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[MODELO] EMBARGOS À EXECUÇÃO – CHEQUE – GARANTIA – LITIGÂNCIA DE MÁ – FÉ

EMBARGOS À EXECUÇÃO – CHEQUE – GARANTIA –

CONTA CORRENTE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da

Comarca de …, Estado de …

VALE DO MOGI, pessoa jurídica de direito privado, através de seu

representante legal, …. (qualificação), residente e domiciliado na

Comarca de …., Estado do …., através de seu procurador, mandato já

incluso nos autos, às fls. …., estabelecido profissionalmente, na Rua ….

n.º …., na Comarca de …., onde recebe intimações, vem à presença de

Vossa Excelência, respeitosamente, apresentar os seguintes

EMBARGOS À EXECUÇÃO

1. …., já qualificado, nos autos do processo n.º …./…., legalmente

representado pelos advogados Dr. …. e Dr. …., compareceu a esse

juízo para, em síntese, dizer que é "Credor" da Executada, ora

Embargante, da quantia de R$ …. (…. reais), representada por dois

cheques que, obviamente juntou à exordial (fls. ….).

2. Disse no item n.º …., que embora tivesse o credor procurado

receber amigavelmente o seu haver, não logrou êxito, nas diversas

tentativas para este fim, não lhe restando outra alternativa, a não ser a

via judicial.

3. Não disse – nem lhe era obrigatório, não tivesse má-fé – sobre a

procedência do crédito; a origem da dívida, que os referidos cheques

representavam.

4. Pois bem, Excelência, conforme faz prova, o Contrato Particular de

Compra e Venda de Imóvel, em anexo (docs. …. e ….), a Embargante

devia pagar ao Embargado, no dia …./…./…., …. sacos de soja, isso, no

dia …./…./…., como já dito.

5. Ocorre que, por motivo de doença, só compareceu para pagar a

dívida, no dia …./…./…., portanto, um dia após seu vencimento,

conforme assim faz prova, a data constante dos dois cheques ora em

litígio (fls. ….), os quais foram dados em garantia da dívida, eis que

foram pré datados, sendo o de n.º …., bom para o dia …./…./…., e o de

n.º …., bom para o dia …./…./….

6. Entretanto, no exato dia de vencimento do primeiro cheque

(…./…./….), o representante legal da Embargante, …., por via telefônica

entrou em contato com o Exeqüente, ora Embargado, e acertaram novo

acordo, tendo restado assim pactuado:

a) A Embargante, através de …., depositaria naquela data (…./…./….),

na conta n.º …., em nome do Credor …., a importância de R$ …., o

que efetivamente ocorreu, conforme faz prova o comprovante bancário

n.º …., de fls. …., dos autos;

b) Em data de …./…./…., a devedora e ora Embargante, depositaria na

mesma conta, n.º …., em nome do Credor …., a importância de R$ ….,

tendo sido posteriormente, em …./…./…., efetuado tal depósito, como

assim faz prova, o Comprovante de Depósito n.º …., vistos nos autos,

às fls. ….;

c) No dia …./…./…., a Embargante, através de seu representante ….,

depositaria mais R$ …., em favor do Credor …., e isso se concretizou,

conforme faz prova o Comprovante de Depósito n.º …., visto nos

autos, também às fls. ….;

d) O Credor …., ora Embargado, receberia, como de fato e de direito

recebeu, da Embargante, através de seu representante legal, conforme

faz prova o documento de fls. …. dos autos, um automóvel …., ano ….,

cor …., no valor de R$ …., valor esse, que deveria ser descontado na

dívida da Embargante, resultante num somatório assim discriminado:

I. Dívida originária cf. dois cheques de fls. ….

II. Depósito em data de …./…./…., cf. compr. Fls. ….

III. Depósito em …./…./…., cf. compr. fls. ….

IV. Depósito em …./…./…., cf. compr. fls. ….

V. Entrega de automóvel, cf. Declaração de fls. ….

VI. Somatório de importância já paga

VII. Saldo devedor R$ ….

R$ ….

