[MODELO] Defesa ao auto de constatação – A informação sobre a taxa de serviço é opcional

DEFESA AO AUTO DE CONSTATAÇÃO

Ilmo. Sr. Superintendente de Orientação e Defesa do Consumidor –

PROCON/…..

(dez espaços duplos para despacho)

Ref. Auto de constatação nº ………………..

……………….., (nome fantasia ………………..), empresa inscrita no

CGC nº ……………….., Inscrição Estadual nº ……………….., com

endereço em ……………….., a avenida ……………….., nº ….., centro,

por sua advogada, no final assinada, em face do auto de constatação

acima mencionado vem opor sua defesa, consubstanciada nos fatos e

fundamentos de direito a seguir aduzidos.

Consta do auto de constatação acima mencionado que “no ato da

fiscalização constatou-se que a referida firma não mantinha afixada, na

sua entrada principal, de forma visível, a informação que a taxa

referente ao serviço de garçon é opcional, não havendo informação

ainda no cardápio e nota fiscal”.

Deu-se à defendente, de conseguinte, como infringente do artigo 31

do Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, o auto não reflete a verdade.

Conforme se vê pelos documentos inclusos, a nota fiscal emitida em

forma de cupom de caixa registradora informatizada, que a taxa de

serviço é opcional, cumprindo aduzir-se que o serviço de

informatização, nesse tópico, foi instalado pela defendente em

…../…../….., desde a reabertura da empresa já informatizada, e tendo

sido orientada pelo seu Sindicato de Classe de que na nota fiscal

deveria ficar constando o aviso aos clientes de que a gorjeta é

opcional, e assim vem sendo utilizado desde então.

Também no cardápio consta, em destaque, a opcionalidade de tal

taxa de serviço.

Dispõe o artigo 31 da Lei 8.078/90, que:

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em

língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,

composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre

outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e

segurança dos consumidores.”

Todos os funcionários da empresa são orientados a fazer a

informação verbal à clientela de que a taxa de serviço é opcional, isto

é feito quando o cliente faz o seu pedido, e no final quando é trazido

até a mesa a conta a ser paga, sendo certo que, por ser um local

freqüentado quase que exclusivamente por jovens, normalmente a taxa

de serviço não é paga, pedem que seja descontada, conforme se vê

pelos documentos de caixa ora juntados.

Como se vê, não há como se possa dizer tenha a defendente

descumprido a norma legal referida, pois que os produtos e serviços

fornecidos por ela trazem com ostensividade a afirmativa de que a

taxa é opcional.

Quanto aos riscos, pizzas e sorvetes, que são os produtos servidos

pela defendente, nenhum risco oferecem eles à saúde de quem quer

que seja.

De qualquer modo, não se vê no texto do dispositivo legal, de modo

expresso, a obrigação de que conste afixado na porta principal do

estabelecimento o aviso concernente à opcionalidade da taxa de

serviço.

Milita, aqui, a favor da defendente, a máxima jurídica ubi lex voluit,

dixit; ubi noluit, non dixit. Quisesse o legislador que cada

estabelecimento comercial afixasse em sua porta principal o aviso

relativo à opcionalidade do pagamento da taxa de serviço, ter-lo-ia

feito de modo expresso.

Ademais, é regra de hermenêutica que verba cum effectu, sunt

accipienda (não se presumem, na lei, palavras inúteis). Segundo

Carlos Maximiliano, “dá-se valor a todos os vocábulos e,

principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de

um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito

todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperante ou

supérflua, nula ou sem significação alguma”. (Hermenêutica e

Aplicação do Direito, Forense, 1993, 13ª edição, p. 250/251)

Da mesma forma como a lei há de ser interpretada, primeiramente, em

sua literalidade, do princípio citado colhe-se que não há na lei palavras

inúteis, nem se omitem na lei o que seja essencial à sua aplicabilidade

e seu cumprimento por seus destinatários, mormente em se tratando

de norma estabelecedora de obrigações.

De conseguinte, o auto de constatação, abstraindo-se da verdade dos

fatos, resulta em afronta aos princípios da legalidade e da moralidade,

ínsitos no artigo 37, caput, da CF.

“Artigo 37 – A Administração Pública Direta, Indireta ou

Fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (…).”

