EMBARGOS À EXECUÇÃO- Embargante insurge-se contra cobrança de valores oriundos de contrato para garantia de pagamento de cheques. Alega ser ilíquido o título. Onerosidade excessiva. Impossibilidade da cobrança de comissão de permanência.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA DIREITO DA …. ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE….

Autos nº ….

…………………………………………….. (qualificação), inscrita no CPF/MF sob o nº …., residente e domiciliada na Rua …. nº …., vem, com o devido respeito e acatamento, perante Vossa Excelência, através de seus procuradores judiciais infra-assinados, com escritório profissional na Rua …. nº …., onde recebem intimações e notificações, com fulcro no art. 738 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em face do BANCO ……………………., pessoa jurídica de direito privado, com sede em …., na Rua …. nº ….., inscrito no CPF/MF nº …., pelos motivos de fato e de direito, que a seguir encontram-se aduzidos:

1. DOS FATOS

Pretende a embargada, a cobrança de valores oriundos do contrato de limite de crédito do Banco …. celebrado entre as partes.

Referida cobrança, tem como base o saldo devedor de R$ …. (….).

Referidas cobranças são majoradas pela cláusula …. do referido contrato, onde se autoriza cobrança de comissão de permanência e outros encargos afins, que culminaram num resultado excessivo e além daqueles permitidos pelo sistema legal.

2. DA AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO

Inicialmente é fundamental esclarecer que o chamado cheque especial não se constitui um título executivo, ante a sua manifesta iliquidez.

Acrescente-se, ademais, que eventuais extratos juntados não pode suprir os requisitos legais, visto serem elaborados unilateralmente.

Neste sentido é o entendimento dominante do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"Contrato de abertura de crédito. Limitando-se a ensejar a utilização de determinada quantia, não consubstancia obrigação de pagar quantia determinada, inexistindo correspondência com o modelo previsto no artigo 585, II do CPC" (STJ-3ª Turma, REsp 29.597-3-RS, rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, j. 10.08.93, deram provimento, maioria, DJU 13.09.93, p. 18.559, 1ª col., em.).

"Conta gráfica ou extrato vinculado a título extrajudicial e documento que, se manifestando, deve a execução ser desconstituída" (STJ-3ª Turma, Resp 36.626-7-GO, rel. Mim. WALDEMAR ZVEITER, j. 11.10.93, deram provimento, DJU 22.11.93, p. 24.950, 2ª col., em.).

"Contrato de abertura de crédito em conta-corrente não constitui título executivo extrajudicial, segundo o previsto no art. 585, II, do CPC, por não consubstanciar obrigação de pagar quantia determinada" (STJ-3ª Turma, REsp 36.391-8-MG, rel. Min. COSTA LEITE, j. 08.02.94, deram provimento, DJU 23.05.94, p. 28.604, 1ª col., em.).

No caso em comento além de estabelecidas unilateralmente as taxas cobradas, o extrato igualmente desta forma foi realizada. Logo, somente através de processo de conhecimento se poderá estabelecer o real valor da dívida, isto se ela efetivamente existir.

Por outro lado, ainda que se considere como título executivo, jamais poderá ser considerada em quantia superior àquela constante no contrato.

No caso em comento, o valor da garantia contrata foi de Cr$ …. (….), valor este que atualizado monetariamente até a data de hoje representa a cifra de R$ …. (….) e no momento do ajuizamento da demanda, o valor de R$ …. (….).

Destarte, na improvável hipótese de se considerar o contrato de abertura de crédito como título executivo, somente poderá sê-lo até o valor contrato que, no momento do ajuizamento da demanda, representava a cifra de R$ …. (….).

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"Contrato de abertura de crédito em conta-corrente (cheque especial). Acórdão que, no caso, considerou tratar-se de título executivo extrajudicial somente até o limite da garantia. Inocorrência de afronta ao art. 585, Il do CPC, por não figurar, no documento em causa, à quantia determinada" (STJ-3ª Turma, REsp 6.261-MG, rel. Min. NILSON NAVES, j. 11.12.90, não conheceram, DJU 18.02.91, p. 1.038, 2ª col., em.).

Assim sendo, parcialmente ou não, inexiste título executivo a legitimar a execução intentada contra a embargante.

3. DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR AO CASO EM COMENTO

Dois pontos precisam ficar claros na situação em tela:

a) o alcance das normas do Código do Consumidor ao contrato bancário em epígrafe;

b) a condição de consumidor da embargante.

No que toca à incidência das regras protetivas à relação de consumo, destaca-se a vigência da mesma quando da celebração dos contratos bancários em questão.

Torna-se o primeiro aspecto indubitável na medida em que dispõe os arts. 3º, parágrafo 2º e 29 da Lei em comento:

art. 3º, parágrafo 2º:

"Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." (grifo nosso)

Art. 29: "Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."

No que toca ao art. 3º, parágrafo 2º da Lei em questão, comenta José Cretella Júnior:

"Toda a atividade de natureza bancária, fornecida no mercado de consumo, é classificada como serviço, suscetível, assim, de ser objeto de relação de consumo, desde de que remunerada". ("Comentários ao Código do Consumidor", Ed. Forense, 1992, p.16) (grifo no original)

Sendo incontestável a relação de consumo nos contratos bancários, aponta-se, ainda, que os requerentes utilizaram-se dos recursos bancários para finalidades próprias, sendo, portanto, destinatários finais da relação.

Quanto à condição do consumidor dos requerentes, ela só torna clara pelo disposto no artigo 2º da Lei, bem como pelo princípio da vulnerabilidade fática ou sócio econômica.

CLÁUDIA LIMA MARQUES que esclarece o conteúdo e a importância deste princípio:

"… o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posição do monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um médico adquire um automóvel, através do sistema do consórcios, para poder atender suas consultas e submete-se às condições fixadas pela administradora de consórcios, ou pelo próprio Estado".

NELSON NERY JÚNIOR, ao se referir à participação dos Bancos e Instituições Financeiras na relação do consumo é claro:

"Em resumo, o banco é sempre fornecedor, no entanto, nem sempre seus contratos são contratos de consumo, impendendo-se analisar se se encontra presente o elemento finalístico caracterizador das relações de consumo (aquisição do produto ou utilização do serviço para destinação final do consumidor – art. 2º, caput). No entanto, quanto às práticas comerciais, publicidade e proteção contratual, todo aquele que se encontrar exposto a essas atividades é igualmente consumidor, por força do que dispõe o art. 29 do CPC, independentemente de haver ou não adquirido o produto ou se utilizado do serviço, sendo irrelevante o elemento teleológico do conceito padrão do consumidor (destinatário final) contido no art. 2º, caput, do CDC.

Os contratos de depósitos bancários do tipo certificado (CDB ou RDB), de conta-corrente, ou, ainda, de caderneta de poupança, caracterizam-se como típicas relações de consumo. Ainda que se oponha a essa conceituação, o fato de o banco não receber remuneração direta por esses serviços, na verdade recebe remuneração indireta, com a reaplicação dos recursos recebidos em depósito em empréstimos a clientes e outras operações, de modo a fazer com que o dinheiro depositado pelo titular da conta do poupança ou do CDB ou RDB seja emprestado e renda, portanto, frutos ao banco tomador de depósito. Essa remuneração indireta basta para caracterizar o serviço bancário de que trata o art. 3º e seus parágrafos do CDC." ("Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Direito do Consumidor, Vol. 3, Ed. RT, São Paulo, 1992, p. 54)

Destarte, dúvida alguma resta que a relação jurídica em comento é atingida pelas regras da Lei nº 8.078/90.

4. DO DESCUMPRIMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A posição contratual do embargado, levou ao descumprimento de diversas normas cogentes previstas no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, entre as quais se destacam os artigos 46, 47 e 541, parágrafos 3º e 4º, assim redigidos:

Art. 46: "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".

Art. 47: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

Art. 51, parágrafo 1º, III: "Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

Art. 54: "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".

Parágrafo 3º: "Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor".

Parágrafo 4º: "As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão".

No caso em tela, descumprido foi o dever de informar o consumidor de todos os seus direitos e obrigações a fim de que a vinculação deste pudesse ser completa.

Ademais, o contrato de adesão firmado não se enquadra entre as determinações do legislador, de modo que não pode vinculá-lo completamente.

Assim sendo, cláusulas que determinam a incidência de juros moratórios e multa contratual, não pode vincular o consumidor, sob pena do reduzir-se a pó as normas protecionistas de consumo.

