[MODELO] Embargos à Execução Fiscal – Admissibilidade sem Garantia

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ____________________ DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX

(NOME), (naturalidade, estado civil ou união estável), (profissão), portador do RG (XXXX) e inscrito sob o CPF nº (XXX.XXX.XXX-XX), endereço eletrônico (XXXX), residente e domiciliado na (endereço completo), neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), com fundamento nos artigos 736 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como com a LEF, opor os presentes:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

em face do ESTADO DE (XXXX), pessoa jurídica de direito público, inscrita sob o CNPJ nº (XX.XXX.XXX/XXXX-XX), com sede na (endereço completo), pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I – DOS FATOS

A Fazenda Estadual fundamenta a presente Ação de Execução Fiscal contra a empresa embargante em créditos tributários provenientes do ICMS, pretendendo cobrar a importância de R$ XXX,XX (XXXX) referentes as Certidões de Dívida Ativa nº (XXXX), (XXXX) e (XXXX).

Contudo, não merece prosperar a pretensa Execução Fiscal, em virtude das diversas irregularidades constantes da Certidão de Dívida Ativa juntada à inicial, bem como pela natureza jurídica da embargante, que serão demonstradas a seguir:

II – DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO

De acordo com o art. 16 da LEF, os embargos são admitidos após a garantia do juízo. Em outros termos, somente após o oferecimento de garantia é que será autorizada a apresentação de embargos.

Entretanto, excepcionalmente, tem-se admitido os embargos do executado sem o oferecimento de bens, fiança, depósito ou caução. Tal entendimento é corolário dos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa. Aliás, ninguém poderá ser condenado, sem que antes seja dada oportunidade para defesa e um julgamento justo, art. 5º, LV, da CF.

Ademais, com a alteração legislativa, ocorrida em 2006 pela Lei n. 11.382/2006, passou a se admitir no CPC o recebimento dos embargos sem prévia garantia da execução, tendência está, plenamente aplicável às execuções fiscais conforme veremos.

Uma vez que a redação do art. 914 CPC legitima os embargos do devedor “independente de penhora” – para a execução tradicional do CPC, no que concerne a execução de títulos extrajudiciais –, a corrente doutrinária, cada vez mais numerosa, vem sinalizando pela inexigibilidade de garantia também na execução fiscal, aplicando, do mesmo modo, o disposto no CPC, art. 914, antigo 736 no CPC/73 , no procedimento fiscal regido pela LEF:

Como prevê o art. 736 do CPC, é de se admitir que o disposto tem aplicação nas execuções fiscais, mesmo diante da exigência de que a defesa por embargos não seja acolhida antes de garantida a execução.

(Ricardo Cunha Chimenti. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, 5ª ed., São Paulo: Livraria Revista dos Tribunais, 2008, p. 199.)

Didier leciona no mesmo sentido:

O art. 736 do CPC, na atual redação que ostenta, dispensa a prévia garantia do juízo para o ajuizamento de embargos à execução. Questiona-se se tal regra é aplicável a execução fiscal. Tem sido comum, no particular, a afirmativa de que a lei geral não atinge a lei especial, de sorte que, na execução fiscal, continuaria a ser necessária a garantia do juízo, exatamente porque o §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 não foi modificado, alterado, nem revogado.

Antes de responder a indagação, impõe-se fazer breve digressão para lembrar que, contrariamente ao CPC/1939, o atual CPC em sua estrutura originária, unificou as execuções. Independentemente de estar fundada em título judicial, ou em título extrajudicial, a execução submetia-se ao mesmo procedimento: o executado era citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora, daí se seguindo as medidas executivas destinadas à expropriação, com prioridade para a arrematação em hasta pública. A esse procedimento também se submetia a execução fiscal. Em todas as execuções – aí incluída a fiscal – a defesa do executado era feita por embargos, que dependia de garantia do juízo.

Tal unidade restou desfeita com o advento da lei n. 6.830/80, que passou a dispor sobre a execução fiscal. O legislador entendeu ser necessário haver uma disciplina própria para a cobrança da Dívida Ativa do Poder Público, conferindo-lhe algumas garantias ou benefícios não presentes na execução civil, regulada no CPC. (…)

A exigência de prévia garantia do juízo para oposição dos embargos à execução – feita no §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 – não decorre, contudo, de detalhes, vicissitudes ou particularidades na relação entre o contribuinte e a Fazenda Pública. Quando da edição da lei n. 6.830/80, essa era uma regra geral aplicável a qualquer execução.(…) A Lei n. 6.830/80 cuidou, nesse ponto, de copiar, reproduzir, seguir a regra geral; a segurança prévia do juízo como exigência para o ajuizamento dos embargos era uma regra geral, e não uma regra que decorresse da peculiar relação havida entre o particular e a Fazenda Pública. (…)

À evidência, não se trata de regra especial criada pela legislação em atenção às peculiaridades da relação de direito material, mas de mera repetição, na lei especial, de regra geral antes prevista no CPC. Não incide, portanto, o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior.

Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio

Não se deve, portanto, exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal – de resto, como visto no capítulo sobre as defesas do executado, a dispensa de prévia garantia para o oferecimento da defesa pelo executado é providência que favorece o credor, impondo assim, a sua aplicação também à execução fiscal.

(Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p .748 e 749).

É de bom destacar, que a execução fiscal se compatibiliza, e muito, com a execução de título extrajudicial, posto que a chamada CDA – Certidão de Dívida Ativa, nada mais é do que um título executivo extrajudicial (CPC art. 784, IX), embora não esteja vinculada ao procedimento executório do CPC, por conta do procedimento especial adotado para a cobrança dos créditos fiscais. Aliás, se não houvesse a LEF (Lei de Execuções Fiscais – 6830/80), não estranharia a execução da CDA por intermédio do procedimento atual do CPC art. 824, como se fosse um crédito como tantos outros, oriundo de um contrato, escritura pública, duplicata, dentre outros títulos.

Além do mais, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é inconfundivelmente o mesmo que o defendido aqui tendo sido realizada a súmula nº 28 que assim trata o assunto: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” Tal verbete decorreu da inteligência realizada pelo STF de que a exigência de prévio depósito como condição para a propositura de medida judicial representa cerceamento do acesso ao Poder Judiciário.

A jurisprudência mais recente acentua pelo cabimento dos embargos independentemente de estar a dívida fiscal garantida:

(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)

(EXEMPLO)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. GARANTIA DO JUÍZO. A NOVA REDAÇÃO DO ART. 736 DO CPC ESTABELECE, DE FORMA EXPRESSA, QUE O EXECUTADO, INDEPENDENTEMENTE DE PENHORA, DEPÓSITO OU CAUÇÃO, PODE SE OPOR À EXECUÇÃO POR MEIO DE EMBARGOS. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70028951457, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 09/03/2009)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO SEM GARANTIA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. CURADOR ESPECIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DA NORMA. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. Tendo sido a executada citada por edital, mostra-se possível a oposição dos embargos pelo curador especial nomeado, sendo desnecessária a garantia do juízo, respeitando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório através do devido processo legal – art. 5º LIV e LV da Constituição da República. Tal possibilidade é uma flexibilização da norma, diante das circunstâncias excepcionais ocorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (…) Desde o advento do art. 739-A, do CPC, acrescido pela Lei 11.382/06, aplicável às execuções fiscais por força do art. 1º da LEF, ficou alterado substancialmente o tema relativo aos embargos, à segurança do juízo e a suspensão da execução, razão por que, agora, não há mais necessidade de se fazer toda aquela argumentação para fins de, em caráter excepcional, admitir embargos independentemente de o juízo estar seguro, pois existem embargos sem penhora. (Agravo de Instrumento Nº 70024880064, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 10/09/2008)

Consoante se infere das publicações jurisprudenciais e das notas dos autores citados, não há motivos para que seja mantida a velha concepção de 1980, presente no art. 16 da LEF, em não se admitir os embargos do devedor, sem antes, garantir a execução. A admissibilidade dos embargos independente de penhora ou caução é medida de justiça, não apenas como evolução da norma legislativa, que acompanha os novos traços do CPC, mas também subordinação ao princípio constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa, a fim de impedir que o executado assista silenciosamente a injustiça em sua expropriação.

III. PRELIMINARES

III.1. DA INÉPCIA DA INICIAL

A presente execução tem como título a Certidão de Dívida Ativa, documento que deve gozar de presunção de liquidez e certeza, sendo circunstanciada, vez que a qualidade da autora embargada não lhe retira a obrigação processual de demonstrar o fato e o fundamento jurídico do pedido.

Contudo, a petição inicial impressa e a CDA são flagrantemente ineptas, pois o credor deixa de informar a origem do pretenso crédito e ainda não o discrimina ou individualiza. Portanto, não basta remeter as certidões que nada informam e definem.

Constitui a inicial da Fazenda Estadual, petição estereotipada e aleatória, que não demonstra especificamente o débito, o que ocorre particularmente nas certidões já elencadas.

