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[MODELO] Defesa Recursal – Nulidade de cláusula contratual e dano moral

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara

Merece reforma, data venia, a r. decisão de fls. 123/126, eis que em completa dissonância com a vontade concreta da lei, pelas razões que se seguem:

Em que pese a afirmação do douto julgador de que “se aplica à espécie o Código de Defesa do Consumidor”, resta caracterizada a total inobservância às disposições constantes de tal diploma legal.

Ao asseverar que o contrato de LIS não foi cancelado unilateralmente, mas sim com a anuência da autora, opta por conferir legalidade a seguinte cláusula contratual:

“ESTOU CIENTE DE QUE SE, DURANTE A VIGÊNCIA DESTE CONTRATO OU DAS RENOVAÇÕES, OCORRER QUALQUER RESTRIÇÃO AO MEU CRÉDITO QUE COLOQUE EM RISCO AS GARANTIAIS OU OS DIREITOS CREDITÓRIOS DO BANERJ O BANERJ PODERÁ CANCELAR ESTE CONTRATO.”

Tal disposição contratual, contudo, não se coaduna com o CDC, art. 51, que assim dispõe em seu inciso XI:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

Tal cláusula, destarte, consubstancia-se em violenta afronta ao Código Consumerista que, conforme afirmado pelo próprio juízo a quo, tem aplicabilidade irrestrita ao caso em tela.

Ao fundamentar a sentença que ora se ataca, o ilustre magistrado assim manifestou-se acerca da permanência do nome da autora nos cadastros de devedores:

“ …quanto ao nome no SPC, o documento de fls. 117 comprova não estar a autora incluída no cadastro de inadimplentes, senão no período em que houve emissão de cheques sem fundos, como adiante se verá.”

O documento a que faz alusão, contudo, não menciona a data em que foi promovida a retirada do nome da apelante dos cadastros de proteção ao crédito, nem tampouco, o período em que lá permaneceu.

Já o documento colacionado às fls. 114 deixa patente que a exclusão do nome da apelante deveu-se a mandato judicial, em virtude do deferimento da antecipação da tutela, ocorrido apenas em 16/07/02, isto é, quase dois anos após o ajuizamento da presente demanda.

Há que ser salientado, por oportuno, que a inclusão do nome da apelante foi efetuada sem qualquer comunicação a mesma, sem que fosse cumprida a exigência do art. 43, parágrafo 2 º, do CDC.

Não foi apreciada, ainda, a ilegalidade da concessão de novo LIS, em novembro de 2012 (fls. 67), promovida sem qualquer consentimento da apelante. Tal conduta, de certo, também demonstrou a ausência de ligação entre o convencimento do ilustre julgador e a vontade concreta da lei, esculpida nas disposições do CDC.

Considerando as ilegalidades e iniqüidades sofridas pela apelante, pode-se visualizar as inúmeras humilhações de que foi vítima, as quais não poderiam ser demonstradas por meio de provas.

O entendimento de que o dano moral não pode ser caracterizado através de provas vem se tornando pacífico em sede doutrinária. Marcius Geraldo Porto de Oliveira, em sua obra DANO MORAL – Proteção Jurídica da Consciência, Ed. de Direito, p. 245, assim dissertou acerca da matéria:

“A prova dos danos morais tem duas unidades distintas. A primeira delas é aquela em que se produz a demonstração do fato. A segunda envolve a avaliação subjetiva dos danos morais. A doutrina e a jurisprudência têm entendido como presumido o dano, em casos que do fato resulta sofrimento ou dor à vítima. A interpretação é dada pelo juiz que aplica a presunção em favor da vítima.”

Por todo o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para fins de reforma da sentença ora impugnada.

Rio de Janeiro, 14 de abril de 2003.

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