EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA CAPITAL-RJ.
Proc.
Esc. Fernando
, já qualificados nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO em epígrafe, proposta por , vêm, pela DEFENSORA em exercício junto a esse r. Juízo, expor e requerer a V.Exa.:
“(…) os novos paradigmas consagrados constitucionalmente, com relação à apropriação de bens e relações contratuais, funcionalizando o exercício destas atividades com um sentido social, antecedida pelo rol de direitos e garantidas do cidadão, princípios categóricos, instituídos no plano individual e coletivo, para trabalhar suas dimensões fundamentais, afetando o direito em geral e o direito privado em particular, correspondem, ao menos em parte, a um reflexo da concepção da vida da sociedade, com as inspirações interdisciplinares que sofre.
Assim, embora mantenha, como princípio, um direito centrado no homem, construído segundo o imaginário racionalista liberal, estabelece-se restrições e limites, voltados para a preservação dos interesses coletivos, bem como para o desenvolvimento e preservação da dignidade do cidadão, ausentes no sistema clássico do direito civil, consolidado no Código de 1916.” ( Carmem Lúcia Silveira Ramos, em A Constitucionalização do Direito Privado e a Sociedade sem Fronteiras, in: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo, Coordenado por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 2016).
Trata-se de execução de dívida locatícia em face dos fiadores. Conforme planilha de fls. 58, o débito compreenderia o período de 11/95 a 12/96. Em consequência, foi penhorada moradia dos fiadores, seu único bem imóvel.
O contrato de fiança locatícia acarreta ao fiador situação de desvantagem enorme, uma vez que, no momento em que se compromete, não assume obrigação líquida e certa, mas sim obrigação ilíquida, pois responsabiliza-se por débito que vence mês a mês, enquanto o imóvel não for devolvido.
Diante desse fato incontroverso, para que seja mantido o equilíbrio contratual, é imprescindível que o locador não abuse de seu direito, diligenciando para que a rescisão contratual ocorra o mais rápido possível, e a entrega do imóvel não tarde indefinidamente.
No caso presente, não foi possível a instalação do comércio no imóvel locado, em razão de irregularidades na sua situação. Mesmo diante desse fato grave, a locadora recusou-se a receber o imóvel de volta, o que onerou sobremaneira o locatário e seus fiadores. Tal comportamente afronta o princípio da boa-fé objetiva que deve nortear todos os contratos, e através do qual deve ser coibido qualquer desequilíbrio na relação contratual ou onerosidade excessiva para qualquer das partes.
Extrai-se o princípio da boa-fé objetiva da sistemática constitucional que elegeu a pessoa humana como premissa maior das diretivas constitucionais, além de estabelecer uma sociedade solidária, baseada em um extenso rol de direitos fundamentais que, dentre outros objetivos, buscam coibir a exploração dos mais fracos.
Dessa forma, se o locador age de forma negligente, permitindo que o estado de mora permaneça além do necessário, deve arcar sozinho com o excesso, por ter violado o princípio da boa-fé objetiva e abusado de seu legítimo direito de buscar a satisfação de seu crédito junto ao garante.
Gravíssima violação também perpetrada através da douta decisão é a que se refere à lesão ao mínimo existencial da embargante. O imóvel penhorado constitui-se em seu bem de residência e não pode ser excutido, ainda que na qualidade de fiadora.
Antes de qualquer interpretação da legislação infraconstitucional e da subsunção do caso em concreto ao Direito Positivo, é preciso atentar-se para os programas constitucionais determinados pelo Constituinte e para a função promocional do Direito.
Estabelece a nossa Constituição a determinação e a intenção de que sejam reduzidas as desigualdades sociais, bem como, erradicada a miséria, além de instituir como princípio norteador maior do ordenamento jurídico nacional o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pretender-se que estes dispositivos sejam meramente belíssimos ideiais filosóficos, palavras ao vento sem qualquer consistência significa negar à nossa Lei Fundamental o seu próprio caráter de lei, norma a ser cumprida.
A moderna Doutrina deixa claro que a ciência do Direito reconhece que os valores axiológicos constitucionais, estabelecidos nos princípios e direitos fundamentais constituem-se no núcleo material da Constituição. Isto implica dizer que, este núcleo material constitui-se nas diretivas constitucionais, que vinculam a todos, sejam os poderes públicos, legislador, administrador e julgador, sejam os cidadãos.
