sanções.

É importante ressaltar que atualmente, cada vez com mais consistência, o ponto de vista, construído a partir da consideração de que tanto as sanções penais quanto administrativas são manifestações do jus puniendi estatal, não haveria justificativa para tratamento diferenciado entre elas, salvo quando a extensão do princípio de direito penal frustrar o objetivo da sanção administrativa.

Neste sentido, aplica-se às sanções administrativas a restrição prevista na Emenda Constitucional nº 32/2012, que expressamente proibiu a edição de medidas provisórias sobre matéria penal (art. 62, § 1º, I, b, da CF)

Além disso, a MP 2.158/35 estabelece multa por mês calendário, o que caracteriza a multa continuada ou em “cascata”, gerando ônus excessivo ao embargante, pois a multa que deveria incidir uma única vez pela desobrigação de uma obrigação acessória está sendo aplicada infinitas vezes, sem estabelecer um limite razoável que poderia ser suportado pela embargante.

Na jurisprudência:

O Supremo Tribunal Federal no RE 158.138 – SP, Primeira Turma, em uma decisão oriunda de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente do Conselho Monetário Nacional, o qual indeferiu a revisão de pena de inabilitação permanente para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituições financeiras, formulada pelo impetrante. Entendeu o Pretório Excelso de deferir o pedido, ao entendimento, sugerido pelo parecer ministerial, de que o art. 5o, XLVII, b, da Lei Magna, era aplicável ao âmbito administrativo por força da cláusula de direitos e garantias fundamentais implícitos do art. 5o, §2o, do mesmo diploma. Já o voto do Min. Sepúlveda Pertence deixou claro que: "…a vedação constitucional de determinadas sanções – entre elas, a de caráter perpétuo – não pode restringir-se a sanções aplicadas jurisdicionalmente mas, com mais razão, há de aplicar-se às penas administrativas, na medida que essas sejam admissíveis no regime constitucional"

REO nº 66.882, Corte Regional Federal da 5ª região,

"REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA IMPOSTA PELA FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO COM BASE EM MEDIDA PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA POR FORÇA DO ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.719/98. IMPROVIMENTO. 1.Tratando-se a medida provisória de norma jurídica de natureza precária, palmar a impossibilidade de sua utilização para a imposição de sanção, quer criminal, quer administrativa. 2. Nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.719/98, a responsabilidade em velar pela exatidão dos dados lançados nas listas diárias, vedando a preterição de trabalhador regularmente registrado. 3.improvimento da remessa oficial. Manutenção da segurança." (TRF da 5ª Região, 2ªT, REO 66882, Rel. Desembargador Federal EDILSON NOBRE, DJU 25/01/2012, pág. 786.)

Ação Ordinária nº 2013.88.00.002916-0 – XXXXXXXXXXXX Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR – Autor(a): Nordeste Gráfica Ltda (Adv. Dr. Adilson Gurgel de Castro). Réu: União/ Fazenda Nacional (Adv. Dr. Edgar de Oliveira Silva). TRIBUTÁRIO. MULTA. IMPOSIÇÃO COM BASE EM MEDIDA PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE

Na doutrina, assim lecionou o Edilson Pereira Nobre Junior

"A reserva de lei aqui longe está de significar reserva do Parlamento. Contenta-se com a edição de norma que possua força legislativa. Isso significa o reconhecimento, na atualidade, da medida provisória como hábil a definir infração administrativa e suas conseqüências? A negativa se impõe. Apesar de configurar expressão da competência de legislar, vale contra essa espécie normativa os mesmos argumentos tecidos pela doutrina, no particular da definição de crimes e penas, qual seja o de não se admitir tipo sob condição. Contrariamente ao decreto-lei, cuja eficácia era definitiva, ainda que rejeitado (art. 55, §§1º e 2º, CF de 1969), a precariedade da medida provisória, a submeter a validade definitiva das suas prescrições à posterior conversão em lei, impede que venha operar efeitos no tocante à movimentação, em detrimento do particular, do jus puniendi estatal, ao qual não é alheio a função administrativa". (Sanções Administrativas e princípios de direito penal. Revista dos Tribunais. a 89. N 775. Pp 889-870. Maio 2012).