NELSON NERY JÚNIOR ao comentar os dispositivos do código concernente aos contratos do adesão é claro ao explicitar:

"Toda estipulação que implicar qualquer limitação do direito do consumidor, bem como a que indicar desvantagem ao aderente, deverá vir singularmente exposta, do ponto do vista físico, no contrato de adesão". ("Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", 2ª Ed., Ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1992, p. 387)

O efeito evidente do tal descumprimento é a ineficácia. Ou seja, não se questiona se válida ou inválida, abusiva ou não. A princípio a cláusula é lícita, porém, ineficaz perante o consumidor. Destarte, não geram efeitos jurídicos do molde a obrigar o consumidor a respeitá-las.

Por este motivo, não invade o consumidor a esfera jurídica alheia ao desrespeitar cláusula ineficaz.

É evidente, destarte, que o contrato firmado pelos requerentes não preenchem os requisitos mínimos obrigatórios preconizados pela legislação protetiva de consumo.

5. DA ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA POR ONEROSIDADE EXCESSIVA

Um dos pontos que se pretende com a atual lide, é a revisão dos encargos aplicados ao débito dos autores, posto haver, flagrante ofensa aos direitos da embargante enquanto consumidora.

Já se apontou a violação de inúmeros dispositivos da Lei 8.078/90, agredidos pelo requerido através dos encargos gerados no contrato de Cessão do Crédito (limite do cheque especial).

Todavia, destaca-se entre as ofensas, aquela que impõe aos requerentes um ônus econômico excessivo (art. 51, parágrafo 1º, III), colocando-o em necessária condição de desvantagem contratual (art. 54, IV), caracterizando-se por verdadeira ofensa à boa-fé contratual e equilíbrio recíproco das prestações.

A doutrina especializada, nas palavras do ALBERTO AMARAL JÚNIOR, comenta acerca da inovação da boa-fé contratual na nova lei, nos seguintes termos:

"A análise do art. 51, IV, à luz do princípio da boa-fé consagrado no art. 4º, III do CDC,1permite concluir que o núcleo do conceito de abusividade das cláusulas contratuais do art. 51 está na existência de cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor. A desvantagem exagerada resulta do desequilíbrio das posições contratuais, que pode ou não ser conseqüência direta de disparidade de poder econômico entre fornecedor e consumidor." ("Direito do Consumidor", Ed. RT, ABR/JUN, 1993, nº 6, p. 31)

Assim, a ofensa à boa-fé contratual estaria na mera relação de existência de cláusulas abusivas prejudiciais ao consumidor.

Há fundamento legal expresso para pretensão dos requerentes, senão observe-se:

"Art. 6º – "São direitos básicos do consumidor:

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".

Os comentários acerca da inovação revisionista dos contratos de consumo são favoráveis ao pleito. Observa-se, portanto, a opinião de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO:

"aqui se cuida, em Capítulo especial, de nº VI (…), e expressamente de amparar o consumidor frente aos contratos, e ainda mais particularmente dos chamados "contratos de adesão, reproduzidos aos milhões, como no caso das operações bancárias, por exemplo, que podem surpreender aquele com cláusula iníquas e abusivas, (…)"

"Fica ainda definitivamente consagrada entre nós a cláusula rebus sic stantibus, implícita em qualquer contrato, sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessivamente onerosas".

Neste mesmo sentido a lição de VOLTAIRE DE LIMA MORAES:

"O inc. V do art. 6º do CDC prevê, como direito básico do consumidor, a possibilidade deste requerer a revisão de cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Acolheu aqui o legislador a Teoria da Imprevisão ou Superveniência, resultante da cláusula "rebus sic stantibus."

Encontra-se abalada a posição todo arcabouço protetivo da embargante, quando versam os termos contratuais ora tratado – ainda que em nenhum tenham recebido cópia do termo contratual que sequer lembram ter assinado – comezinhos em tipos deste contrato – acerca dos critérios de atualização monetária, juros contratuais e legais e demais encargos que versem sobre o débito existente.

Dispõe, normalmente, cláusula contratual que os valores pagos em atraso ficam sujeitos a correção monetária, de acordo com os índices oficiais, juros de mora de 12% ao ano, comissão de permanência e mais 10% de multa sobre o montante final da dívida.

Destaca-se que todos os critérios, medidas de preservação de valores e penalidades contratuais, são aplicadas cumulativamente pelo requerido, afigurando-se ônus excessivo ao requerente, eis que jamais pretendeu realizar pagamento em mora, e nem mesmo foram esclarecidos acerca de tais índices cumulativos de atualização de valores pelo requerido.