Ora, Excelência, o Art. 614 do Código de Processo Civil é claro ao exigir o devido demonstrativo do débito e deve ser aplicado subsidiariamente ao processo de Execução Fiscal (LEF), conforme previsto no Art. 1º da lei 6.830/80, vejamos:

art. 1º A execução judicial para cobrança de Dívida Ativa da União, dos Estados ou do Município e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Neste passo, apesar da presunção de liquidez e certeza, a CDA apresentada pela Fazenda Pública Estadual pode ser ilidida por prova inequívoca pelo executado ou terceiro interessado, quando estes constatarem que o título não cumpre todos os requisitos necessários, conforme dispõe o parágrafo único, do artigo 3º da Lei nº 6.830/80.

Esses requisitos são elencados no parágrafo 5º, do artigo 2º, que assim versa, in verbis:

Parágrafo 5º. O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Parágrafo 6º. A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

No entanto, a CDA juntada à peça inicial não obedece às determinações impostas pelo texto legal supra citado, dificultando o entendimento e a defesa dos embargantes, e consequentemente comprometendo sua presunção de liquidez e certeza.

Da análise da referida certidão, podemos concluir que o disposto no inciso III, do parágrafo 5º não foi observado, pois não há como identificar a suposta correção e atualização do débito, dito existente, uma vez que não há demonstrativo da forma de cálculo.

Não basta que a embargada apenas se limite a mencionar que o débito fiscal é originário do tributo ICMS, é necessário que identifique e destaque o "fato gerador" (FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO PRATICADO PELO EMBARGANTE E NÃO A HIPÓTESE GENÉRICA DA LEI) no qual incide o tributo na situação específica da embargante.

Ademais, da forma que foi instruída a inicial é impossível vislumbrar qual a origem e a natureza do débito. Qual serviço especificamente originou o débito, em que data e etc.

No caso em tela, portanto, perfeitamente possível verificar a falta dos requisitos que configurariam a necessária certeza e liquidez dos títulos, o que induz a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que sustentam a presente execução. Nesse sentido, esclarece o douto SAMUEL MONTEIRO:

Existindo qualquer dúvida ou incerteza sobre o "an debeatur", a origem, causa e cabimento da dívida do contribuinte, ou sobre o "quantun debeatur", o valor legal exigível ou o próprio cabimento da exigibilidade em face do contribuinte , a liquidez e certeza do título fica abalada, e a certidão resta nula, já que tais requisitos representam a certeza da dívida e sua liquidez

Ressalte-se que a Certidão de Dívida Ativa, goza de presunção de certeza e liquidez, porém, em relação a esta presunção, admite-se prova em contrário. Com a palavra, Dejalma de Campos:

Assim a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A certidão de inscrição respectiva tem efeito de prova pré-constituída. Essa presunção, todavia, é relativa, podendo ser elidida por prova constituída a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a quem aproveite.

Portanto, diante da imprecisão da inicial, da inobservância dos incisos do parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, especificamente o II, III e IV, bem como do consequente comprometimento da liquidez e certeza da CDA, requer seja, preliminarmente, decretada a nulidade da aludida Certidão de Dívida Ativa, julgando-se completamente procedente os presentes embargos, com base no artigo 330, I, do Código de Processo Civil.

IV. MÉRITO

IV. 1. DA SÚMULA 435 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Desde sua realização até o presente momento a aplicação da Súmula 435 do STJ vem sendo feita de forma indiscriminada pelos Tribunais, redirecionando a Execução-Fiscal ao Sócio-Gerente da Empresa executada pela Fazenda Nacional.

Como o próprio enunciado da súmula claramente afirma, a presunção de dissolução irregular da empresa contra a qual é movida originalmente a Execução Fiscal depende (i) da comprovação de que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem que tenha ocorrido a comunicação aos órgãos competentes – como, por exemplo, à Receita Federal e à Junta Comercial; e (ii) tal presunção somente autoriza o redirecionamento contra o sócio-gerente da pessoa jurídica executada.

À primeira vista, a Súmula 435 está em perfeita harmonia com a jurisprudência firmada em sede de Recurso Repetitivo pela Primeira Seção do STJ, que no julgamento do Recurso Especial nº. 1.101.728/SP, salientou ser “pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”.

Inclusive, não se pode concluir que a empresa esteja em dissolução irregular, uma vez que sua citação ainda nem fora efetivada, não tendo sido a empresa devidamente chamada ao feito para se manifestar.