Dessa forma, resta claro que o art 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/2012 não foi validado por força da Emenda Constitucional nº 32/2012, tendo em vista a proibição expressa de edição de medidas provisórias sobre matéria penal (art. 62, § 1º, I, b, da CF).

Neste sentido, requer o acolhimento das preliminares de inconstitucionalidade da IN/SRF 71/2012, que instituiu a obrigação acessória da DIF – Papel Imune e inconstitucionalidade do art. 57 da Medida Provisória Nº 2.158/35 de 2012, por violação ao Princípio da Reserva Legal, contido na CRFB/88 em seu art. 5ª, inciso II, ao estabelecer sanções relativas ao descumprimento de obrigações tributárias acessórias, quando na verdade, somente a Lei poderia estabelecer tais sanções, com a conseqüente anulação da multa e seus acrescidos objeto da execução fiscal nº 000000000000000;

Caso V. Exª não entenda pela procedência das preliminares, oportunamente cabe adentrar no mérito.

DO MÉRITO

DO DIF PAPEL IMUNE

Em ANO TAL, com a aprovação da Lei nº 9.779, a Receita Federal passou a ter competência para dispor sobre o cumprimento das chamadas obrigações tributárias acessórias, relativas aos impostos e contribuições devidas, estabelecendo forma, prazo e condições para o cumprimento.

O art. 16 desta lei dispõe que: "Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável"

Dois anos mais tarde, o Governo Federal, pela MP nº 2.158-35, determinou que o descumprimento de qualquer obrigação acessória acarretaria a aplicação de multa contra

o infrator no valor de R$ 00000000000 (REAIS) por mês calendário, pelo atraso no fornecimento das informações.

Assim dispõe o art. 57 da MP nº 2.158-/5: "O descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do artigo 16 da Lei nº 9.779/99, acarretará a aplicação das seguintes penalidades: i) R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês calendário, relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados; ii) (…). Parágrafo único – Na hipótese de pessoa jurídica optante do SIMPLES, os valores e o percentual referidos neste artigo serão reduzidos em setenta por cento".

Aproveitando a citada MP e com embasamento na Lei nº 9.779/99, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 71/2012, obrigando os operadores com papel imune a se inscrever no registro especial instituído pelo Decreto-lei nº 1.593/77.

A referida Instrução Normativa instituiu a Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF – Papel Imune), a qual deveria ser apresentada até o último dia do trimestre subseqüente ao período de competência, sob pena da aplicação da penalidade prevista no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 27 de julho de 2012.

DA MULTA TRIBUTÁRIA E O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO

Havia uma grande discussão a respeito da aplicação ou não do Princípio do Não-Confisco com relação as multas tributárias, pois a Lei falou em tributo, mas é obvio que para as multas tributárias também vige o Princípio do não-confisco.

O não-confisco decorre, em última análise, do art.5º, XXII, CF/88, o qual estabelece o "direito fundamental a propriedade", e, portanto, se irradia por todo o sistema jurídico.

É interessante que em um artigo sobre a Lei 11.051/08, na Revista Consulex, Ives Gandra da Silva Martins raciocina que "as pessoas jurídicas não são senão a dimensão do trabalho das pessoas físicas que a constituem, e, os resultados que geram, manifestações da propriedade destas".(Negrito nosso).

Estes "resultados" não devem ser abusivamente apropriados pelo Fisco, nem mesmo nos casos da aplicação de multas tributárias. A função da sanção nos "deveres instrumentais" não é arruinar ou colocar em dificuldades as atividades dos contribuintes.

Representa confisco arbitrário e conflita com o princípio básico do direito, segundo o qual o valor da pena jamais poderá exceder o da obrigação. Isto compromete e até inviabiliza a atividade de muitas empresas autuadas, principalmente daquelas MICROS que deveriam ter tratamento diferenciado e simplificado.

No que diz respeito à seara jurisprudencial, o STF, na Adin 1.075/DF, suspendeu liminarmente o art. 3º da Lei 8.886/98, a qual estipulava multa de 300% sobre o valor de operação no caso de venda de mercadoria sem emissão de nota fiscal. Posteriormente, este artigo foi revogado pela Lei 9.532/97.

