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[MODELO] Defesa Prévia – Ausência de Materialidade – Lei 11.343/06

DEFESA PRÉVIA – LEI 11.343/06 – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____ (UF).

processo-crime n.º _____

objeto: defesa preliminar à luz da Lei nº 11.343/06

_____, brasileiro, convivente, pedreiro, residente e domiciliado na Rua _____, nº ___, Bairro _____, nesta cidade de _____, pelo seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, à luz do artigo 55, da Lei nº 11.343 de 23/08/2006, oferecer a presente defesa preliminar, aduzindo o quanto segue:

PRELIMINARMENTE

1.) DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

Em realizando uma incursão na peça ovo, observa-se que a mesma sedimenta a materialidade na apreensão de "33 (trinta e três) pedras de crack, envoltas em papel laminado, e 07 (sete) buchas de cocaína". Vide folha 03.

Entrementes, temos como dado inabalável, que o material submetido à perícia, limitou-se e circunscreveu-se a quantidade mínima da droga arrestada, igual a: 0,638 g (seiscentos e trinta e oito miligramas) de cocaína, no laudo de folha 135; e, 0,695 g (seiscentos e noventa e cinco miligramas) de cocaína, no laudo de folha 136.

Temos, pois, como dado insopitável, que o material apreendido resume-se ao aferido pelos laudos números: ____ (vide folha 135) e ____ (vide folha 136), haja vista, que somente este teve atestada sua idoneidade toxicológica, imprescindível, para aquilatar-se e positivar-se a própria materialidade da infração, ou seja, de que o material é tóxico e não atóxico.

De conseguinte, infere-se, por clareza superlativa, que o material não periciado, não teve atestada sua capacidade tóxica, restando, neste aspecto, comprometida, de forma inarredável, a própria materialidade do delito em comento.

DO MÉRITO

1.) DO DELITO DE TRÁFICO

Segundo reluz da peça proêmia, imputa-se ao réu a conduta descrita pelo artigo 33, caput, conjuminado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06.

Contudo, tal assertiva carece de sustentação lógica, axiológica e jurídica, na medida em que o réu jamais foi flagrado comercializando a droga apreendida, e ou a entregando – a qualquer título – a terceiros.

Porquanto, assoma despótico e arbitrário qualificar-se o denunciado como traficante, visto que tal presunção não se sustenta pela via racional, sendo fruto de ilações e conjecturas surrealistas.

Donde, a prova hospedada ao feito, não justifica e ou autoriza o enquadramento operado pela proposta acusatória, falecendo, pois, a ação de justa causa para sua agnição, cognoscibilidade e procedimentabilidade.

Assim, assoma impossível receber-se a denúncia, na forma em que vazada, haja vista, que a mesma encontra-se calcada em premissas dúbias e ambíguas, logo, em descompasso figadal com os elementos de prova coligidos na fase inquisitorial, com o que deverá ser repelida em sua natividade, consoante recomenda e preconiza a nova lei regente da matéria.

Sob outro viés, registre-se, segundo professado pelo Desembargador SILVA LEME, que a prova para positivar-se a traficância deve ser plena e irrefutável, sendo impossível inculpar-se alguém pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei Antitóxico, por simples presunção de traficância. Nos termos do acórdão, da lavra do Eminente Magistrado, extrai-se pequeno excerto, que fere com acuidade a matéria sub judice:

"Sendo grande quantidade de tóxico apreendida, induz seu tráfico. Mas ninguém pode ser condenado por simples presunção, motivo por que para o reconhecimento do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, se exige a prova segura e concludente da traficância". (RT 603/316)

Por debrum, quanto a causa especial de aumento estratificada no artigo 40, inciso VI, da Lei Antitóxicos, cumpre obtemperar-se que inexiste qualquer adminículo de prova nos autos dando conta da participação de terceiro (adolescente), no delito de tráfico, tanto é assim que sua identificação é ignorada.

2.) DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO

No que condiz com a imputação alusiva ao delito de associação, contemplado no artigo 35, da Lei n° 11.343/06, tem-se que inexiste o menor vestígio de vínculo associativo, o qual, de resto, não pode ser eventual, mas sim permanente, v.g. RT: 646:280.

