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[MODELO] Embargos à Execução – Carência de ação por prescrição e ausência de liquidez e certeza – Pedido de anulação de título prescrito e já quitado.

EMBARGOS À EXECUÇÃO, O Embargante argüi preliminarmente a carência de ação, face a impossibilidade de execução de título prescrito e ainda sem estarem preenchidos os seus requisitos necessários, quais sejam, liquidez e certeza.

No mérito, o embargante alega que a suposta dívida já foi quitada, portanto, não há "causa debendi".

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA …. ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE …., ESTADO DO ….

…………………………………………… (qualificação), residente e domiciliado em na Rua …. nº …., nos autos de execução (feito nº ….), que lhe move ……………………………. (qualificação), domiciliado na Rua …………. nº …., por intermédio de seu advogado e procurador "in fine" assinado, "ut" instrumento de mandato a ser juntado oportunamente (art. 37 do CPC), requer a V. Exa., dentro do prazo legal, os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO,

com fulcro nos arts. 741, c.c. 745, do Código de Processo Civil, em face do exeqüente, pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir:

PRELIMINARMENTE:

1. O exeqüente deve ser julgado carecedor de ação nos termos do artigo 267, inciso VI; artigo 295, IV; art. 219, § 5º do Código de Processo Civil.

Demonstra-se a carência de ação, face a manifesta impossibilidade e ilegalidade de se executar cheque já prescrito para esse tipo de ação, de conformidade com o artigo 59, Lei nº 7.357, de 02.09.1995.

Assim é que o cheque nº …., emitido contra o Banco …., agência desta cidade, o foi no dia …. e aprazado para o dia …., conforme constante de seu verso. Portanto, há mais de um ano de sua emissão, quando do ajuizamento da ação executiva proposta e que ora se embarga.

Veja-se, então, que, desta forma, há muito transcorreu o lapso prescricional do quirógrafo em questão, motivo pelo qual, outra não pode ser a solução para o caso presente, senão o acatamento da presente matéria preliminar prejudicial de direito.

Como acima ficou explicado, demonstra-se à sociedade a carência da ação, face a manifesta impossibilidade jurídica do pedido inicial, decorrente da prescrição ocorrida.

É elementar que, para sustentar a execução, o título seja líquido e certo. No caso dos autos, como demonstrado, não há certeza da liquidez do título e nem de sua legitimidade, como se comprovará no mérito, o que, por si só, desnatura a execução, impondo-se, por conseguinte, a carência da ação como plenamente alegada.

2. Que, ainda em preliminar, mister se faz esclarecer a nulidade absoluta do título (cheque) que instrue a execução já referida, pois falta ao mesmo requisito necessário, pois que, uma vez quitado, somente por meio de um procedimento ordinário é que se poderá anular a quitação em questão.

Há inclusive um fato de extrema curiosidade, já por não se falar em falsidade ideológica ou enriquecimento ilícito.

O cheque em questão (doc. ….), da inicial da execução, tem em seu verso a inscrição de pago, inscrição esta de próprio punho do ilustre "ex adverso", …., efetuada quando o mesmo recebeu …. (….), isto em …., das mãos do pai do ora embargante, …., fato ocorrido na presença de testemunhas, cuja importância quitou integralmente o quirógrafo em questão, porquanto recebida e transacionada com quem tinha poderes bastantes para tanto, fato este, já noticiado no feito nº …. da …. Vara desta Comarca, da Ação de Consignação em Pagamento movida pelo pai do ora embargante contra o …., e em decorrência deste mesmo cheque, ora instruindo a execução embargada. (doc. ….).

Não bastassem estes argumentos, ainda resta-nos esclarecermos, que antes mesmo do acordo em questão, havia ocorrido novação com relação à dívida contraída perante o …., quando recebeu ele …. (….), por conta do mencionado cheque e representada pelo cheque nº …., sacado contra o mesmo banco …., isto em …., conforme declaração oposta no verso do referido cheque, o qual caiu na conta do embargante no mesmo dia da emissão (docs. …. e ….).