Ressalta-se da relação contratual ainda, que o requerido, mesmo sem previsão no termo contratual ou lei expressa permissiva para tal ramo de contrato, vem praticando a capitalização de juros, afigurando-se mais um abuso, portanto.

Realizada a plena verificação das nulidades contratuais existentes, alterando as condições do negócio jurídico firmado, amortizando-se os pagamentos realizados, demonstrando o requerido o porquê dos valores cobrados, poder-se-á inclusive chegar à conclusão – aspecto que corresponde à expectativa dos requerentes – que o débito existente pode estar num patamar inferior, nulo ou negativo ao cobrado pelo requerido.

Na seqüência demonstrar-se-á diversas posturas da embargada, claramente ilegais, que somente oneram ainda mais a embargante.

5.1. da comissão de permanência e cláusula penal:

Referente à cobrança cumulada de comissão de permanência e multa contratual, igualmente torna-se esta intolerável, posto ser composta a primeira de várias taxas com finalidades diversas, dentre estas a de estimular o devedor, ao cumprimento pontual de sua dívida.

"A cláusula de comissão de permanência tem o efeito de obrigar o devedor que não realizou a prestação no tempo oportuno ao pagamento de um determinado valor, por cada dia do atraso. Desempenha, desse modo, não só uma função de meio de coerção de devedor, pressionando-o a cumprir a prestação pontualmente, como, uma função indenizatória, prefixando o cálculo do prejuízo causado pela mora". (grifo no original). (FRANCISCO JOSÉ FERREIRA MUNIZ, "Condições Gerais dos Contratos Bancários e a Ordem Pública", Ed. Juruá, 1988, p. 78)

Ora, não pode o embargado desejar a cobrança de dupla indenização pelo mesmo fato, caracterizando-se a cumulação das pretendidas verbas por ser, ainda, ilegal.

A comissão de permanência é regulamentada pela Resolução nº 1.129 do Banco Central do Brasil, que possibilita à instituição financeira a cobrança exclusiva, quando do pagamento em atraso de débito, do índice em comento e juros na forma da lei, sendo vedada, expressamente a "cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".

Observa-se nas palavras do Dr. CARLOS VITOR MARANHÃO LOYOLA a razão da rigidez legislativa:

"Portanto, diante de tais considerações, forçoso é admitir que estando pactuada a comissão de permanência nos contratos com instituições financeiras, incidente após o vencimento da dívida, indevida é a multa pelo inadimplemento do devedor. Tal se dá porque a multa, como cláusula penal que é, também tem a mesma função da comissão de permanência, qual seja, a de proporcionar ao credor o ressarcimento pelos prejuízos decorrentes do atraso revestindo-se num bis in idem intolerável." (FRANCISCO JOSÉ FERREIRA MUNIZ, "Condições Gerais dos Contratos Bancários e a Ordem Pública", Ed. Juruá, 1988, p.89)

Verifica-se, desta forma, que a pretendida cumulação de índices de correção e multa contratual é abusiva, diante de que comporta a comissão permanência várias funções e dentre estas a de proporcionar justa reparação punitiva ao banco pelo pagamento em atraso.

5.2. dos valores da comissão de permanência:

Os contratos firmados com instituições financeiras preconizam, via de sempre, taxas anuais de juros nominais (reais + correção monetária + spread do banco) a uma cifra estabelecida no contrato.

Ainda que seja evidente que tais taxas beirem a ilegalidade, possível não será a cobrança de valores superiores a tais patamares, ainda que sob a alcunha de alteração das taxas de mercados, pois para tanto necessário seria nova convenção entre as partes.

No caso em tela, ainda que os requerentes não tivessem tido acesso aos percentuais diários cobrados pelo requerido, têm ciência que a taxa mensal ultrapassa em muito a variação mensal da inflação.

É evidente destarte, que a fixação de taxa remuneratória da operação realizada ser estabelecida em valores superiores aos originalmente contratados leva à violação do artigo 1.125 do Código Civil, analogicamente aplicado ao caso em contrato, pois "nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a taxação do preço".