Afastado qualquer resquício de ânimo associativo, o qual deve ser provado e não presumido, assoma desarrazoado, por não dizer-se esdrúxulo e extravagante, pretender-se irrogar-se contra a ré, tal labéu.

Em consolidando o aqui esposado, é a lição de VICENTE GRECO FILHO, in, TÓXICOS – PREVENÇÃO E REPRESSÃO, São Paulo, 1.989, Saraiva, página 109, o qual assiná-la com sua peculiar autoridade:

"Parece-nos, todavia, que não será toda a vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional da vontade para a prática de determinado delito, que determinaria a coautoria."

No viés jurisprudencial, outra não é a intelecção sobre o tema sub judice:

PENAL. DESCAMINHO E QUADRILHA (ART. 334, § 1º, "B", C/C O ART. 288, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA. ANIMUS ASSOCIATIVO. INEXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não há nos autos prova de que tenha os apelantes Daniel, Rodrigo e Flávio agido dolosamente, de forma voluntária e consciente, para a prática do delito previsto no art. 334, § 1º, "b", do CP. Meros indícios ou conjecturas não bastam para firmar um decreto condenatório, que deve alicerçar-se em provas estremes de dúvidas, o que não ocorre na hipótese dos autos. Observância do princípio in dubio pro reo. 2. Para se comprovar que os agentes (duas ou mais pessoas) estão associados para o fim de praticar crimes, é imprescindível que se apontem os elementos indicadores da vinculação subjetiva entre eles, seu ânimo de permanência e estabilidade da sociedade criminosa, não sendo suficiente, para incriminação dos agentes como incursos no delito tipificado no art. 288 do CP, mera suposição. 3. Apelação não provida. (Apelação Criminal nº 2004.38.01.005649-0/MG, 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Hilton Queiroz. j. 05.08.2008, unânime, e-DJF1 15.08.2008, p. 111).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – PROVA INCONSISTENTE EM RELAÇÃO AO SEGUNDO DENUNCIADO – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO E DE PLURALIDADE DE AGENTES – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE. 1 – Restando comprovadas materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, pois, ainda que tenha o agente alegado ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, pois não logrou demonstrar que a droga apreendida se destinava ao seu exclusivo consumo. 2 – Inexistindo provas judicializadas que apontem, com inegável segurança, a autoria delitiva dos fatos narrados na exordial em relação ao segundo denunciado, impõe-se manter a decisão absolutória, firmada com fundamento no princípio do in dubio pro reo, já que a dúvida é sempre interpretada em seu favor, pois mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente. 3 – Incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, bem como a pluralidade de agentes, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vínculo associativo e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade, o que não se verifica no caso em apreço. 4 – Na esteira da orientação dominante no excelso pretório e no colendo Superior Tribunal de Justiça, diante do quantum de pena aplicada ao segundo recorrente, sendo esse primário, com circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, sem provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, na conformidade do previsto no art. 33 do Código Penal, é possível a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena corporal, bem como a substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos reclamados pelo art. 44 do Código Penal. 4 – Recurso ministerial não provido e parcialmente provido o defensivo. (Apelação Criminal nº 0170731-03.2010.8.13.0079, 3ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Antônio Armando dos Anjos. j. 19.07.2011, maioria, Publ. 21.09.2011).

(grifo nosso)

À VISTA DO EXPOSTO, REQUER:

I.- Seja acolhida a preliminar, para o efeito de proclamar-se a inexistência da materialidade da infração atribuída ao réu, de sorte que o material apreendido não foi aferido em sua integralidade, sendo impossível atestar-se sua capacidade psicotóxica, imprescindível para emprestar-se foros de cidade (curso/aceitação) à peça pórtica.

II.- No mérito, seja rejeitada a denúncia, visto que imputa ao réu fato atípico – tendo sempre em linha de conta que inexistindo tipicidade não pode haver persecução criminal, por ausência de justa causa – o que se vindica tendo por suporte as razões expendidas linhas volvidas.

III.- Se e somente se for recebida a denúncia, protesta pelo depósito do rol de testemunhas tão logo o mesmo seja fornecido pelo réu, bem como postula pela submissão do último a exame de responsabilidade penal, o que será deliberado pela defesa pública após ter curso o interrogatório.

Nesses Termos

Pede Deferimento

________, ____ de _________ de _____.

_________

OAB/UF

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