Das lições de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo

brasileiro, 10ª edição atualizada, 1984, páginas 60 e seguintes) se

extrai:

“Os princípios básicos da administração pública estão

consubstanciados em quatro regras fundamentais, de observância

PERMANENTE E OBRIGATÓRIA para o bom administrador:

LEGALIDADE, MORALIDADE, FINALIDADE E

PUBLICIDADE. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os

atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da

validade da ação administrativa, ou, em outras palavras, os

sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é olvidar o que há de

mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

(Destaque acrescentado.)

(……….)

A legalidade, como princípio da administração, significa que o

administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito

aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum e deles não

se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e

expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o

caso. A eficácia de toda a atividade pública administrativa está

condicionada ao atendimento da lei.

(……….)

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus

preceitos não podem ser descumpridos nem mesmo por acordo de

vontades conjunto de seus aplicadores e destinatários, uma vez que

contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes

públicos.(…) Tais poderes conferidos à Administração Pública para

serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser

renunciados pelo administrador, sem ofensa ao bem-comum, que é o

supremo e único objetivo de toda ação administrativa.”

Já quanto ao princípio da MORALIDADE, segundo ainda o notável

administrativista antes nomeado, e citando Maurice Hauriou (Précis

Élementaires de Droit Administratif, Paris, 1926, ps. 197 e ss):

“O agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de

atuar, deve necessariamente distinguir entre o bem e o mal, o honesto

e o desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de

sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o

ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno

e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por

considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que

obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria

instituição, porque nem sempre tudo o que é legal é honesto,

conforme já proclamavam os romanos: non omne quod licet

honestum est.

(……….)

À luz dessas idéias, tanto infringe a moralidade administrativa o

administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais e

desonestos, como aquele que desprezou a ordem institucional e,

embora movido pelo zelo profissional, invade a área reservada a

outras funções, ou procura obter mera vantagem para o

patrimônio confiado à sua guarda. Em ambos os casos, os seus

atos são infiéis à idéia que tinha de servir, pois violam o equilíbrio que

deve existir em todas as funções, ou, embora mantendo ou

aumentando o patrimônio gerido, desviam-se do fim institucional, que

é o de concorrer para a criação do bem-comum.” (Destaque

inexistente na fonte.)

E como princípios que são submetem-se à teoria geral dos próprios

princípios, segundo a qual aos princípios costuma-se emprestar

diversas funções. Mas há uma que nenhum autor recusa aos

princípios, qual seja a de funcionar como critérios de interpretação

das demais normas não-principiológicas.

Com efeito, se é nos princípios que residem os valores fundamentais

encarnados na Constituição; se é nos princípios que o constituinte

transfunde a alma que vai emprestar vida a muitos dispositivos

constitucionais, que resultariam esqueléticos não fosse a carga ética e

valorativa que recebem destes, não fa­ria sentido se ao revestirem os

princípios tal importância, na prática tivessem que ceder diante de

qualquer circunstância du­vidosa ou de qualquer argumento que,

embora destituído de peso e valor, tivesse condições de arredá-los.

Tanto assim é que a doutrina defere ao princípio esse papel

fundamental.

Todo ordenamento jurídico, pois, tem de ser interpretado à luz dos

princípios.

Sobre o papel fundamental exercido pelos princípios como vetores

para a interpretação das demais normas, escreveu o insigne Celso

Antonio Bandeira de Melo (Elementos de Direito Administrativo,

pág. 230):

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir a norma. A

desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico

mandamento obrigatório, mas todo sistema de comandos.

É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade,

conforme o escalão do princípio atingido, porque representa

insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e

corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque como ofendê-lo,

abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura neles

reforçada.”

Ainda sobre os valores dos princípios no campo da interpretação,

escreveu com pena de ouro Eduardo Garcia de Enterría (La

Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Editora

Civitas, p. 97):

“(……….)