Comum tal prática é nos contratos ditos de cheque especial, em que a taxa cobrada do correntista altera mês a mês posicionando-se a instituição financeira em posição cômoda, pois altera o preço do contrato a seu bel prazer, sem firmar nova convenção. O consumidor sequer é consultado acerca das novas taxas.

O eminente Juiz SILVIO VENOSA ao apreciar caso semelhante já asseverou:

"O contrato e o extrato constituem título executivo, mas a cláusula que prevê juros a taxas variáveis, não especificadas, é potestativa, principalmente quando fica entregue ao mero arbítrio do banco escolher a que mais lhe favoreça, acarretando a iliquidez. Recurso Provido para acolher embargos do devedor". (Apud in NERY JUNIOR, Nelson & Nery, Rosa Maria Andrade. "Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor", 1ª Ed., Ed. RT, São Paulo, 1994, p. 695) (1ª CC TACIVSP, Ap. 466759, j. 15.9.92).

Sabe-se que mensalmente a embargante pagava juros a taxas unilateralmente cobradas pela embargada, sem qualquer convenção posterior.

É de se aplicar aqui, por sua vez, analogicamente o artigo 1125 do Código Civil que estabelece a nulidade da compra e venda "… quando se deixa ao arbítrio exclusiva de uma das partes a taxação do preço."

Ademais, a taxa contratual cobrada, inicialmente, em períodos em que a inflação girava em torno de 30% ao mês, era de 45%, ou seja, quinze vezes superior ao dobro da taxa legal.

Vencida a tese da ineficácia, bem como as demais preliminares invocadas, é evidente que a atualização do débito não pode ser realizada por percentuais superiores aos expressamente convencionados pelas partes no contrato e tão somente por estes. Acrescente-se, ainda, que a taxa convencionada somente pode valer para o primeiro mês do contrato, não se aplicando aos demais, pois unilateralmente cobradas.

Observe-se, ademais, que os documentos de fls. …. deixam clara a cobrança indevida de juros compensatórios à taxa de 15% ao mês.

Assim, garantia mínima que se assegura ao ernbargante é que os valores deles cobrados não podem ser superiores aos originalmente contratados, em hipótese alguma.

5.3. dos juros capitalizados:

Como já mencionado, está o requerido a praticar capitalização de juros, o que é vedada à atividade comercial e natureza da relação contratual ora questionada.

A abusividade da prática de juros capitalizados deduz-se, rnais uma vez, da cobrança da comissão de permanência, bem como pelo entendimento jurisprudencial mais sólido.

A cobrança de comissão de permanência, conforme o texto que a regulamente, já transcrito em parte, dispõe que os juros a serem cobrados serão" (…) de mora na forma da legislação em vigor, (…)", inexistindo previsão legal para a atual prática de anatocismo pelo requerido.

Destaca-se o seguinte caso do Superior Tribunal de Justiça, que bem indica a ilegalidade da capitalização dos juros praticada pelo requerido. Vejamos:

"O Superior Tribunal de Justiça após período inicial de divergência, adotou entendimento permissivo da capitalização até mensal dos juros, mas isso em existindo expresso dispositivo de lei que a admita, como para os créditos rurais art. 5º do Dec. Lei 167/67; para os créditos industriais o art. 5º do Dec. Lei 413/69, e para os créditos comerciais o art. 5º da Lei 6.840/80. A não ser assim, vige a Súmula 121 do STF, não revogada pela Súmula 596 do mesmo pretório (RTJ, 124/616). Recurso especial conhecido." (REsp. 16.684-0 – SP – 4º T – J. 9.3.93 Rel. un. Athos Carneiro – DJU 29/3/93. "apud in" RT 697/191)

Dispõe a referida Súmula 121 Supemo Tribunal Federal:

"É vedada a capitalização do juros, ainda que expressamente convencionada".

Evidencia-se, destarte, ser abusiva e ilegal a prática do requerido em capitalizar mensalmente os juros cobrados pela mora, legitimando-se a pretensão dos requerentes em questionar e revisar o contrato em tela.

A prática contratual abusiva requerido, tornou intolerável o cumprimento das prestações realmente devidas pelos requerentes, acarretando a estes ônus contratual insustentável.

