EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA OU JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE XXX/XX.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
PREFERÊNCIA (maior de 60 anos)
Processo n°: XXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXX, já qualificado nestes autos, por seus advogados abaixo assinados, vem, respeitosamente perante a Vossa Excelência, na forma da Lei, interpor CONTRARRAZÕES DE RECURSO INOMINADO/ APELAÇÃOcontra decisão proferida nos autos da ação previdenciária em epígrafe, que move em face do INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL – INSS, autarquia federal, representada judicialmente por sua Procuradoria com sede na Capital deste Estado.
A autora entende que a respeitável decisão aposta nos presentes autos prestou a devida Justiça, razão pela qual requer seja decretado a improcedência do recurso interposto pela Autarquia Ré, requerendo a Vossa Excelência que recebido a presente resposta ao recurso, e cumpridas as formalidades legais, sejam os autos encaminhados ao Tribunal Regional Federal / Turmas Recursais depois de cumpridas as formalidades processuais cabíveis.
Faz-se a juntada das contrarazões do presente recurso.
Termos em que, pede deferimento.
XXXXXX, XX de XXXXX de 201X.
PROCESSO Nº.
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social
Recorrido:
CONTRRARAZÕES RECURSAIS,
pelo RECORRIDO.
Egrégia Turma Recursal,
Eméritos Juízes de 2º Grau, ou Egrégia Turma,
Excelentíssimo Desembargador Relator
I – BREVE RESUMO DO PEDIDO INICIAL
O Recorrente aforou a presente revisão, requerendo em síntese, para que não fosse aplicada a regra de transição do artigo 3º da Lei 9.876/99, que determina que define o período básico de cálculo 07/94 até DER, mas a regra permanente do artigo 29, I da Lei 8213/91, com redação conferida por esta mesma lei cujo período básico de cálculo é todo o período contributivo.
II – SÍNTESE PROCESSUAL
A respeitável sentença proferida pelo juiz singular nos autos do processo em epígrafe merece ser mantida em todos os seus termos, tendo em vista que a mesma presta a esperada JUSTIÇA.
A recorrente ajuizou ação previdenciária com o objetivo de condenar o INSS a revisar seu benefício previdenciário, com alteração do período básico de cálculo para que seja levado em conta todo o seu histórico contributivo, tendo em vista que a incidência do Art. 29, I da Lei de Benefícios, com redação dada pela Lei n. 9.876/99, se apresenta mais vantajosa do que a do Art. 3º, caput da referida Lei 9.876/99, ainda que se trate, esta última, de norma válida e eficaz.
O INSS defendeu-se sustentando a validade e eficácia da norma utilizada para o cálculo da RMI, ou seja, o Art. 3º, caput, da Lei n. 9.876/99, que define o período básico de cálculo do salário-de-benefício em todo o período contributivo posterior a julho de 1994.
Em seguida, sobreveio sentença procedente fazendo justiça ao pleito da parte autora e extinguindo o processo com julgamento de mérito, irresignada a autarquia Ré, interpor recurso.
II – FUNDAMENTOS PARA MANUNTEÇÃO DA SENTENÇA:
O recorrido se insurge apenas contra a limitação imposta ao universo contributivo a ser considerado, entendendo não haver razões para que este se cingisse aos salários de contribuição apenas a partir de julho de 1994.
Na forma do art. 3º da Lei nº 9876/99, "para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior a data de publicação desta lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário de beneficio será considerada a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo, decorrido desde a competência julho de 1994…"
Perceba-se, já de início, uma certa tensão entre este dispositivo e o art. 2º da mesma lei, que dentre outros, alterou o teor do art. 29, da Lei nº 8.213/91, que passou a rezar o seguinte:
Art. 29 – O salário de benefício consiste:
I – para os benefícios de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso I do art. 18 na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário;
II – para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo".
A tensão se revela em duas medidas:
a) primeiro, no art. 3º, aparece a limitação referente a julho de 1997, que não se encontra na nova redação dada ao art. 29 (que menciona apenas "todo o período contributivo");
b) segundo, no art. 3º aparece a expressão, no mínimo, 80% de todo o período contributivo, que inexiste no art. 29.
A única forma de se equacionar esta aparente tensão revela-se no fato de que, nas hipóteses em que houver contribuições a partir de julho/97, será possível a limitação dada ao art. 3º. Quando existirem salários de contribuição anteriores, será utilizado o disposto na redação dada ao art. 29 da Lei de Benefícios (que não estabelece qualquer limitação). Caso contrário teríamos um conflito dentro da própria lei, que não viabilizaria a sua aplicação.