A dissolução da sociedade empresária, de modo regular, enseja na extinção da pessoa jurídica. Fran Martins exalta que:

Na realidade, a extinção das sociedades empresárias compreende períodos distintos: um período em que se paralisam todas as atividades externas da sociedade, a que se dá comumente o nome de dissolução; um período em que a sociedade realiza o seu ativo e liquida o passivo, ou seja, transforma todo o seu patrimônio em dinheiro e satisfaz os compromissos assumidos, a que se dá o nome de liquidação; e um período final, que em verdade não influi na extinção da sociedade, em que se faz a distribuição entre os sócios, convencional ou proporcionalmente, se não houve acordo no contrato social, dos lucros obtidos pela sociedade, tendo este o nome de partilha. (MARTINS, 2008, p. 190).

Para Andrade Filho a dissolução irregular só ocorre:

Quando os sócios de uma sociedade abandonam a empresa (ou transferem os seus bens para outras pessoas jurídicas) e não cuidam para que ocorra a liquidação regular da sociedade, podem cometer abuso do direito por desvio de função. O abuso, no caso, advém da falta de observância do dever de diligência por deixar de adotar as providências operacionais e legais necessárias à liquidação da sociedade.

(ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil. São Paulo: MP editora, 2005).

A súmula nº 435 do STJ estabelece que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Não se pode concluir que a empresa esteja em dissolução irregular, pois consta em seu comprovante de situação cadastral junto à Receita Estadual que a mesma está com sua atividade cancelada, em razão de interrupção temporária de atividade desde (XX/XX/XXX), conforme documento anexo. Assim, foi informada sua situação à Fazenda Estadual, estando a empresa regularmente inscrita junto ao órgão e mantendo seus dados atualizados, descaracterizando a situação de dissolução irregular.

Mesmo neste caso, para que o executado possa ser considerado corresponsável pelo débito, teriamque ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, como dita a regra do CTN.

Salienta-se que, ao analisar o acórdão originário do RESP nº. 1.243.943/AC, que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a decisão de 1ª Instância, que acolheu a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Sócio, afirmando que: “não deve o julgador antecipadamente concluir pela hipótese de inclusão dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da execução fiscal, pois o simples fato de que a executada não ter sido encontrada no endereço indicado à Secretaria da Receita Federal não autoriza, por si só, o redirecionamento pretendido”.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA se manifesta negativamente ao redirecionamento da Execução fiscal:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MERO INADIMPLEMENTO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Consoante a pacífica jurisprudência deste Tribunal, em tese, permite-se o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, cujo nome consta do título, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária (art. 135 do CTN).

2. Na hipótese dos autos, apesar do nome do sócio constar da CDA, o Tribunal de origem entendeu não caracterizada a responsabilização pela inexistência de dolo, bem assim porque a imputação teve como único fundamento o simples inadimplemento da obrigação. Nesse contexto, infirmar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido demandaria a incursão na seara fático-probatória dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial, ante o óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGRG NO ARESP 329592 / RN, OG FERNANDES, STJ – SEGUNDA TURMA, 18/12/2013).

No caso destes autos, restou mais que demonstrada a questão de ordem pública e a possibilidade de seu reconhecimento pelo Juízo, pois foi realizado o redirecionamento da execução fiscal e incluídos os sócios posteriormente ao ajuizamento da ação com base em alegação de dissolução irregular que, comprovadamente, não ocorreu.

Desde sua realização até o presente momento a aplicação da Súmula 435 do STJ vem sendo feita de forma indiscriminada pelos Tribunais redirecionando a Execução-Fiscal ao Sócio da Empresa executada pela Fazenda, sem mesmo haver a tentativa de sua citação por meio dos representantes. Tal fato conflita diretamente com os princípios do contraditório, da ampla defesa, com o princípio da isonomia e com o devido processo legal.

Ante o exposto, incabível a inclusão de qualquer dos sócios como corresponsáveis pelo débito tributário, uma vez que a empresa está com sua situação devidamente informada a Receita Estadual, não tendo se dissolvido, mas estando com atividade suspensa.

IV. 2. DA MULTA E DOS JUROS

Ao analisarmos os números apresentados pela receita Estadual destaca-se, a prima face, a cobrança de valores indevidos e exorbitantes a título de multa e de juros.

A quantia referente à multa e juros representa acréscimo exorbitante e abusivo de quase 100% ao valor originário do débito apresentado pela embargada. Isto observa-se facilmente da certidão de dívida ativa ora impugnada.

O que se evidencia na tabela acima é uma verdadeira afronta ao contribuinte, à Constituição Federal, e à ordem moral e jurídica que devem pautar as relações do Estado com seus administrados.