A partir dessas diretivas, impõe-se toda uma releitura do ordenamento infraconstitucional. Assim, se o Direito Privado tinha como seu núcleo a codificação civil, promulgada nos termos do liberalismo imperante no século passado, hoje esse núcleo transmudou-se para a Constituição Federal, que passou a ditar, ao menos primariamente, os princípios do Direito de Família, da Propriedade e sua função social e da limitação da autonomia da vontade pela preponderância do princípio da igualdade substancial. Dessa forma, o liberalismo burguês da codificação civil foi superado pela social democracia da Constituição Federal.
Ressalte-se que o nosso modelo constitucional não é original, pois é basicamente inspirado nos modelos de constituições européias do pós-guerra, os quais efetivamente aplicados nos seus países de origem levaram à riqueza e bem-estar de sua população. Curiosamente, importado e instaurado aqui entre nós, foi recebido como um modelo insano e que tornaria o país ‘inviável’.
Porém, para permanecermos no aspecto que nos interessa, o caso presente é um exemplo clássico de que foi dada preponderância ao modelo da codificação civil, desprezando-se sumariamente todas as diretivas constitucionais. Foi decidido que o crédito merece superior proteção, independentemente de estar-se lesionando a esfera de proteção do mínimo existencial da pessoa humana. Parece-nos que tal ótica está em descompasso com a atual sistemática:
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“como resultado da nova ordem constituída, enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de direito civil, fundado pela Constituição, a prevalência é de ser atribuída às situações jurídicas não patrimoniais porque à pessoa humana deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento civil em particular, dar a garantia e a proteção prioritárias. Por isso, neste novo cenário, passam a ser tuteladas, com prioridade, as pessoas das crianças, dos adolescentes, dos idosos, dos consumidores, dos não-proprietários, dos contratantes em situação de inferioridade, dos membros da família, das vítimas dos acidentes anônimos e de atentados a direitos da personalidade.” Maria Celina Boudin de Moraes, Constituição e Direito Civil: Tendências, in Revista de Direito da Defensoria Pública, Estado do Rio de Janeiro, nº 16, ano 12, julho de 2XX0.
Ainda MARIA CELINA B. DE MORAES: “a transposição da normas diretivas do sistema de direito civil do texto do Código Civil para o da Constituição acarreta relevantíssimas conseqüências jurídicas que se delineiam a partir da alteração da tutela que era oferecida, pelo Código, ao ‘indivíduo’ para a proteção, garantida pela Constituição, à dignidade da pessoa humana e por ela elevada à condição de fundamento da República Federativa do Brasil.”, p. 173/193.
Além dos civilistas, os Constitucionalistas também merecem ser trazidos à colação, pois representam papel de inegável importância no fenômeno do abandono da summa divisio entre Direito Público e Direito Privado:
“Em suma, cada vez mais a doutrina em geral afirma o caráter vinculativo das normas programáticas, o que vale dizer que perdem elas também cada vez mais, sua característica de programas, a ponto, mesmo, de se procurar nova nomenclatura para definí-las (…). Qualquer que seja , porém, a expressão utilizada, o certo é que sua vinculatividade vem sendo mais e mais reconhecida. Significa que o fato de dependerem de providências institucionais para sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos. São, por isso, também aplicáveis nos limites dessa eficácia.” José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 8ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2XX0.
Nesse aspecto, o ensinamento supra citado tem particular relevância no que diz respeito com a emenda 26, que inclui dentre os direitos sociais o direito fundamental à moradia.. E, mais adiante JOSÉ AFONSO DA SILVA esclarece definitivamente o tema:
“Recaséns Siches coloca magistralmente ‘(…) o que o XXXXXXXXXXXX faz ordinariamente, e isto é o que deve fazer, consiste em investigar quais são os critérios hierárquicos de valor, sobre os quais está fundada e pelos quais está inspirada a ordem jurídica positiva, e servir-se deles para resolver o caso submetido à sua jurisdição’.
Eis onde se descobre a grande relevância das normas programáticas. Constituem elas, como regras reveladoras das tendências sócio-culturais da comunidade, princípios básicos que, entre outros, informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordem jurídica positiva vigente. Ora, conjugada essa idéia com os fundamentos da interpretação indicados por Recaséns Siches, acima transcritos, vê-se que elas se manifestam exatamente como aqueles critérios hierárquicos de valor sobre os quais está fundada e pelos quais se inspiram a ordem jurídica positiva, de que deve servir-se o XXXXXXXXXXXX para resolver o caso submetido à sua jurisdição, como todo intérprete e aplicador do direito objetivo.
