[MODELO] Defesa Preliminar – Ausência de Materialidade e Inexistência de Delito de Tráfico e Associação – Lei nº 11.343/06

DEFESA PRÉVIA – LEI Nº 11.343/06

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____.

Processo-crime n.º _____

Objeto: defesa preliminar à luz da Lei nº 11.343/06

_____, brasileira, convivente, dos serviços larários, residente e domiciliada na Avenida _____ , nº _____, nesta cidade de _____, pelo Defensor Público infra-assinado, nomeado em sintonia com o despacho de folha 157, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, à luz do artigo 55, da Lei nº 11.343 de 23/08/2006, oferecer a presente defesa preliminar, aduzindo o quanto segue:

PRELIMINARMENTE

1.) AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

Em realizando uma incursão na peça ovo, observa-se que a mesma sedimenta a materialidade na apreensão de “aproximadamente, 13 g (treze gramas) de crack”. Vide folha 03.

Entrementes, temos como dado não convelível, que o material submetido à perícia, limitou-se e circunscreveu-se a quantidade mínima da droga arrestada, igual a: “0,369 g (zero vírgula trezentos e sessenta e nove grama) de cocaína”, via laudo de folha 136, tombado sob o n. _____.

Temos, pois, como dado insopitável, que o material apreendido resume-se ao aferido pelo laudo n° _____, haja vista, que somente este teve atestada sua idoneidade toxicológica, imprescindível, para aquilatar-se e positivar-se a própria materialidade da infração, ou seja, de que o material é tóxico e não atóxico.

De conseguinte, infere-se, por clareza superlativa, que o material não contrastado, não teve atestada sua capacidade tóxica, restando, neste aspecto, comprometida, de forma inarredável, a própria materialidade do delito em comento.

DO MÉRITO

1.) DO DELITO DE TRÁFICO

Segundo reluz da peça proêmia, imputa-se a ré a conduta descrita pelo artigo 33, caput, com o adminículo constante do parágrafo primeiro, inciso III, do mesmo artigo, sob a capitania da Lei n° 11.343/06.

Contudo, tal assertiva carece de sustentação lógica, axiológica e jurídica, na medida em que a ré jamais foi depositária de substâncias tóxicas; e, tampouco exercia a mercancia de drogas, tendo-lhe causado estupor e perplexidade a increpação vergastada pela denúncia, de todo em todo, inverossímil.

Porquanto, assoma despótico e arbitrário qualificar-se a denunciada como traficante, visto que tal presunção não se sustenta pela via racional, sendo fruto de ilações e conjecturas surrealistas.

Neste viés, faz-se imprescindível a transcrição de excerto do depoimento da ré, recolhido à folha 108:

“… que a depoente não é traficante…”

Donde, a prova hospedada ao feito, não justifica e ou autoriza o enquadramento operado pela proposta acusatória, falecendo, pois, a ação de justa causa para sua agnição, cognoscibilidade e procedimentabilidade.

Aliás, a peça prodrômica é inepta, porquanto ao imputar a traficância a ré, o faz de forma genérica e rarefeita, olvidando precisar os atos constitutivos do tráfico, bem como seus destinatários, o que acarreta sua elisão, por imprecisão técnica, aliado ao cerceamento de defesa impingido a ré, decorrência direta de tal equação assimétrica.

Assim, assoma impossível receber-se a denúncia, na forma em que vazada, haja vista, que a mesma encontra-se calcada em premissas dúbias e ambíguas, logo, em descompasso figadal com os elementos de prova coligidos na fase inquisitorial, com o que deverá ser repelida em sua natividade, consoante recomenda e preconiza a nova lei regente da matéria.

Sob outro viés, registre-se, segundo professado pelo Desembargador SILVA LEME, que a prova para positivar-se a traficância deve ser plena e irrefutável, sendo impossível inculpar-se alguém pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei Antitóxico, por simples presunção de traficância. Nos termos do acórdão, da lavra do Eminente Magistrado, extrai-se pequeno excerto, que fere com acuidade a matéria sub judice:

Sendo grande quantidade de tóxico apreendida, induz seu tráfico. Mas ninguém pode ser condenado por simples presunção, motivo por que para o reconhecimento do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, se exige a prova segura e concludente da traficância. (RT 603/316)

2.) DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO

No que condiz com a imputação alusiva ao delito de associação, contemplado no artigo 35, da Lei n° 11.343/06, tem-se que inexiste o menor vestígio de vínculo associativo, o qual, de resto, não pode ser eventual, mas sim permanente, v.g. RT: 646:280.

Afastado qualquer resquício de ânimo associativo, o qual deve ser provado e não presumido, assoma desarrazoado, por não dizer-se esdrúxulo e extravagante, pretender-se irrogar-se contra a ré, tal labéu.

Em consolidando o aqui esposado, é a lição de VICENTE GRECO FILHO, in, TÓXICOS – PREVENÇÃO E REPRESSÃO, São Paulo, 1.989, Saraiva, página 109, o qual assiná-la com sua peculiar autoridade:

“Parece-nos, todavia, que não será toda a vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional da vontade para a prática de determinado delito, que determinaria a coautoria.”