R$ ….

R$ ….

R$ ….

R$ ….

R$ ….

7. Como pode ser visto, a dívida já estava praticamente quitada, só

restando a pagar, a diferença de R$ …., que conforme restou acordado

verbalmente, deveria ser quitada até final de …. de …., ocasião em que

lhe seriam devolvidas as três folhas de cheques, que ora se vê às fls. ….

8. Ocorreu que em razão de graves problemas de ordem financeira, a

Embargante, nessa data, não pode honrar seu compromisso, de pagar

ao Embargado, a supra referida diferença, ou seja, R$ …. (…. reais).

000. Várias foram as tentativas de composição amigável, no sentido de

adiar o prazo de pagamento do saldo restante, e todas restaram

infrutíferas, e o que é pior, tendo recebido diversas ameaças, por parte

do Embargado, de que, caso a Embargante não pagasse o restante da

dívida, até o dia …. de …. de …., ele, …., ora Embargado, proporia

Ação de Execução dos dois cheques, ou seja, do valor total da dívida,

inclusive, daquele valor já pago.

10. Em data de …. de …. de …., conforme se vê no verso dos dois

cheques, acostados às fls. …., acostados às fls. …., efetivamente, os

referidos cheques foram depositados em banco, tendo sido obviamente

carimbados e devolvidos.

11. Por diversas ocasiões, o Embargado negou-se a devolver as folhas

de cheques, mesmo que fosse uma, nem tampouco, aceitou que as

mesmas fossem substituídas por outra folha, no valor exato da dívida,

que era de R$ ….

12. Posteriormente, o Credor …., cumprindo sua ameaça, aforou Ação

de Execução, ora embargada, no valor total da dívida, sem compensar

ou, descontar a importância já recebida, conforme se fez prova nos

autos, portanto, devendo a presente ação ao final, ser considerada

como Litigância de má-fé, indeferido o pedido da inicial, eis que os

títulos apresentados, conforme restou provado, não são líquidos, certos

e exigíveis, pressupostos fundamentais de sua exeqüibilidade.

13. Conforme consta no Contrato Particular de Compra e Venda de

Imóvel, Contrato "mãe" que deu origem à presente demanda, cuja

cópia segue anexa (docs. …. e ….), na cláusula sexta, o Promitente

Vendedor, ora Embargado, assumiu compromisso de entregar o

imóvel, livre e desembaraçado, de quaisquer ônus, hipotecas, penhora,

INCRA, ITBI e "trabalhista".

14. Ocorre que o Promitente Comprador, ora Embargante, viu-se

obrigado a defender-se no Ministério do Trabalho, em ……….., de uma

Ação Trabalhista, proposta pelo ex-funcionário do Embargado

conforme cópia do termo de Audiência, em anexo (doc. ….), tendo-lhe

custado, R$ …., a título de indenização, mais R$ …. de honorários do

advogado que atuou na causa, totalizando assim, uma despesa de R$

…., que, deduzido esse valor, da dívida, sobra um saldo positivo, de R$

…. (…. reais), em favor do Embargante.

Da jurisprudência extraímos que:

“Número do processo: 2.0000.00.306171-4/000(1)

Relator: WANDER MAROTTA

Relator do Acordão: Não informado

Data do acordão: 12/04/2000

Data da publicação: 2000/04/2000

Inteiro Teor:

EMENTA: PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO – TÍTULO

EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ABERTURA DE CRÉDITO

ROTATIVO – CHEQUE ESPECIAL – MUDANÇA DE

ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

Nos termos da Súmula nº 233, do STJ, "o contrato de abertura de

crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é

título executivo."