Esses ditames estão, aliás, configurados expressamente na ordem jurídica brasileira, quando estatui, no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que, na aplicação da lei, o XXXXXXXXXXXX atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Ora, as normas constitucionais de princípio programático têm por objeto precisamente configurar os fins sociais a que se dirigem o Estado e a sociedade, consoante exigências do bem comum; se assim é, toda lei ou norma (inclusive as constitucionais) integrante da ordem jurídica nacional há que conformar-se à pauta de valor indicada, ao menos tendencialmente, pelas normas programáticas da constituição.”
DA LEI DA IMPENHORALIDADE E O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA ACRESCIDO PELA EMENDA 6/XX
Por certo que a lei da impenhoralibilidade do bem de família, Lei 8XX9/90, em seu artigo 3º, inciso VI, ressalva o bem de família do fiador como exceção à regra da impenhorabilidade. Mas, como demonstraremos adiante, esse dispositivo não foi recepcionado pela emenda constitucional nº 6, que assegura a todos o direito fundamental à moradia.
DA COLISÃO DA NORMA INFRACONSITUCIONAL COM OS PRINCÍPIOS CONSITUCIONAIS
Como todos sabemos, o nosso ordenamento jurídico obedece a uma hierarquia das normas, sendo que no topo da pirâmide está a Constituição. Assim, diante dos princípios constitucionais acima mencionados, é possível admitir-se a penhorabilidade do bem de família do fiador? Não se trata de qualquer bem, mas sim do bem de família, instituto garantidor de diversos princípios constitucionais.
Ademais, a permissão de penhorar-se o bem de família do fiador foi estabelecida na Lei do Inquilinato, que alterou a Lei da Impenhorabilidade, criando claro conflito entre o conteúdo da lei 8XX9/90 e o parágrafo que foi acrescentado, pois as exceções ali existentes referem-se a atos do próprio devedor, enquanto que a fiança refere-se a atos de terceiro.
Ora, vejamos que situação esdrúxula, o locatário que ficou em débito, se tiver um imóvel e se nele estiver residindo não o terá penhorado, porém, o fiador, que não concorreu de qualquer forma para o débito, terá seu imóvel vendido para pagar dívidas de terceiros! É certo que a fiança é instituto garantidor da dívida de terceiros, mas se a questão chega a envolver os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, o direito obrigacional tem que ceder, devido à hierarquia antes mencionada.
Esta solução encontrada pelos poderes da República para resolver a questão da dificuldade de encontrar-se um fiador com dois imóveis nas classes mais baixas, tem que ser rechaçada pelo poder Judiciário, pois trata-se de solução emergencial que traz graves prejuízos às pessoas hipossuficientes, devendo ser encontrada solução mais justa, como seguro fiança locatário acessível a todos.
DA APLICAÇÃO DIRETA DA CONSTITUIÇÃO ÀS RELAÇÕES INTER-PRIVADAS
Assim, o dispositivo da lei da impenhorabilidade nos casos de fiador proprietário de bem de família há que ser afastado e deverá ser aplicada diretamente a Constituição Federal, para garantir-lhe o seu direito fundamental à moradia:
“(…) As normas constitucionais – que ditam princípios de relevância geral – são de direito substancial, e não meramente interpretativas; o recurso a elas, mesmo em sede de interpretação, justifica-se, do mesmo modo que qualquer outra norma, como expressão de um valor do qual a própria interpretação não pode subtrair-se. É importante constatar que também os princípios são normas.
Não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil. Esta é a única solução possível, se se reconhece a preeminência das normas constitucionais – e dos valores por elas expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por tais conteúdos.