No viés jurisprudencial, outra não é a intelecção sobre o tema sub judice:

Meros indícios de que existe associação permanente com objetivo do comércio ilícito de drogas, resultantes de depósitos bancários e anotações em agendas telefônicas, não é suficiente para se reconhecer o crime do art. 14 da Lei Antitóxicos. O vínculo deve ser comprovado e não presumido. (TJRO, Ap. 97.000442-7, j. 8-5-1997, rel. Des. Valter de oliveira, RT 745/636)

TÓXICOS – TRÁFICO – PROVA INSUFICIENTE ACERCA DA AUTORIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NECESSIDADE DE PROVA DO ANIMUS ASSOCIATIVO. Se a prova dos autos não gera a certeza de que a substância entorpecente apreendida pela polícia pertencia também aos dois outros acusados da prática do crime de tráfico e que todos eles estavam exercendo o comércio clandestino de drogas, impõe-se a absolvição dos mesmos com adoção do princípio do "in dubio pro reo". Para que se configure o delito de associação para o tráfico de substância entorpecente previsto no art. 14, da Lei nº 6.368/76, é indispensável o "animus" associativo, que deve ser cumpridamente provado. (Apelação Criminal nº 1.0702.03.069758-6/001, 3ª Câmara Criminal do TJMG, Uberlândia, Rel. Paulo Cézar Dias. j. 04.05.2004, unânime, Publ. 11.08.2004)

PENAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PROVA ILÍCITA OU ILEGÍTIMA – ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU. I – Não há associação para a prática de tráfico de entorpecentes, nos moldes do art. 14 da Lei nº 6.368/76, se não há prova da permanência e estabilidade da associação nem de duradoura atuação em comum, verificando-se apenas transitória e ocasional participação. II – A nulidade da sentença em razão da ilicitude da prova só ocorre quando aquela se consubstancia em um único fundamento ou pelo menos no fundamento principal da decisão. Se o conteúdo da sentença permanece idêntico com a desconsideração da prova inadmissível, não há como invalidar o julgamento. III – A absolvição do corréu por insuficiência de prova não se comunica aos demais que respondem cada qual suas próprias condutas. IV – Apelação improvidas. (Apelação Criminal nº 97.02.34655-0/RJ, 2ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Castro Aguiar. j. 26.04.2000, Publ. DJU 18.07.2000)

TÓXICOS – ASSOCIAÇÃO – ART. 14 DA LEI Nº 6.368/76 – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO. Inexistindo prova cabal de que os agentes estabeleceram entre si, vínculo associativo, com caráter permanente, para a prática de qualquer dos delitos enumerados nos arts. 12 e 13 da Lei nº 6.368/76, impõe-se a absolvição. Tóxicos – Ausência de comprovação do delito de tráfico – Desclassificação para uso. Para que ocorra a condenação nas penas do artigo 12 da Lei de Tóxicos é necessário que haja comprovação cabal da ocorrência do tipo penal. O exclusivo depoimento policial é prova frágil que deverá ser corroborada com as demais evidências e provas dos autos. Se estas não existem e há dúvida razoável da finalidade da posse da substância entorpecente impõe-se a desclassificação para o crime de uso. (Ac. 6016 – Rel. Hiroze Zeni – 3ª C. Crim. – DJ 31.03.00). Tóxicos – Material entorpecente não apreendido em poder do réu – Posse não comprovada – Juízo de convencimento pelo ‘non liquet’. Não evidenciada pelo conjunto probatório a posse, composse ou propriedade do material entorpecente apreendido, não há falar em delitos relacionados a tóxico e, conduzindo, pois, o julgador ao juízo de convencimento pelo ‘non liquet’. Recurso improvido. Por unanimidade de votos, negaram provimento. (Apelação Criminal nº 0174809-2, Ac. 9033, 2ª Câmara Criminal do TAPR, Maringá, Rel. Juiz Rafael Augusto Cassetari. j. 23.05.2002, DJ 07.06.2002)

À VISTA DO EXPOSTO, REQUER:

I.- Seja acolhida a preliminar, para o efeito de proclamar-se a inexistência da materialidade da infração atribuída a ré, de sorte que o material apreendido não foi aferido em sua integralidade, sendo impossível atestar-se sua capacidade psicotóxica, imprescindível para emprestar-se foros de cidade (curso/aceitação) à peça pórtica.

II.- No mérito, seja num primeiro lanço, rejeitada a denúncia, visto que além de inepta, imputa a ré fato atípico – tendo sempre em linha de conta que inexistindo tipicidade não pode haver persecução criminal, por ausência de justa causa – o que se vindica tendo por suporte as razões expendidas linhas volvidas.

III.- Se e somente se for recebida a denúncia, protesta pela oitiva das testemunhas arroladas in fine, bem como reclama sua absolvição, uma vez macerada a prova sob a pira do contraditório, visto estar inocente!

N. Termos,

P. Deferimento.

__, __ de __ de __

_______________

Defensor