Em situações que comportem mais de uma inteligência – e elas são

muito freqüentes em direito – há de prevalecer aquela interpretação

que compatibiliza o dispositivo com o princípio constitucional. Seria

reduzir o princípio à mais desprezível das normas se, diante de um

conflito entre dois preceitos, ou entre dois caminhos jurídicos, ambos

em tese trilháveis, o intérprete fosse escolher exatamente aquele que

postergasse o princípio. Dentro deste contexto então se perguntaria:

para que princípios? Sobre a força dos preceitos principiológicos já

tivemos oportunidade de nos manifestar na obra Interpretação e

Aplicabilidade das Normas Constitucionais, em co-autora com o

Prof. Carlos Ayres de Brito, da qual transcrevemos breve excerto:

‘… há dispositivos constitucionais que veiculam simples regra de

com­portamento, ou de tomada de providências necessárias ao

alcance de certos objetivos, enquanto que outros consubstanciam tais

objetivos mesmos ou apontam verdadeiros princípios gerais. É

afirmar, enquanto as regras-comuns não passam de perceptivos

instrumentais, metodológicos, ou consagradores de comportamentos e

providências ditadas por opção políticas de ocasião, entre tantas

outras igualmente possíveis, as normas-princípios são a própria

encarnação das idéias-matrizes do sistema constitucional, ou dos

valores humanos mais expressivamente ligados à cosmovisão

político-jurídica da nacionalidade. Aquelas, exaurindo sua força

vinculatória nas providências e comportamentos topicamente

prescritos, como normas isoladas no sistema em que se imbicam, a

estes, ao contrário, exercendo uma função aglutinadora, de liderança

“inter pares”, de sorte a operar como definidores do conteúdo,

sentido e alcance de todos os demais preceitos, que muitas vezes não

passam de mera projeção ou desdobramento dos valores nelas

consagrados. Daí Augustin Gordillo doutrinar, com proficência, que as

regras-princípios dão o próprio norte do sistema, são as colunas de

sustentação de todo o ordenamento jurídico e condicionam,

necessariamente, o processo de interpretação e aplicação dos demais

modelos normativos…

Dizendo melhor ainda, o ordenamento constitucional não é o resultado

de um conglomerado caótico ou desconectado de normas. Antes, é a

própria expressão de um conjunto harmônico, sistemático e unitário,

no sentido de que, sem prejuízo da função particular das suas normas,

estas somente adquirem plena significação a partir da compreensão do

todo em que estão insculpidas. Este sentido de organicidade é

conferido pelo papel desempenhado pelas normas principiológicas,

que, além de perceptivos jurídicos, cumpre o mister suplementar de

enlaçar a si mesmas uma séria de outras regras. Daí porque, sem

embargo de ostentarem todas as normas o mesmo galardão

jurídico-formal, algumas delas cumprem um papel de muito maior

saliência, no que pertine à estruturação e exata compreensão do todo

normativo. São as normas principiológicas que, se revogadas,

levariam de roldão um punhado de outras que lhes servem de

apêndice. Diversamente, pois, das regras que não se beneficiam desta

qualificação, que seriam revogáveis, de per si, sem maiores

conseqüências.’

O Texto Constitucional é feito para ser aplicado. Dado o seu caráter

instrumental, o direito (e dentro deste o da Constituição na faz

exceção) é elaborado com vistas à produção de efeitos práticos. É

dizer: os seus enunciados não remanescem no nível puramente teórico

das prescrições abstratas, mas descem ao nível concreto de suas

incidências fáticas. Dá-se, pois, a aplicação do direito constitucional

toda vez que se submete um certo fato ou comportamento empírico

ao mandamento nele previsto para tais situações.”

De qualquer forma, foi providenciada a afixação do aviso à porta

principal, como poderá ser constatado, e já foi devidamente

informado à Sra. ……………….., funcionária do Procon –…………………

Assim, requer o decreto de insubsistência do auto de cons­tatação,

como de direito.

Também anexa a defendente a esta as cópias dos contratos de

trabalho de seus funcionários, atendendo à notificação que lhe foi

dirigida no dia …../…../…..

Provará a defendente o alegado por todos os meios em direito

admitidos, sem exceção, especialmente por perícias, inquirição de

testemunhas, juntada de novos documentos, de logo requerendo o

depoimento pessoal do agente fiscal au­tuante, na forma e sob as

penas da lei.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, ….. de ……………….. de ……….

Assinatura do Advogado

OAB nº ………./…..