Fica evidente que o quantun alegado como devido (dívida original) praticamente dobra o seu valor através da aplicação da multa e juros exorbitantes que adquirem não só o caráter de abuso, já que não se trata de operações no mercado financeiro, mas de características de confisco.

Tal imposição adquire a verdadeira conotação de CONFISCO, por consequência da abusividade na correção do valor da dívida original, cobrança de multas e juros comuns somente pertinentes ao mercado financeiro, sendo inaplicáveis à cobrança do Fisco, pois tal conduta da Receita Estadual adquire o caráter de operador financeiro o que conflita com a sua função social de única e exclusivamente cobrar o tributo devido originalmente.

A Constituição da República, em seu artigo 150, inciso IV, versa o seguinte, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;

A vergonhosa intenção da embargada, de utilizar a cobrança de tributos e seus acessórios com caráter de confisco, merece dura reprimenda por parte do Poder Judiciário, pois vem se tornando uma constante nas execuções fiscais propostas pelas Fazendas Públicas.

José Cretella Jr., renomado tributarista, seguindo o entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência brasileira, escreveu as seguintes linhas:

É vedado no direito brasileiro o exercício de tributação confiscatória. Atribuir ao imposto ou à taxa ou à contribuição de melhoria, o efeito de confisco, isto é, cobrar pelo tributo importância equivalente ao patrimônio do contribuinte é inconstitucional. Se a lei o fizer, será arguida sua inconstitucionalidade. Se tratar de ato administrativo confiscatório – Decreto, Resolução, Portaria -, o ato é eivado de desvio de poder, o que o torna nulo.

No presente caso, o que se vislumbra é a clara característica de confisco por parte da embargada, pois em relação ao valor da alegada dívida, não pode incidir multa e juros que representam mais que o valor alegado como devido.

Bem colocadas as palavras do mestre Sacha Calmon Navarro Coelho, acerca da matéria, in verbis:

Há que considerar o qualitativo e o quantitativo. Sob o primeiro aspecto, importa verificar quais os tipos de sanções possíveis, e sob o último, até que limite (quantum) pode ser o contribuinte ou responsável sancionado pela lei fiscal.

Como elucida Paulo César Caria de Castilho, os tributos não devem retirar a capacidade do contribuinte de se sustentar e se desenvolver.

“Os princípios constitucionais tributários inseridos na Carta Magna e a expressa vedação à utilização de tributo com efeito de confisco consistem nas maiores garantias de que a tributação deve ser regrada, dentro do limite do razoável, mesmo porque o Estado não pode e nem deve asfixiar a iniciativa privada, sob pena de perder sua principal fonte de receitas.” (Grifo Nosso)

(Confisco Tributário, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 25)

Portanto, não há dúvida de que deve haver um limite para a cobrança da exação fiscal, e este limite foi flagrantemente ultrapassado no presente caso, violando o princípio constitucional que veda o confisco através de imposição tributária e da determinação constitucional do Art. 146 da CF.

Diante do exposto, requer a nulidade ou exclusão da cobrança da multa e dos juros apresentados nas certidões pela embargada, em não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, seja determinada a quantia razoável a ser paga pela embargante a título de multa, desconsiderando-se ainda os juros aplicados, em favor dos juros legais.

IV. 3. DA TAXA SELIC

Em relação à correção monetária do débito, não pode a embargada pretender impor ao contribuindo o reajuste dos débitos tributários pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser totalmente inconstitucional.

A Taxa SELIC não pode ser utilizada como taxa de juros de mora para débitos tributários, pois sua composição foi feita com a finalidade de regular situações referentes à política monetária nacional, e não servir de fator de recomposição da moeda.

Como a SELIC é fator de correção utilizado em mercado de capitais, estão embutidos em seu bojo, outros custos que não representam somente a remuneração do capital através da correção monetária. Na composição da SELIC, além da correção monetária, são computados fatores como risco, corretagem e custo de outros serviços referentes às operações financeiras.

O Estado emite títulos no mercado e os negocia, movimentando as taxas de juros de acordo com suas necessidades, a fim torná-los mais atrativos no mercado financeiro. Assim, quando precisa entrar no mercado para comprar títulos, aumenta a oferta de dinheiro reduzindo a taxa de juros, e quando precisa vendê-los, reduz a existência de dinheiro na economia, fazendo com que os juros subam.

Contudo, a dinâmica do mercado financeiro, principalmente em tempos de globalização, é extremamente variável, fazendo com que essas taxas oscilem de forma constante. O Estado, ao se utilizar da Taxa SELIC, pretende não ter somente o débito corrigido, mas sim obter vantagem econômica sobre o contribuinte, lucrando com aplicação de taxa que vai além da simples correção monetária.