Seria fácil extrair da análise de significativas orientações da doutrina e dos tribunais uma confirmação da conclusão alcançada. Pode-se, portanto, afirmar que, seja na aplicação dita indireta – que sempre acontecerá quando existir na legislação ordinária uma normativa específica, ou cláusula gerais ou princípios expressos – seja na aplicação dita direta – assim definida pela ausência de intermediação de qualquer enunciado normativo ordinário -, a norma constitucional acaba sempre por ser utilizada. O que importa não é tanto estabelecer se em um caso concreto se dê aplicação direta ou indireta (distinção não sempre fácil), mas sim, confirmar a eficácia, com ou sem uma específica normativa ordinária da norma constitucional frente às relações pessoais e sócios econômicas. (PIETRO PERLINGIERI – PERFIS DO DIREITO CIVIL, Introdução ao Direito Civil Constitucional, Ed. Renovar, 1997, pg. 11/12) grifos nossos
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VI, DO ART. 3º DA LEI 8XX9/90
Diante do que foi acima exposto, o dispositivo que permite a penhora do bem de família do fiador é claramente inconstitucional, por ferir os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade e da erradicação da pobreza, dentre outros, devendo ser declarado como tal, nos termos das regras de controle incidental de constitucionalidade, o que desde já se prequestiona, para, se for o caso, encaminharmos a matéria na corte constitucional, o Supremo Tribunal Federal, pois, inegavelmente, o direito à moradia é um direito fundamental, inclusive agora expressamente previsto na Constituição Federal, pois, através da emenda 26 passou a fazer parte do rol dos direitos sociais do art. 6º da CF.
Segundo a moderna teoria constitucional, em especial no que diz respeito aos direitos fundamentais, a sua aplicação deve ser imediata no seu aspecto negativo. Por certo que muitos direitos sociais dependem de prestações positivas do Estado, devendo este garantir saúde, moradia, educação. Mas apresentam também um caráter negativo, como no caso presente, no qual todos devem abster-se de privar o indivíduo de seus direitos básicos.
Vejamos o que diz a Doutrina:
“É este o sentido que se capta ainda hoje na constituição de 1976 (o Autor refere-se à Constituição Portuguesa), ao estabelecer-se que as normas referentes aos direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga cosntituem direito ‘imediatamente aplicável’. O possível sentido útil de ‘atualidade’ das normas constitucionais, consagradoras de direitos fundamentais (…) vem a ser: “(1) eficácia imediata dos direitos, sem interposição legislativa; (2) extensão dos ‘destinatários’, encarregados da sua aplicação (legislação, administração, jurisdição); (3) afirmação da subsidiariedade da concretização judicial, como conseqüência da força vinculativa imediata daqueles direitos.” ( CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Ed., reimpressão, 2016)
“Se outrora os direitos fundamentais se moviam no âmbito da lei, hoje é esta que se move no âmbito dos direitos fundamentais.” (H. KRÜGER, apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Ed., reimpressão, 2016)
“Independente – ainda – da discussão em torno da possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos a prestações com base em normas de cunho eminentemente programático (para nos mantermos fiéis à terminologia adotada), importa ressaltar mais uma vez que todas as normas consagradoras de direitos fundamentais são dotadas de eficácia e, em certa medida, diretamente aplicáveis já ao nível da Constituição e independentemente de intermediação legislativa. Neste sentido, constata-se que a doutrina majoritária costuma destacar as seguintes cargas eficaciais com sendo, em princípio (ressalvadas eventuais especifidades inerentes a cada preceito), comuns a todas as normas definidoras de direitos fundamentais, mesmo as que reclamam uma interpositio legislatoris (…):
a) acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de direito fundamental e, por via de conseqüência, sua desaplicação, independentemente de uma declaração de inconstitucionalidade, sendo oportuna a referência de que não se admite, entre nós, a hipótese de inconstitucionalidade superveniente, como, por exemplo, no direito lusitano. Cuida-se, portanto, neste contexto, de aplicar diretamente os direitos fundamentais proclamados na Constituição, atribuindo-se-lhes, neste sentido, plena eficácia (eficácia derrogatória).” ( SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Ed., Porto Alegre, 2016)
DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O inciso VI do art. 3º da Lei 8XX9/90 também está eivado de inconstitucionalidade por tratar de forma flagrantemente diferente pessoas em igualdade substancial. Ou seja, o locatário que possui unicamente o imóvel no qual reside não perderá a sua moradia em razão de inadimplemento dos valores locativos a que ele mesmo deu causa. Contudo, pretende o legislador estabelecer a incongruência de que o fiador nas mesmas condições, ou seja, proprietário de um único bem, que é utilizado como moradia, venha a perdê-lo por dívida de terceiros? Tal é inadmissível na lógica do ordenamento jurídico.
O tratamento diferenciado é permitido pelo ordenamento, desde que seja para igualar os indivíduos em situação de real desigualdade, mas nunca para quem está em igualdade de condições. Qualquer norma infraconstitucional que pretenda esse tratamento diferenciado de iguais está eivada flagrantemente de inconstitucionalidade por ferir o princípio da igualdade.
Termos em que,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro,
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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