Recebimento primeiramente de parte do valor do quirógrafo em execução, recebimento de juros respectivos, conforme cheque nº ….

Provada a fraude.

3. O Documento de fls. …., que instrui a execução, tem aspecto inusitado, posto vir com a inscrição de pago, o que pressupõe pagamento.

Assim, desnaturada a execução pelo próprio título, o que leva axiomaticamente a carência da ação.

4. O exeqüente, a seu talante, levou o título em questão, a instruir, inicialmente, ação penal contra o pai do emitente. Posteriormente, ajuizou medida cautelar de arresto, ocasião em que houve o acordo e o pagamento final, tendo, naquela oportunidade, o mesmo procurador de agora recebido a importância e desistido da ação em questão, ou seja, da medida cautelar, para novamente voltar à carga, agora com a execução.

Onde há prova de que poderia ajuizar a presente execução?

Resposta: Na fraude!!

Portanto, não existe, nos autos, o elemento fundamental da execução; repita-se, certeza do título, dai ser inexigível para o efeito da Ação Especial intentada, a de Execução.

O Exeqüente abandona a cobrança por via ordinária ciente de que será demonstrada a "causa não debendi", impossível, em tese, na via executória.

Todavia, face a ilegalidade do título apresentado, como ficou juridicamente demonstrado, falta ao mesmo título requisitos essenciais e, portanto, torna-se inexigível. E como o direito formal permite que se discuta nos embargos do devedor "qualquer outra que lhe seria lícita deduzir como defesa no processo de conhecimento". Logo, tecnicamente, esta execução forçada é inepta (artigo 301, item X, do C.P.C.). E mais, o artigo 586 do CPC assevera "a execução para cobrança de crédito, fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível." E o artigo 618 do mesmo diploma legal comina com a seguinte sanção: – quando há arrepio do art. 586 no seguinte: "é nula a execução – item I do CPC. – se o título não for líquido, certo e exigível."

Assim, roga-se o deferimento desta preliminar, para que seja declarado NULO o imprestável título que instrue a execução, para o fim colimado na inicial, condenando-se o embargado em custas e honorários advocatícios.

5. Faltando à execução um elemento sequer, seja relativo à liquidez ou à certeza ou à exigibilidade, torna-se, "ex vi legis", nula a execução. E por quê?

Porque o executado recebeu uma citação para pagar o que não deve e, via de conseqüência, uma constrição de penhora irregular.

Assim, por mais este aspecto, a carência da ação deverá ser decretada, nos termos do artigo 267, inciso VI; 295 e 736 c.c. 741, incisos II, III e VI do Código de Processo Civil, condenando-se o exeqüente nas custas processuais, honorários advocatícios na base de 20% do valor da Ação, bem como nas penalidades do artigo 16 e seguintes do Código de Processo Civil, uma vez caracterizado o exeqüente como litigante de má-fé, ou, então, no previsto no artigo 1.531 do Código Civil.

NO MÉRITO:

(ad cautelam et argumentandum)

1. O Embargante nega haver adquirido do Embargado o veículo marca …. – noticiado na inicial da execução, bem como qualquer outra mercadoria de propriedade do exeqüente, ora Embargado.

Acontece, porém, que seu pai, …., comprou na loja do Embargado o veículo em questão, por preço que não do conhecimento do Embargante, e deu em pagamento cheque da emissão deste, pré-datado para o dia …., pagando em …., uma parcela de …. (….), mais juros de …. (….), conforme cheque nº …., sacado contra o Banco …., agência de …., o qual foi cobrado no dia …. (doc. ….), tentando receber ainda …. (….) em …. (doc. ….), tudo sem fornecer nota fiscal da transação comercial ocorrida, como determina a legislação vigente, considerando-se, como dito na própria inicial da execução, que o Sr. …. é comerciante de automóvel, estabelecido no endereço ali constante.