Portanto, não pode a correção de débitos tributários ser feita através dessa taxa que não tem por finalidade somente a correção do valor da moeda desvalorizada pela inflação, mas possui em sua composição, características político-econômicas que vão além da correção do capital.

A legislação que remete ao uso da Taxa SELIC, seja para fins moratórios ou compensatórios, não delineia como a mesma se configura, representando notável e inconstitucional delegação legislativa a textos infra legais, violando, de plano, o princípio da legalidade tributária, esculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal, que diz:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Além do descumprimento do princípio constitucional da legalidade, quem regula a taxa SELIC é o Banco Central, autarquia federal, que por atos normativos inferiores e aplicáveis exclusivamente às relações praticadas no âmbito do sistema financeiro nacional também delimita sua aplicação sobre os tributos arrecadados pela União Federal.

Importante destacar, ainda, que a jurisprudência de Tribunais Superiores é numerosa e pacífica no sentido de ser ilícita a estipulação de encargos financeiros sujeitando o seu dimensionamento ao arbítrio exclusivo do credor da obrigação. A irrazoabilidade de o credor da obrigação tributária, o Poder Executivo Federal e Estadual por aderir a aplicação da SELIC nos casos de ICMS, manifesta a total injuridicidade da pretensão.

A jurisprudência vem se consolidando no sentido de considerar inaplicável a Taxa SELIC, conforme observa-se pela ementa abaixo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – TAXA SELIC

São indevidos expurgos inflacionários no cálculo de correção monetária e, por se tratar de índice de rendimento de títulos públicos, é inaplicável a Taxa SELIC instituída pelo Banco Central. (Tribunal Regional Federal 1ª Região – Apelação Cível nº 2079-4/DF – Relator Juiz Aloísio Palmeira – 1998)

Assim sendo, sob qualquer ângulo que se analise a questão da taxa SELIC, como índice de juros aplicáveis a tributos, sejam moratórios ou compensatórios, não há qualquer viabilidade jurídica a suportar sua utilização.

No ordenamento jurídico pátrio, apesar de controvérsias, ainda vigora a disposição de que comete crime de usura aquele que cobrar juros superiores a 12% ao ano. Se esta é a regra geral, deveria o Estado segui-la, sob pena de se não proceder assim, estar ferindo o princípio da moralidade.

Não resta dúvida de que o Estado pode, e tem até o dever de cobrar os juros, a fim de desestimular o contribuinte a ficar inadimplente e também ser remunerado pelo atraso no pagamento do tributo. Contudo, o Estado não pode usar desses argumentos para atuar como instituição financeira, cobrando dos particulares, inclusive, juros maiores do que os praticados na agiotagem.

Não há dúvida de que essa atitude fere a moralidade pública, pois o próprio Estado condena a prática da agiotagem, e proíbe os particulares de cobrarem juros superiores ao limite de 12% ao ano. Se aos particulares é vedada a aplicação dessa taxa de juros por ser considerada imoral, por que seria moral sua aplicação por parte do Estado?

Em decisão proferida nos autos nº 98.0013104-3, da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Curitiba, a Juíza Gisele Lemke tratou com extrema propriedade do assunto. Vejamos:

Não se pode argumentar com a exceção relativa às instituições financeiras, porque, como se disse, o Estado não é instituição financeira. Se o Estado se compromete a pagar juros bárbaros no mercado, ele não pode transferir o ônus decorrente de tal atitude, imoral, ao contribuinte, que nenhuma influência tem sobre a fixação de juros pelo mercado financeiro. O mesmo acontece, aliás, nos negócios entre os particulares. Se um particular é obrigado a tomar empréstimo bancário em razão de alguns de seus créditos não haverem sido pagos no prazo, nem por isso poderá repassar aos seus devedores as taxas de juros pagas às instituições financeiras. E o Estado, cabe lembrar, encontra-se, nesse ponto, em situação muito melhor do que a dos particulares, pois se lhe parecerem exorbitantes os juros pagos por sua dívida pública interna, dispõe de todos os instrumentos necessários para simplesmente reduzir os juros praticados no mercado.