No entanto, ainda que se considere que a lei tenha desejado a limitação dos salários de contribuição a partir de julho de 1994, haveria que se considerar os motivos que ensejaram a situação e sua razoabilidade, sob pena de atentado, em algumas hipóteses, ao princípio jurídico da igualdade.
Expliquemos:
Observando-se que a limitação da data aplicável aos salários de contribuição, poderíamos ter a hipótese de pessoas que, tendo contribuições anteriores a julho de 1994, viessem a ser prejudicadas frente a outros que não o tivessem. Para os segundo estaria sendo observado todo o período contributivo, enquanto que, para os primeiros, se observaria certo universo do período contributivo.
Poderia se dar que o universo excluído somente para estes últimos redundasse em um tratamento discriminatório, na medida em que, se considerada toda a sua vida contributiva (como se deu para os que tenham contribuído posteriormente à julho de 1994), poderiam, com os salários de contribuição maiores do início de sua vida contributiva, ter um beneficio mais expressivo. A eles, ao se desconsiderar parte dos salários de contribuição (o que não ocorreu, sem qualquer razão plausível, para os primeiros), houve tratamento distinto e que lhes acarretou prejuízos. Em síntese, para alguns, pelo simples advento de certa data, admite-se o cálculo com base em toda sua vida contributiva e, para outros, não se admite.
E, registre-se, a data (julho/94) é elemento que não poderia ser tido como fator de discrímen. Ou, como bem lembra Celso Antonio Bandeira de Mello, há ofensa ao princípio da isonomia quando: "a norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator "tempo" – que não descansa no objeto – como critério "diferencial"(In Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade – 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47).
Poderia o lapso, coincidir com a sua permanência em classe que comportavam salários de contribuição menos expressivos do que os anteriores a julho/94, considerando-se a hipótese de, antes, terem sido segurados empregados.
Logo, enquanto contribuinte individual, pelo cumprimento da obrigação legal estabelecida, os segurados poderiam vir a ser prejudicados.
Da mesma forma, se o regime passa, com a Emenda nº 20/98, a conter a previsão de equilíbrio atuarial (art. 201 da Constituição Federal), certamente que, nesta perspectiva, aquele que tivesse contribuições mais significativas antes de 1994 – já é detentor de salários de contribuições maiores – não poderia vir a ser prejudicado. Na lógica da atuária, desprezar-se este período contributivo não se justifica.
Portanto, há, em interpretação conforme a constituição, que se adequar a tensão entre os arts. 2º e 3º da Lei 9876/99 ao entendimento anterior – sob pena de se manter conflito normativo que inviabiliza a existência da norma.
Assim, deve-se possibilitar o cálculo da renda mensal inicial do recorrido de forma a que haja a abrangência, para a composição do universo contributivo indicado legalmente, dos salários de contribuição inclusive os anteriores a julho de 1994.
Devendo prevalecer, in casu, a eficácia do direito ao melhor benefício, calculado com exegese da norma federal mais benéfica, determinada em abstrato a partir da interpretação conforme à Constituição da República e, em concreto, a partir da aferição contábil da renda mensal inicial mais vantajosa para o segurado.
O direito previdenciário construiu-se historicamente como consectário do direito do trabalho, tendo em vista que incorpora garantias públicas de proteção social do trabalhador em razão da vida dedicada ao trabalho subordinado, via de regra por meio da sujeição à relação de emprego.
Apesar da divisão de competências jurisdicionais processuais arbitradas no Art. 109 da Constituição da República, a disciplina previdenciária persiste intimamente ligada, na matéria, em seus motivos Constitucionais essenciais e nas suas finalidades de proteção do trabalhador, ao direito do trabalho.
É porque um dos princípios fundamentais de interpretação do direito do trabalho ganhou vigência plena no direito previdenciário, mesmo após o aprofundamento da autonomia didática entre uma e outra disciplinas: o princípio da norma mais favorável.
Para Maurício Godinho Delgado, Ministro do TST e jurisconsulto conclamado em matéria trabalhista, “o presente princípio dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em rês situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação de regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista)”. 1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2006. p.199.
Deste princípio decorre, em análise integrativa, o direito ao benefício mais vantajoso na interpretação do direito previdenciário.
Na dimensão do contexto de confronto entre regras concorrentes, como por exemplo a regra transitória e a definitiva da qual decorram efeitos distintos, deve prevalecer a que extraia efeitos mais favoráveis: “como critério de hierarquia, permite eleger como regra prevalecente, em uma dada situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador, observados certos procedimentos objetivos orientadores”.