Se a jurisprudência da época do ajuizamento da ação, inclusive do

próprio STJ, já não autorizava o procedimento adotado pelo

exequente, não admitindo tivesse força executiva o contrato de abertura

de crédito rotativo (cheque especial), devem tais precedentes ser

considerados para inviabilizar a pretensão do recorrente, a partir da

data-base para a aceitação da mudança da orientação anterior, que

deve ser a do julgamento, pela Segunda Seção do STJ, dos Embargos

de Divergência no REsp nº 115.462-RS, de 0000.12.0008, quando o STJ

definiu a questão e modificou seu entendimento anterior.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

306.171-4, da Comarca de BOCAIÚVA, sendo Apelante (s):

BANCO DO ESTADO DE MINAS GERAIS S.A. – BEMGE e

Apelado (a) (os) (as): ÍLIO JEFFERSON ANTUNES DE SOUZA,

ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada

do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Juiz DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA e

dele participaram os Juízes WANDER MAROTTA (Relator),

JUREMA BRASIL MARINS (Revisora) e DUARTE DE PAULA

(Vogal).

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos

demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 12 de abril de 2000.

JUIZ WANDER MAROTTA

Relator

V O T O

O SR. JUIZ WANDER MAROTTA:

Cuida-se de apelação interposta pelo BANCO DO ESTADO DE

MINAS GERAIS S/A – BEMGE contra a r. decisão de fls. 73/81-TA,

que julgou procedentes os embargos de devedor opostos por ÍLIO

JEFFERSON ANTUNES DE SOUZA, decretando a nulidade da

execução ajuizada pelo apelante.

Conheço do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Sustenta o apelante, em síntese, que a promissória que acompanha a

inicial da ação de execução foi emitida em garantia a contrato de

"cheque especial", tendo sido preenchida com base no ajuste, aplicadas

as taxas e juros contratuais legalmente contratados, sendo o título

executivo líquido, certo e exigível, além de constar dos autos

demonstrativo da evolução da dívida, não havendo encargos abusivos.

Afirma que são devidos os juros tais como contratados, não sendo

auto-aplicável o artigo 10002 da Constituição Federal de 100088, permitida,

ainda, a capitalização dos juros e a correção do débito pela comissão

de permanência contratada, tudo a impor a decretação da nulidade do

decisum.

Verifica-se dos autos que, opostos embargos de devedor, o culto Juiz

considerou nula a execução, ao argumento de que o credor não

comprovara a liquidez de seu crédito, enfatizando que não havia nos

autos elementos que comprovassem como chegou à quantia de Cr$

2000.578,47.

O recorrente, à sua vez, sustenta que a promissória que acompanha a

inicial "¿ foi emitida em garantia do contrato de "cheque especial", tendo

sido preenchida com base em tal ajuste (fls. 84-TA); e que o que está a

executar é o débito relativo a tal contrato – "Cheque Especial – Super

Cheque" – juntado à fls. 03 dos autos em apenso, constituindo a

promissória mera garantia dele.

Ao contrário do que afirma, entretanto, não constitui tal contrato título

executivo líquido, certo e exigível, tampouco o sendo a promissória

emitida em branco, exclusivamente em garantia ao mesmo contrato.

Ab initio", cumpre ressaltar que o contrato de abertura de crédito em

conta corrente vinha sendo considerado pelo Colendo STJ como título

executivo hábil a amparar ação de execução, desde que instruído com

os regulares extratos da conta corrente, nos quais deviam estar

discriminados os encargos incidentes sobre o valor inicial do débito.

Se não houvesse elementos aptos a demonstrarem o quantum inicial e a

evolução contábil do débito lançado no demonstrativo, o título não se

revestia da liquidez e certeza suficientes para alicerçar a execução.

Nesse sentido era a iterativa jurisprudência:

"PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO – CONTRATO DE

ABERTURA DE CRÉDITO ACOMPANHADO DE EXTRATO DE

MOVIMENTAÇÃO DE CONTA CORRENTE – TÍTULO

EXECUTIVO – LIQUIDEZ – ART. 586, DO CPC. – PRECEDENTE

– RECURSO PROVIDO.