Vejamos outras jurisprudências a respeito da aplicação do Princípio do Não-Confisco à multa tributária:

Ministro CARLOS VELLOSO, Relator da ADI 1.098/DF, DJU de 27/08/95, teceu as seguintes considerações:

“Sustenta-se que a multa, no percentual de 30% do valor do faturamento bruto, é confiscatória, pelo que atenta contra o direito de propriedade garantido no art. 5º, XXII. Não se tem, no caso, entretanto, multa de 30%. Tem-se, sim, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto, excluídos os impostos.

Concedo que, em certos casos, poderá ocorrer inconstitucionalidade material, vale dizer, inconstitucionalidade em concreto, no caso de aplicação da multa no seu grau máximo. Em abstrato, entretanto, não vejo configurada, pelo menos ao primeiro exame, a inconstitucionalidade argüida.” (ADI 1.098/DF, DJU de 27/08/95)

ADIN 551 RJ

“O art. 150, IV da Carta da república veda a utilização de tributo com efeito de confiscatório. Ou seja, a atividade fiscal do Estado não pode ser onerosa a ponto de afetar a propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de tributação.

Tal limitação estende-se, também, as multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que não tenham elas naturaza de tributo… ”

RE 91.707 – MG

“ICM. Redução de Multa de feição confiscatória.

Tem o STF admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória.”

dissídio de jurisprudência não demonstrado.

Recurso extraordinário não conhecido.

RE 81.550 – MG

“1) ICM. Cooperativa de Consumo. Incidência do Tributo desde o advento do Decreto Lei nº 806/68, consoante orientação ultimamente firmado no Supremo Tribunal.

2) multa moratória de feição confiscatória. Redução a nível compatível com a utilização do instrumento da correção monetária

3) Recurso Extraordinário conhecido e Provido, em parte.

Voto do relator:

“… conheço do recurso e dou parcial provimento para julgar procedente o executivo fiscal, salvo quanto a multa moratória que, fixada em nada menos de 100% do imposto devido, assume ficção confiscatória. Reduzo-a para 30% (trinta por cento), base em que reputo razoável para a reparação da impontualidade do contribuinte. Inverto o ônus da sucumbência.”

Outras jurisprudências

CITAR JURISPRUDÊNCIA RECENTE

DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Devemos reconhecer que a Constituição não estabelece um quantum para se configurar o confisco. Luciano Amaro trata o assunto da seguinte forma:

"Ricardo Lobo Torres considera a vedação de confisco como uma imunidade tributária da parcela mínima necessária à sobrevivência da propriedade privada o que importaria dizer que o confisco equivaleria à extinção da propriedade; reconhece, porém, esse autor que, inexistindo possibilidade prévia de fixar os limites quantitativos para a cobrança não confiscatória, a definição concreta de confisco há de se pautar pela razoabilidade"

Roque Antônio Carrazza, ao abordar o Princípio do Não-Confisco junto com o da Capacidade Contributiva, também lança luz sobre o assunto:

"Estamos convencidos de que o princípio da não-confiscatoriedade, contido no art.150, IV, da CF (pelo qual é vedado utilizar tributo com efeito de confisco) deriva do princípio da capacidade contributiva. Realmente, as leis que criam impostos, ao levarem em conta a capacidade econômica dos contribuintes, não podem compeli-los a colaborar com gastos públicos além de suas possibilidades. Estamos vendo que é confiscatório o imposto que, por assim dizer, ‘esgota’ a riqueza tributável das pessoas, isto é, não leve em conta suas capacidades contributivas… os impostos devem ser graduados de modo a não incidir sobre as fontes produtoras de riquezas dos contribuintes e, portanto, a não atacar a consistência originária das suas fontes de ganho." (Negrito nosso).

Das definições doutrinárias acima mencionadas, concluí-se que não há uma milagrosa fórmula matemática para definir o que é confisco; porém, há critérios que, diante do caso em concreto, demonstra se ocorre violação ao referido princípio. O critério principal é o que diz respeito ao tributo ou a MULTA TRIBUTÁRIA não prejudicar a atividade do contribuinte, para que o Fisco não "decepe as galinhas e posteriormente fique sem ovos".