O procedimento objetivo orientador, no caso concreto, é a interpretação conforme a Constituição, como veremos: a solução não pode ser distinta da encontrada para os servidores públicos do RPPS, por não haver qualquer desigualdade material que justifique a desigualdade jurídica (como veremos adiante), e a solução deve ser a mais equilibrada sob a perspectiva financeira e atuarial, por meio da competente aferição contábil.
O princípio da prevalência da norma da regra mais benéfica para o trabalhador irradia, portanto, sobre o direito previdenciário, com efeito na jurisprudência da Suprema Corte e, inclusive, na própria orientação administrativa interna da Previdência Social.
Por meio dele protege-se não apenas o direito adquirido, mas também o direito ao melhor benefício, ou seja, ao melhor cálculo e à melhor renda mensal inicial na situação de cada segurado, dentre as regras vigentes no momento de implementação de todas as condições para gozar das prestações correlatas.
Com as mudanças periódicas na legislação, há situações de direito adquirido em que persiste a eficácia de legislação revogada (não é o caso), ou de diferentes matrizes de cálculo (é o caso), pelo direito concomitante a diferentes espécies de benefício (não é o caso), ou índices distintos (não é o caso) ou regras distintas de cálculo do salário-de-benefício (é o caso), dada a possível vigência de regras transitórias que podem ser mais ou menos vantajosas, a depender do caso concreto, que a lei nova (é o caso).
Em todos os casos, deve-se garantir o melhor benefício ao segurado: deverão ser elaborados os diversos cálculos possíveis e utilizado aquele que resultar no melhor valor de renda mensal inicial. Nesse sentido, destacam-se as instruções normativas da Presidência do próprio INSS, reconhecendo, inequivocamente, o direito:
Art. 621 da IN 45/10. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 627 da IN 45/10. Quando o servidor responsável pela análise do processo verificar que o segurado ou dependente possui direito ao recebimento de benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido, deve comunicar o requerente para exercer a opção, no prazo de trinta dias.
A garantia do benefício mais vantajoso também está receituada, também, no Enunciado n.º 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS:
“ENUNCIADO 5/JR/CRPS – SEGURIDADE SOCIAL. CRPS. BENEFÍCIO. CONCESSÃO DO MELHOR QUE O SEGURADO FAZ JUS. ORIENTAÇÃO DO SERVIDOR. NECESSIDADE.
A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.
Referências: Dec. 611/92, art. 1º. Prejulgado 1.”
O tema, ainda, foi objeto de enfrentamento recentíssimo pelo Supremo Tribunal Federal, em com afetação em repercussão geral e vinculando todos os órgãos do Poder Judiciário, no RE 630.501.
. A matéria discutiu o alcance da garantia constitucional do direito adquirido e teve repercussão geral reconhecida. Quanto ao mérito, resta o mesmo pacífico no Supremo Tribunal Federal, pois a decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal no RE 630.501 manteve o outrora já reconhecido direito ao melhor benefício paras as aposentadorias programáveis do Regime Geral de Previdência Social.
“APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie, subscritas pela maioria.”
Aposentadoria: preenchimento de requisitos e direito adquirido ao melhor benefício – O segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.
Prevaleceu o voto da Min. Ellen Gracie – v. Informativo 617.
Dado o enunciado e incontestável a imperatividade do critério hermenêutico para vincular a incidência da lei federal à ordem constitucional, é de se avaliar a subsunção concreta.
Para pessoas com vida de trabalho compatível com contribuições significativas à Previdência Social ao longo de décadas de suas vidas, como a parte recorrida, que por vários anos contribuiu sobre o limite máximo do salário-de-contribuição, e hoje recebe aposentadoria desproporcional com o histórico salarial (que foi infalivelmente tributado pela Previdência), no tocante à parte autora, existe direito a pelo menos dois cálculos:
* Um com a regra atual, com a apuração do PBC em todo o período contributivo da parte, com eventual observância ao consignado no Art. 21, §3º da Lei de Benefícios, por ocasião do primeiro reajuste, e no RE 564.354, este decidido em regime de repercussão geral pelo STF;
* Um com a regra de transição, com a apuração do PBC somente após julho de 1994.
Assim, servirá de base para a concessão do benefício aquele cálculo que representar o melhor resultado possível, o que no presente caso, é o cálculo com o PBC de todo o período contributivo.
No caso dos autos, o juízo sentenciante, em consonância com a fundamentação na peça vestibular, verificou que de fato a regra de transição prejudicou o recorrido, pois, o autor teve as suas maiores contribuições no período anterior a 1994, que foram descartadas, ou seja, a consideração da regra de transição reduz injustificadamente sua RMI, descartando do cálculo exatamente aquele período em que foram maiores as contribuições.