Ressalte-se ainda que a utilização da taxa SELIC fere também o princípio da legalidade. Na continuidade da brilhante sentença proferida pela Dra. Gisele Lemke, destaca-se também este tópico. Vejamos:

A lei instituidora da SELIC faz menção somente a que os juros serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para títulos federais, acumulada mensalmente. Não diz a lei como será feito o cálculo dessa taxa nem no que consiste esse sistema, o qual é organizado pelo Conselho Monetário Nacional e pelo BACEN, conforme informações por este órgão remetidas. Em outras palavras, não estabelecendo a lei qualquer característica do sistema em questão, o BACEN pode alterá-lo completamente, se assim o decidir, o que acarretará alteração na taxa de juros calculada de acordo com esse mesmo sistema. Parece evidente, portanto, que esse sistema não atende ao princípio da legalidade, já que a lei não deixou a cargo do BACEN apenas o cálculo e divulgação da taxa de juros, mas o estabelecimento mesmo dessa taxa.

E taxa de juros é matéria a ser especificamente estabelecida em lei, porque se trata de uma obrigação ex lege que implica em pagamento de valores pelo contribuinte ao Estado. Ainda que não se admita sua natureza estritamente tributária, mas sim indenizatória (compensação pela mora), o fato é que se trata de obrigação pecuniária, através da qual o Estado retira parcela da propriedade do contribuinte. E o Estado só pode estatuir obrigações para os indivíduos por meio de lei, sobretudo quando estas obrigações impliquem em interferência no direito de propriedade do cidadão (e dinheiro também é propriedade), qualquer que seja sua causa.

Portanto, a cobrança de juros pretendida pela embargada está coberta de ilegalidade, não merecendo prosperar devido ao caráter inconstitucional e confiscatório da aplicação da Taxa SELIC nos débitos tanto federais, bem como do ICMS na esfera estadual.

Em conformidade com as decisões recentes da jurisprudência pátria e especialmente neste Estado, requer-se a desconsideração da taxa SELIC pela substituição por juros legais de 1%.

IV.3 – DA LIMITAÇÃO DOS JUROS À 12% AO ANO ANATOCISMO

Com a aplicação da Taxa SELIC, a embargada ainda se utiliza de juros aplicados e calculados progressivamente, ultrapassado o limite constitucional de 12% ao ano, afrontando o disposto no artigo 192, parágrafo 3º, do Texto Constitucional.

Caracteriza-se nesse caso, duas ilegalidades que há muito tempo vêm despertando o debate jurídico: a limitação constitucional dos juros a 12% ao ano e a prática do anatocismo, ou seja, a capitalização de juros.

A limitação constitucional de juros de 12% ao ano é prevista no artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição Federal, e é autoaplicável.

Assim dispõe o parágrafo 3º do artigo 192, do Texto Constitucional, in verbis:

Art. 192 §3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

A redação do artigo é clara e não permite interpretações por demais abrangentes e distorcidas.

Não se pode imaginar que Lei Ordinária, ou muito menos, atos normativos e medidas provisórias, afrontem o Texto Constitucional, em desobediência à hierarquia das leis.

Outro tópico é a prática do anatocismo, que também tem levantado controvérsias com farta fundamentação.

Explicitamente vedada pelo Decreto nº 22.626/33, chamado também de Lei da Usura, a capitalização de juros vem sendo praticada deliberadamente, prejudicando os contribuintes.

E é esse o caso em tela, uma vez que a Taxa SELIC acumula os índices mensalmente apurados além da cobrança de taxa de juros de 1% ao mês.

A chamada usura já foi rechaçada pelos nossos Tribunais, sendo inclusive matéria objeto da súmula nº 121, do Supremo Tribunal Federal, que ainda encontra-se em vigor.

A emenda abaixo transcrita é apenas um exemplo do entendimento já dominante em nossa jurisprudência, que afasta completamente a capitalização de juros, in verbis:

DIREITO PRIVADO – ANATOCISMO – VEDAÇÃO INCIDENTE TAMBÉM SOBRE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – EXEGESE DO ENUNCIADO Nº 121, EM FACE DO Nº 596, AMBOS DA SÚMULA STF – PRECEDENTES DA EXCELSA CORTE

A capitalização de juros é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 41, do Decreto nº 22.626/33 pela Lei nº 4.595/64. (Recurso Especial nº 1.285/GO; 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça; Relator Ministro Sálvio Figueiredo).

Pelo princípio da hierarquia das leis, ao impor o limite constitucional de juros à taxa de 12% ao ano, perde a validade qualquer legislação infra constitucional que pretenda regulamentar taxa de juros acima do disposto no Texto Constitucional.

Portanto, conclui-se, pelos argumentos aqui expendidos, que a Taxa SELIC não pode servir de fator de juros para débitos tributários e estaduais, uma vez que supera em muito o limite constitucional de 12% ao ano.