I – O contrato de abertura de crédito, desde que acompanhado do

correspondente extrato de movimentação de conta corrente e presentes

os demais requisitos legais, é de ser havido como título executivo

extrajudicial.

II – Tal extrato, contudo, cumpre seja elaborado de forma discriminada,

com emprego de rubricas adequadas (específicas) e de molde a

abranger todo o período transcorrido entre a data de celebração do

ajuste e a do ajuizamento da execução, possibilitando, assim, a aferição

da sua exata correspondência com o que pactuado e permitindo a

impugnação, em sede de embargos do devedor, dos lançamentos

efetuados de modo abusivo, em descompasso com as estipulações

contratuais.

III- omissis." (Resp 66.181-1/PR, rel. Min. SÁLVIO DE

FIGUEIREDO; DJU de 14.08.0005, pág. 24.034)

"São exeqüíveis os contratos de conta corrente garantida e notas

promissórias respectivas, comprovando-se a sua liquidez pela exibição

de extratos de movimentação da mesma" (Resp 38.125-8/RS, rel. Min.

DIAS TRINDADE; DJU de 2000.11.0003; pág. 25.80000). apud BOLETIM

INFORMATIVO DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

SUPERIORES, Boletim nº 33, data 01.04.0006).

Mesmo mais recentemente, no IX Encontro dos Tribunais de Alçada

do Brasil, realizado em São Paulo, nos dias 2000 e 30 de agosto de

10000007, foi aprovada a seguinte conclusão:

"É título executivo extrajudicial o contrato de abertura de crédito

subscrito por duas testemunhas e acompanhado do extrato

circunstanciado de contas relativas a todo o período, entre a

contratação e o ajuizamento do processo" (aprovado por maioria).

Houve, contudo, mudança de foco.

Passou-se a considerar o contrato, ainda que acompanhados dos

demonstrativos, como não sendo título executivo extrajudicial, tal como

exposto anteriormente (v.g. Resp 122.803 – RS – Rel. Min. Eduardo

Ribeiro – Resp 175.081 – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito –

Resp 142.80006 – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – Resp 160.106-ES

– Rel. Min. Nilson Naves).

Em tal sentido, editou-se até Súmula, havendo decisão proferida em

Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 108.25000-RS – Rel.

originário Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – Rel. para o acórdão

Min. César Asfor Rocha – j. 0000/12/10000008 – voto do Min. CÉSAR

ASFOR ROCHA:

"- não reconheço nenhuma executividade no contrato de abertura de

crédito, mesmo que seja subscrito pelo eventual devedor e assinado

por duas testemunhas, ainda que a execução seja instruída com extrato

e que os lançamentos fiquem devidamente esclarecidos, com

explicitação dos cálculos, dos índices e dos critérios adotados para a

definição do débito, pois esses são documentos unilaterais, de cuja

formação não participou o eventual devedor, e o contrato apenas

possibilita que uma certa importância possa ser eventualmente utilizada.

Nele não há nenhuma afirmação de quem quer que seja dizendo-se em

dívida de uma importância certa e determinada que lhe teria sido

creditada.

E essa ausência não pode ser suprida com a simples apresentação de

extratos ainda que explicitados pelo banco que abriu o crédito, por

serem documentos unilaterais de cuja formação não participou aquele

que é indicado como devedor".

Como observado pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro no REsp nº

2000.50007-3-RS, acima mencionado, "não se trata aqui, note-se, da

hipótese em que existe um título e o valor do débito, com base no

mesmo, é alcançado por simples operação aritméticas. No caso, como

dito, o contrato de abertura de crédito não constitui título algum, por

não conter declaração por meio da qual alguém se obrigue a pagar

quantia determinada. Por fim, avenças acaso constantes do contrato,

reconhecendo a liquidez dos lançamentos de modo apriorístico,

carecem de maior significado, pois não é dado as partes criar outros

títulos executivos, além dos estabelecidos em lei".

