[MODELO] DEFESA PRÉVIA – ATIPICIDADE – USUÁRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

DEFESA PRÉVIA – LEI Nº 11.343/06 – ATIPICIDADE – CONSUMIDOR DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________ (____).

Processo-crime nº ___________________

Objeto: defesa preliminar à luz da Lei nº 11.343/06

_______________, brasileiro, solteiro, pedreiro, residente e domiciliado na Rua ___________ nº ____, Bairro _______________, atualmente constrito junto a ___________, pelo Defensor Público infra-assinado, vem, com todo acatamento e respeito à presença de Vossa Excelência, oferecer a presente defesa preliminar, na esteira do artigo 55, § 1º da Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, aduzindo o quanto segue:

INÉPCIA DA DENÚNCIA: ATIPICIDADE E FALTA DE JUSTA CAUSA À PERSECUÇÃO CRIMINAL.

Segundo reluz dos elementos granjeados durante o fabrico do inquérito policial, salta aos olhos que a conduta testilhada pelo réu não se amolda a traficância, como apregoado pela peça portal coativa.

O próprio dono da lide deixa entrever que a droga encontrada com o réu era para seu próprio consumo, quanto afirma à folha __:

"… Evidentemente se trata de pequeno tráfico, provavelmente para mantença do consumo."(SIC)!

Efetivamente, segundo reluz das informações sobre a vida pregressa do réu à folha ___, temos que o mesmo possui dependência a narcóticos, tendo no dia do fato, consumido um cigarro de maconha.

Ora, sendo dado incontroverso que o réu era, como é, dependente de psicotóxicos, perpassa como uma obviedade rotunda, que a droga apreendida destinava-se, única e exclusivamente, a seu consumo. Conclusão inversa, afronta a lógica e o bom senso de quem ainda o conserva.

Neste norte é a mais abalizada e cobiçada jurisprudência, parida pelos pretórios pátrios:

PROVA TÃO-SOMENTE DA APREENSÃO DO TÓXICO – INSUFICIÊNCIA PARA CONFIGURAR O COMÉRCIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."Não basta a apreensão – seja de que quantidade for – de material entorpecente, para a caracterização do tráfico, sendo necessário um mínimo de outros elementos formadores de convencimento" (TJSP – AC 125/764-3/9. Rel. RENATO NALINI, in RT 693/338 e RJTJSP 136/495) No mesmo sentido: RT 518/378, 671/368 e RJTJSP 124/511, 139/270-290).

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMERCIALIZAÇÃO. PROVA INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. Desclassifica-se o tráfico entorpecente para uso, se as provas dos autos são insuficientes para indicar a ocorrência do comércio ilícito, principalmente pela pequena quantidade de droga. (Apelação nº 0003095-21.2011.8.22.0501, 1ª Câmara Criminal do TJRO, Rel. Zelite Andrade Carneiro. j. 10.11.2011, unânime, DJe 16.11.2011).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06) – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTE – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA DA PRÁTICA DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Restando evidenciado que as substâncias entorpecentes apreendidas não eram destinadas ao consumo próprio, e ainda, não tendo a acusação demonstrado cabalmente a existência da atividade de mercancia imputada ao acusado, torna-se medida de Justiça a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso, consubstanciado no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. […] (Apelação Criminal nº 6101900659, 2ª Câmara Criminal do TJES, Rel. José Luiz Barreto Vivas. j. 13.10.2010, unânime, DJ 09.11.2010).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS DA EFETIVA MERCANCIA. Cabível a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para porte para uso, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, quando ausente a prova da mercancia da droga ilícita pelo acusado. (Apelação nº 0090595-17.2008.8.26.0050, 4ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Willian Campos. j. 26.07.2011, DJe 05.08.2011).

Mais, se forem avaliados e sopesados os depoimentos dos milicianos que efetuaram a prisão do réu, vislumbra-se que o mesmo foi abordado quanto deambulava pelo passeio público, inexistindo qualquer resquício, por menor que seja, que o mesmo estivesse traficando, mesmo porque não foi surpreendido vendendo a droga, a qual, de resto, destinava-se a fomentar seu vício, uma vez que é dependente.

Do policial militar, _____________ à folha ____, colhe-se o seguinte depoimento:

"… estavam de patrulhamento de rotina. Quando no local do fato, que era considerado venda de drogas, encontraram o indiciado na via pública. Abordaram o indiciado e encontraram no bolso dianteiro, lado direito do abrigo preto, dez embrulhos de plástico branco, contendo uma erva com semelhança a droga conhecida por maconha. Diante da apreensão foi dada voz de prisão em flagrante ao indiciado…"

"…O indiciado alegou que encontrou a droga apreendida na via pública, isso num gramado. O indiciado alegou que era viciado e a droga seria para o seu consumo…"

Do policial militar, _______________, à folha __, colhe-se o seguinte depoimento:

"… avistaram o indiciado caminhando na via pública. Abordaram o indiciado e encontraram no bolso dianteiro, lado direito, do abrigo preto, dez embrulhos contendo erva semelhante a droga conhecida por maconha…"

"… O indiciado alegou que a droga apreendida seria para o seu consumo."

A tudo agrega-se, no intuito de lançar-se ao descrédito a peça inaugural, a divergência existente entre a quantidade cannabis sativa, consignada na denúncia igual a 21 (vinte e uma) gramas, com a constante do laudo pericial de folha ____, o qual aponta a quantidade de 5,425 (cinco gramas e quatrocentos e vinte e cinco miligramas), de material arrestado e submetido a perícia.

Temos, pois, como dado insopitável, que o material apreendido resume-se a 5,425 gramas, haja vista que somente este teve atestado sua idoneidade toxicológica, imprescindível, para aquilatar-se e positivar-se a própria materialidade da infração, ou seja, de que o material é tóxico e não atóxico.

Assim, impossível é receber-se a denúncia, na forma em que vazada, haja vista que a mesma se encontra-se alicerçada em premissas dúbias e ambíguas, em descompasso profundo com os elementos de prova coligidos na fase inquisitorial, ao imputar fato atípico ao réu, com o que deverá ser repelida em sua natividade, consoante recomenda e preconiza a nova lei regente da matéria.

POSTO ISTO, REQUER:

I.- Seja rejeitada a denúncia, uma vez que imputa ao réu fato atípico, qual seja, a mercancia de substância entorpecente – tendo sempre em linha de conta que inexistindo tipicidade não pode haver persecução criminal, por ausência de justa causa – o que se vindica tem por suporte as razões expendidas linhas volvidas, destacando-se a divergência abissal entre a quantidade de substância tóxica lançadas na peça ovo (= 21g) e a aferida para efeito da materialidade (= 5,425g) pelo laudo nº ____________, à folha ___.

II.- Na remota, improvável e longínqua hipótese de ser recebida a denúncia, protesta pela inquirição das testemunhas abaixo, mediante prévia intimação pelo Sr. Oficial de Justiça:

1.) ___________________;

2.) ___________________;

3.) ___________________.

Nesses Termos

Pede Deferimento.

_______________, em ___ de ____________ de 2.00__.

______________________________

DEFENSOR PÚBLICO TITULAR

OAB/UF ________________