O Embargante, mesmo não tendo efetuado negócio algum com o Embargado, tendo apenas fornecido a seu pai o cheque em execução, acreditando na honorabilidade do Exeqüente, ora Embargado, jamais poderia esperar que este, abusando da confiança nele depositada e do nome comercial que possui, utilizasse de expedientes fraudulentos quanto aos existentes nas provas dos autos, como já demonstrado.

Assim, é que o exeq:uente aproveitou da oportunidade de ter ficado com o cheque já parcialmente pago para intentar medida cautelar de arresto, da qual, quando tendo recebido o faltante, ou seja, …. (….), desistiu, para agora, abusando uma vez mais, ajuizar a execução ora embargada.

2. Todavia, há meio idôneo de identificar a verdade, o que exige o Embargante com amparo na Lei.

Qual seja?

A perícia!!

Portanto, é dever deste Juízo exigir da fiscalização da Fazenda Estadual um levantamento específico das operações comerciais do exeqüente, quanto ao ano de …., a fim de apurar a regularidade da venda do veículo automóvel …., sem a emissão de Nota Fiscal da transação ocorrida, verificando registro de faturas e registros de duplicatas, bem como a conta corrente do mesmo, onde fatalmente será descoberta a fraude, senão outras em detrimento do erário da Fazenda Pública.

Nem se diga que tal argumento é "Questio inter alios", porque trata-se de elemento destacado por Lei como forma impeditiva de embargos, qual seja, a legalidade do título, como prevista no artigo 741 do Código de Processo Civil.

Tal exigência de apuração dispensará a este Egrégio Juízo a nomeação de perícia, eis porque aquela haverá de ser feita por Órgão Público próprio e específico; bastando a este Egrégio Juízo requisitar o resultado da operação alcançada.

Insta consignar, desde já, que tal prova é imprescindível à apuração dos fatos para o deslinde da questão.

Convém lembrar, que o ilustre "ex adverso", no exercício profissional, por mais de uma vez, viu-se envolvido no recebimento de importâncias destinadas a clientes seus, e delas tendo se apropriado, respondendo inclusive a processo criminal por esses deslizes, conforme faz prova o anexo recorte do Diário Oficial de …., onde em ação cível (feito nº …/…- apenso aos de nº …/…, foi ele condenado a ressarcir e reparar o dano "ex delicto" ocorrido e por ele praticado e que fora proposto pela …. Promotoria Pública da Comarca de …. Quem poderá dizer se não é isto que está ocorrendo agora? Quem se apropria uma vez, poderá sempre estar se apropriando novamente. (doc. ….).

Isto posto, aguarda digne-se Vossa Excelência de receber os presentes embargos opostos, determinando a incontinente suspensão da execução, e, acolhidas as preliminares argüidas, decretar a carência da Ação como demonstrada e, se, contudo, no mérito forem analisados, sejam julgados procedentes os Embargos opostos, e, via de conseqüência, improcedentes e insubsistente a penhora de fls., condenando-se o Exequente nas cominações de estilo.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do exeqüente, o que, desde já, fica requerido, por provas testemunhais, requisições e ofícios.

Requer-se ainda seja oficiado ao Posto de Fiscalização da Fazenda Pública de …. a fim de determinar, através de agente fiscal, um levantamento específico das operações comerciais do Exeqüente, durante o ano de …., remetendo-se a este Egrégio Juízo o relatório da apuração, especialmente quanto aos documentos juntados aos autos pelo exeqüente, ora embargado, e os por cópia juntados pelo embargante, confrontando-os com os extratos bancários, restando assim demonstrada a fraude, não só no sentido da cobrança indevida, como no sentido eminentemente fiscal, dando-se vista posteriormente ao Ministério Público para os fins e efeitos de direito.

Dá-se à causa o valor de R$ …. (….).

Termos em que, com os doc. juntos,

Pede deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…

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