O entendimento é o mesmo ainda que se considere a vigência da Lei n.

8.00053/0004, que deu nova redação ao inciso II do artigo 585 do Código

de Processo Civil. Permito-me trazer mais esse lúcido ensinamento do

eminente Ministro Eduardo Ribeiro, já agora no Resp 142.754-RS,

para traçar de vez a diretriz sobre o tema em análise, a saber:

"Cumpre verificar se esse entendimento continuaria sustentável após a

alteração introduzida no dispositivo acima citado, pela Lei 8.00053/0004.

Considero que de nenhum modo foi atingido.

Embora a expressão "obrigação de pagar quantia determinada" que

veio a ser suprimida tenha sido valorizada no pronunciamento acima

transcrito, a modificação da norma não é de molde a conduzir a que se

abandone a orientação jurisprudencial apontada.

Em verdade, veio a lei a admitir que obrigações de outra natureza, e

não apenas as de pagar quantia certa, pudessem constituir título

executivo. Continua a ter como necessário, para que se viabilize

execução, seja o título líquido, certo e exigível (art. 586). A liquidez e

certeza hão de decorrer do próprio título. Com base nele, tratando-se

de execução por quantia certa, se praticam atos de constrição contra o

patrimônio do devedor. Isso não se pode admitir sem que do título

resulte que existe a dívida. Nesse sentido Dinamarco (A Reforma do

Código de Processo Civil – Malheiros – 10000005 – p. 228/000). Contrato de

abertura de crédito e extratos unilateralmente elaborados de nenhum

modo atendem a esses requisitos. Tais documentos, em realidade, não

bastam para provar exista obrigação alguma".

Editou-se, a propósito, a Súmula nº 233, que põe fim à discussão:

"O CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO, AINDA QUE

ACOMPANHADO DE EXTRATO DA CONTA CORRENTE,

NÃO É TÍTULO EXECUTIVO".

Tal decisão foi proferida em 0000/12/10000008. Sendo a execução ajuizada

posteriormente, já em março de 2012, deve ser considerada segundo a

visão atual desses precedentes, que não consideram o contrato de

abertura de crédito em conta corrente – cheque especial – como título

hábil a instruir o procedimento executivo. E se o contrato não constitui

título executivo, tampouco o é a nota promissória, emitida em branco e

preenchida com base nos valores decorrentes do mesmo ajuste,

conforme afirma o próprio recorrente.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

Custas pelo apelante.

JUIZ WANDER MAROTTA

EMBARGOS EXECUÇÃO CHEQUE GARANTIA CONTA

CORRENTE”

DOS PEDIDOS

15. Assim, requer se digne Vossa Excelência, promover a

compensação em favor do Embargante, das importâncias supra

mencionadas, para ao final, condenar o autor, ao pagamento do saldo

positivo, que resultou em R$ …. (…. reais).

Ante o exposto, protesta pela produção de todas as provas em direito

admitidas, e depoimento pessoal do Exeqüente, aqui Embargado, sob

pena de confissão.

Pede o Embargante, seja os presentes, recebidos e julgados

procedentes, para o fim de ser julgada Improcedente a Execução, com

a condenação do Exeqüente ao pagamento do saldo positivo em favor

do Embargante, no valor de R$ …. (…. reais); custas judiciais e

honorários advocatícios, estes, em 15% (quinze por cento) sobre o

valor dado à causa pelo autor da ação.

Atribui-se à causa o valor de R$ …. (…. reais).

N. Termos,

P. Deferimento.

Local e data.

(a) Advogado

ROL DE TESTEMUNHAS

1. …., (qualificação), residente e domiciliado na Comarca de …. –

Estado de ….;

2. …., (qualificação), residente e domiciliado na Comarca de …. –

Estado de ….;

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