Consequentemente, a Taxa SELIC faz com que o Estado obtenha lucro sobre a cobrança dos tributos, ferindo assim diretamente princípios constitucionais como o da moralidade, da vedação ao enriquecimento ilícito, e do não confisco.

V. DA JUSTIÇA GRATUITA

Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio aduz que para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita basta que a parte, mediante simples afirmação declare ser pobre nos termos da lei, não estando em condições de arcar com as custas e demais despesas processuais sem o prejuízo de seu sustento e o de sua família.

Coaduna com o acima exposto, o §3º do artigo 99 do CPC, senão vejamos:

“Art. 99 O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, vedar a concessão de justiça gratuita no presente caso seria fechar as portas da justiça à pessoa que, devido sua condição financeira atual, não pode arcar com os altos custos de uma demanda, ferindo de morte todos os preceitos da nossa Constituição, desaguando na falência do Estado Democrático de Direito.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça (tribunal que está sendo executado):

(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)

(EXEMPLO

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO DE DEFERIDA COM JUSTIÇA GRATUITA EFEITOS EX TUNC – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR DESERÇÃO – REJEIÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACOMPANHAMENTO DE CASAMENTO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – OCORRÊNCIA – SOCIEDADE INFORMAL, DE FATO OU IRREGULAR – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA DOS CONTRATADOS – CONFIGURAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

– Não havendo indícios contrários a alegação de hipossuficiência financeira da requerente pessoa física, é de ser acolhido o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita com efeitos ex tunc, se desde a contestação a parte requereu os benefícios, que o MM. Juiz não examinou.

– Se a parte está litigando sob o pálio da justiça gratuita, não se cogita da necessidade de preparo recursal, devendo ser rejeitada a preliminar de deserção.

– Havendo sociedade informal, de fato ou irregular, os contratados respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações contraídas.

– Justiça gratuita deferida com efeitos ex tunc. Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte.

(TJMG. Apelação nº 5436291-22.2009.8.13.0024. Des. Relatora Márcia DePaoli Balbino. Publicação 19/11/2013.) Grifo nosso.)

Diante do exposto, REQUER A V. EXA. A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, conforme declaração em anexo, tendo em vista a impossibilidade de suportar as despesas processuais referidas sem prejuízo de sua subsistência.

VI. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requerer de Vossa Excelência sejam distribuídos os presentes embargos por dependência aos autos de Execução Fiscal nº XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX, em trâmite neste Juízo, suspendendo-se o curso da mesma até ulterior julgamento:

• PRELIMINARMENTE, QUE SEJA ACOLHIDO OS PRESENTES EMBARGOS, SEM QUALQUER TIPO DE GARANTIA DO JUÍZO, pelos fatos e fundamentos apresentados em sede de preliminar, seja acatada a preliminar de inépcia da inicial e ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa, em virtude da inobservância ao Art. 2º, parágrafo 5º, inciso III da Lei 6.830/80 que rege o procedimento administrativo fiscal;
• A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO, ISSO PORQUE, A SUA NÃO CONCESSÃO, poderá causar aos Embargantes dano de difícil ou incerta reparação, na medida em que o prosseguimento da execução poderá gerar a indevida penhora de seus bens e, consequentemente, a sua alienação em hasta pública;
• A procedência dos embargos à execução apresentados por toda fundamentação apresentada, especialmente para excluir do polo passivo o sócio indevidamente incluído na demanda; afastar a cobrança da multa nos valores impostos pela embargada, em face do caráter confiscatório da mesma; afastar a incidência da Taxa SELIC como índice de correção, aplicando-se somente os juros de 1% ao mês, uma vez que caracteriza a capitalização de juros e ilegalidade da aplicação do referido índice aos tributos estaduais e federais;
• A intimação da Embargada para, em querendo, se manifestar no prazo legal;
• Que seja anulada e desconstituída qualquer penhora realizada em bens da Embargante;
• Seja concedido aos Embargantes o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que os gastos com as despesas processuais virão em prejuízo de seu sustento;
• A condenação da Embargada nas custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência;
• Outrossim, requer-se a juntada dos processos administrativos, oferecendo após vistas ao embargante para manifestar-se, sob pena de caracterizar-se violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório;

Por fim, requer-se o deferimento da produção de todas as provas em direito admitidas.

Após, na hipótese de juntada de qualquer novo documento, seja notificada a embargante a manifestar-se a respeito do mesmo, sob pena de nulidade dos atos praticados posteriormente.

Dá-se à causa o valor de R$ XXX,XX (XXXXX), para meros efeitos fiscais.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).

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(NOME)

OAB/XX (XXXX)