A multa continuada e “irreal” aplicada pelo fisco contra a embargante no valor de (R$ 000000000000), que correu enquanto o contribuinte não entregou dentro do prazo legal a declaração, no caso, a Dif-Papel Imune, está provocando uma situação estapafúrdia, pois a embargante está sendo punida com mais rigor do que se tivesse sonegado tributos.

A situação criada pela IN 71/01 é tão estapafúrdia, que pelo caso em tela, seria "melhor" a embargante sonegar tributo do que deixar de cumprir o dever instrumental. Isto é, essas famigeradas multas estão conseguindo subverter a lógica do sistema: o descumprimento da obrigação acessória no prazo previsto está acarretando conseqüências mais nefastas do que o descumprimento da obrigação principal.

Neste sentido, Lourival J. dos Santos, em artigo da Associação Nacional dos Editores de Revistas (ANER), afirma:

"Para ilustrar o paradoxo gerado pela situação, admita-se que uma empresa qualquer tivesse malversado o uso do papel e fosse autuada por isso. O desembolso decorrente do não pagamento do imposto devido seria muito inferior às multas aplicadas a qualquer outra empresa com registro na Receita que tivesse zelado fielmente pelo bom uso do papel não tributado, mas não tivesse apresentado a DIF nos prazos estabelecidos. Nada mais injusto, por constituir punição rigorosa a quem, acima de tudo, não causou qualquer prejuízo ao erário"

Para uma melhor visualização de como é absurda e desproporcional a multa aplicada ao embargante pela não entrega da declaração DIF – Papel Imune, mesmo estando com seus tributos em dia, verifica-se:

Pela tabela exposta, verifica-se que a embargante teria que gastar todo o seu rendimento BRUTO para pagar a multa, o que caracteriza patentemente o CONFISCO, vedado em nosso ordenamento jurídico.

Verifica-se ainda que a multa aplicada ultrapassa, EXCESSIVAMENTE, o valor adquirido com a aquisição de papel Imune.

Assim sendo, cabe ao Poder Judiciário corrigir essa discrepância por aplicar os Princípios Constitucional-Tributários da Estrita Legalidade, Não-Confisco e Proporcionalidade, a fim de se propiciar um sistema jurídico justo, e não dobrar-se aos interesses do Fisco, caso contrário, será implantada a "Ditadura Fiscal do Executivo".

Não se pode conceber que a sanha arrecadatória do governo cerceie direitos conquistados pelo cidadão, os quais jamais podem ser abdicados, mas devem ser discutidos com veemência por todos os meios administrativos ou judiciais adequados.

DO PARADOXO ENTRE A MULTA PELA NÃO ENTREGA DA DIF – PAPEL IMUNE E OUTRAS DECLARAÇÕES

A tabela abaixo demonstra claramente que a multa do art. 57 da MP nº 2.158-35/2012 não possui qualquer fundamento que explique seu valor excessivo. Tanto que quando comparamos obrigações acessórias semelhantes a da DIF – Papel Imune, percebemos claramente a onerosidade excessiva e a falta de equilíbrio da sanção.

DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

Cabe impugnar a execução no valor de R$ 00000000000000 (REAIS), tendo em vista o seguinte:

a) R$ 000000000 refere-se a não entrega da DIF – Papel Imune referente ao período de apuração DATA TAL (1º trimestre de ANO TAL), tendo em vista que a embargante ainda não era obrigada a apresentar a referida declaração.

A embargante obteve o registro especial somente em DATA TAL (já no 2º trimestre de ANO TAL), conforme publicação no DOU em anexo. Neste sentido, estaria obrigada a apresentar a DIF-Papel Imune somente a partir deste 2º trimestre de ANO TAL, sendo incabível, portanto, a multa e execução do valor de R$ 000000000000 (REAIS), referente ao 1º trimestre de ANO TAL.

b) R$ 00000000000000 (REAIS), referente 00 meses de multa, haja vista que a embargada entregou as DIF – Papel Imune em DATA TAL, cessando, assim, a continuidade de contagem de multa pela não entrega das declarações.