No contrato de crédito rotativo (cheque especial), os juros mensais sempre são cobrados sobre o valor médio utilizado no mês anterior. Não obstante, cobrança de tais taxas se faz sempre de forma cumulativa, ou seja, juros sobre juros, aspecto que é vedado. (É importante frisar que o presente raciocínio é efetuado com base no que usualmente acontece, visto que os extratos não se encontram nos autos, nem tampouco recebeu o embargante qualquer esclarecimento extrajudicial acerca do valor cobrado)

Sem embargo de tal raciocínio, deve ser preservada a garantia constitucional de limitação aos juros reais ao percentual de 12% (doze por cento), conforme determina o artigo 192, parágrafo 3º da Constituição Federal.

Justifica-se, assim, a revisão contratual, para que os requerentes se responsabilizarem à margem do possivelmente previsto no contrato (não se encontra em sua integralidade nos autos), em face da cumulação ilegal de créditos e capitalização de juros.

Frise-se, ainda, que eventuais invalidades aqui não consideradas poderão ser conhecidas "ex officio" por este juízo, pois permitido pela legislação de consumo. (NELSON NERY JÚNIOR, Princípios … ob. cit.. p. 51 é claro a respeito: "As normas do CDC são de ordem pública e interesse social (art. 1º). Isto quer dizer, do ponto de vista prático, que o juiz deve apreciar ex officio qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo.")

Por outro lado, todo pagamento indevido verificado deverá conter a aplicação do artigo 42, parágrafo único da Lei 8.078/90, que assim dispõe:

"Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem o direito a repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido da correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."

6. DA PENHORA INDEVIDAMENTE REALIZADA

A Lei 8.009/90, institui a impenhorabilidade do bem de família, assim dispondo em seu art. 1º, § único:

"Art. 1º – O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal …

Parágrafo único – A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias do qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa desde que quitados."

Instituto criado para proteção do bem da família, vale observar, que conforme descrição do texto legal, este se encontra, não somente abrangido pelo imóvel em si, mas também por móveis que guarnecem a residência.

As posições de nossos tribunais, desta forma também vem se orientando, fundamentando-se no texto legal, senão vejamos:

Bem de família. Impenhorabilidade instituída pela Lei nº 8.009/90. Imóveis que guarnecem a casa. É perfeitamente compreensível em tal cláusula o utensílio, como o aparelho de televisão, mesmo em cores, e o aparelho de som (no caso, do tipo 3×1). Precedente da 3º Turma do STJ. Resp. – 50.313. Recurso Especial conhecido pelo dissídio, mas não provido.

No caso em tela, conforme auto de penhora lavrado em fls. …., referido texto legal não fora observado, sendo penhorado, da ora embargante, bens móveis que guarnecem a casa, sendo esses tidos como essenciais a mesma.

Clara, é a contrariedade do ato realizado em confronto com o texto legal da Lei 8.009/90.

6. DO PEDIDO

Isto posto, requer, deste ínclito Juízo:

a) sejam recebidos os presentes embargos, com suspensão da execução, intimando-se o embargado para, querendo, no prazo legal, impugná-los.

b) PRELIMINARMENTE, seja julgado extinto o processo de execução, por falta de título executivo, ou, sucessivamente, limitada a executivo, até o limite previsto em contrato, atualizado monetariamente até o ajuizamento da ação.

c) seja excluída a penhora indevidamente realizada, por manifesta afronta a Lei nº 8009/90.

d) afastadas as preliminares invocadas, no mérito, sejam julgados como procedentes os presentes embargos, para fito de excluir-se da execução os valores ilegalmente cobrados (comissão de permanência, cobrança de juros compostos e capitalizados), conforme exposição realizada, revendo-se o contrato desde a seu nascedouro e compensando-se os valores a maior pagos, com incidência do artigo 42, § Único do Código de Defesa do Consumido ilegalidade da cobrança deve ter por escopo a exclusão de toda taxa unilateralmente cobrada da embargante, limitando-a, ante a ilegalidade da cobrança, aos indexadores de atualização legais.

e) seja intimado a embargada a juntar aos autos, desde a momento da contratação, todos os extratos e conta-corrente, as taxas de juros cobradas no período contratual, bem como os valores a tal título pagos pela embargante.

f) a condenação da embargada em custas processuais e honorários advocatícios.

g) requer-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, pericial, testemunhal, inclusive depoimento pessoal do representante legal da Embargada.

h) A distribuição por dependência a …. Vara Cível desta cidadel.

Dá a causa para efeitos legais a valor de R$ …. (….).

Nestes Termos,

Pede deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…