Ocorre que o fisco aplicou a multa considerando o mês da entrega da declaração (DATA TAL), sendo que não deveria incluir tal mês para aplicação da multa, tendo em vista o cumprimento da obrigação. Neste sentido, incabível a multa referente o mês de março de ANO TAL, que gerou a diferença de R$ 00000000000 (REAIS)

c) R$ 00000000000 (REAIS), referente à atualização dos valores impugnados que constam na presente execução.

Em anexo, segue perícia contábil que demonstra o excesso do auto de infração e consequentemente da presente execução.

DO GRAVE DANO SOCIAL COM A MANUTENÇÃO DA MULTA APLICADA PELO FISCO

Deve-se ter bem claro em nossas mentes que uma empresa gera emprego, arrecadação para o Estado, circulação de riqueza e movimentação da economia dentre outros.

A manutenção da multa, excessiva, aplicada pelo fisco irá acarretar o fechamento do estabelecimento comercial do embargante, pois todo o seu maquinário, essencial a atividade será penhorado para pagar a multa.

Com o fechamento do estabelecimento comercial, haverá um grande prejuízo social, que certamente não é a vontade do Estado, pois a embargante terá que demitir seus funcionários, gerando prejuízo não só para eles mas para toda sua família, pois dependem diretamente da remuneração recebida da embargante para a manutenção de seus lares. O mesmo se aplica aos sócios da embargante.

Além disso, não existindo mais a empresa, o Estado não terá mais arrecadação de tributos, que sempre foram pagos corretamente pela embargante, e terá que arcar com o ônus de mais desempregados no mercado de trabalho, além de reduzir a circulação de riquezas no País.

Neste sentido, o Judiciário deve “frear” a assanha arrecadatória do Poder Executivo, com a redução da multa, de maneira a evitar o gravíssimo dano ao embargante, e o mais importante, gravíssimo dano social.

DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, requer:

a) intimação da embargada para, querendo, apresentar impugnação ao presente embargo a execução;

b) o deferimento da Gratuidade de Justiça;

c) o recebimento do presente Embargos à Execução e a autuação em apenso ao processo de execução fiscal nº 00000000000;

d) que o presente embargo a execução seja Julgado procedente e que a execução fiscal seja julgada improcedente;

e) acolhimento da preliminar de inconstitucionalidade da IN/SRF 00/0000, que instituiu a obrigação acessória da DIF – Papel Imune, com a conseqüente anulação da multa e seus acrescidos objeto da execução fiscal nº 0000000000000;

f) caso não entenda pela inconstitucionalidade da IN/SRF 00/00000, que seja acolhida a preliminar de inconstitucionalidade da do art. 57 da Medida Provisória Nº 2.158-35 de 2012, por violação ao Princípio da Reserva Legal, contido na CRFB/88 em seu art. 5ª, inciso II, ao estabelecer sanções relativas ao descumprimento de obrigações tributárias acessórias, quando na verdade, somente a Lei poderia estabelecer tais sanções, com a conseqüente anulação da multa e seus acrescidos objeto da execução fiscal nº 00000000000000;

g) caso não entenda pelas preliminares de inconstitucionalidade, requer a redução da execução no montante de R$ 00000000000 (REAIS), conforme fundamentação no item VII;

h) além do pedido de letra “g”, requer redução da multa aplicada pelo fisco para 0000000000 (REAIS) com os devidos acréscimos legais, ou seja, aplicação da multa limitando-a a 20% do total de papel imune adquirido pela embargante, a fim de equiparar com as sanções das demais obrigações semelhantes (DACON, DCTF, DIRF, DIPJ) tomando por base também que uma execução elevada causará o fechamento do estabelecimento comercial da embargante, gerando grave prejuízo social.

i) requer o parcelamento do valor remanescente da execução, visto que a embargante não possui condições de arcar com o valor integral da Execução, sob pena de ter prejudicada sua atividade comercial.

j) condenar a embargada nas custas e honorários advocatícios

l) a promoção do MP

Protesta por todos os meios de Provas admitidos, em especial a documental.

Atribui-se a causa o valor de R$ 00000000000 (REAIS)

Termos em que

Pede Deferimento

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

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