Note-se que, a lógica do pedido do autor é simples: a regra que veio para privilegiar, no cálculo da RMI, tanto quanto possível, a integralidade do histórico contributivo (tanto que a regra permanente não limita o período contributivo a julho de 1994) não pode ser interpretada a partir da restrição imposta na regra de transição (que limita o período contributivo, de forma provisória, apenas em favor daquele segurado, para quem a consideração exclusivamente das contribuições recentes, como acontecia antes da Lei 9.876/99, resultasse em fórmula mais favorável do cálculo).
Não há, dessa maneira, nenhuma necessidade de declaração de inconstitucionalidade das modificações trazidas pela Lei 9.876/99, basta que se interprete a regra de transição como aquilo que ela é, a saber, uma forma de se aproximar da regra definitiva sem a desconsideração de situações já constituídas carentes de proteção.
Quanto mais se puder avançar na direção da regra definitiva, sem violar direito subjetivo do segurado, menos se terá de invocar qualquer norma de transição, porque a finalidade da norma de transição é exatamente a proteção desses direitos subjetivos.
No caso em apreço, conforme se sustenta, a regra definitiva é a que mais favorece o segurado, quando confrontada com a regra de transição. Ora, nessa hipótese, não há sentido em se manter a aplicação da regra transitória, porque a situação para a qual ela foi pensada não se faz presente.
Não se trata, portanto, da mitigação da constitucionalidade, validade ou vigência das regras transitórias de cálculo de benefício instituídas pela Lei n. 9.876/99, em seu Art. 3º, seja do seu caput, seja do seu §2º, como aventado no acórdão recorrido; nem menos de matéria de direito intertemporal, que buscasse a vigência de regras anteriores por força de eventual direito adquirido.
Como a prevalência da vigência do Art. 29, I, em detrimento daquelas regras transitórias insculpidas na Lei 9.876/99, depende de interpretação sistemática e conforme à Constituição (em detrimento da literalidade isolada do seu Art. 3º, promovida pelo E. Tribunal a quo), resta imperativo balizar a eficácia do direito federal aos preceitos constitucionais que o norteiam.
A interpretação literal da norma transitória do Art. 30, caput, da Lei 9.876/99 não basta, em si, para definir o direito previdenciário.
É necessário submetê-lo ao critério de interpretação determinado pela Constituição da República.
O enunciado do princípio constitucional da igualdade, positivada no Art. 5º, caput da Constituição da República e traduzida no valor jurídico isonomia, castigado pela banalização do jargão “tratamento desigual na medida das injustas desigualdades”, é lição primária – e valor pétreo – do Estado de Direito.
A face da isonomia que chama atenção na matéria é contraposição de servidores estatutários e trabalhadores celetistas, vinculados reciprocamente a distintos regimes jurídicos previdenciários, qual sejam o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos – RPPS ou RPSP – e o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
É cediço que suas regras jurídicas materiais são distintas, tuteladas respectivamente pelos Art. 40 e 201 da Constituição da República, com seus microssistemas legislativos orbitantes também distintos.
Sendo ambos tutelados, após as reformas constitucionais promovidas pelas Emendas 20, 41, 45 e 47 da República, pelo princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, e por regras de sustentabilidade que garantam a perpetuação de suas existências, os regimes previdenciários convivem – em razão dessas reformas – com a vigência de regras transitórias, editadas para abrandar os efeitos dos restritivos conteúdos de tais reformas.
Tendo em vista as sucessivas edições de regras transitórias, garantiu-se expressamente para os servidores públicos a opção de escolha entre o direito adquirido (tutela pela lei revogada), o direito transitório (tutela pela Emenda Constitucional) e o direito novo ou definitivo (tutela pela Constituição, com nova redação dada pela Emenda Constitucional).
Pode o servidor público, então, quando implementa todas as condições para aposentadoria, escolher entre a regra transitória e a regra nova definitiva, de qual delas decorrer benefício pecuniariamente mais vantajoso: os servidores investidos em seus cargos antes da EC 20/98, podem se aposentar nos termos das regras até então existentes, caso enquadrem-se nas exigências das respectivas regras transitórias, reservando-se-lhes o direito de aposentadoria nos novos termos da EC 20/98, 41/03 ou 47/05, caso qualquer destes se mostre mais vantajoso.
Tal direito de opção, reconheça-se, está expresso no corpo das Emendas Constitucionais, e não está previsto no corpo da Lei 9.876/99, que trouxe regra transitória e também regra nova para o cálculo do salário-de-benefício do Regime Geral de Previdência Social.
Mesmo que os servidores somente tenham passado a contribuir para o RPPS a partir de 1993, ainda persiste o direito de opção à regra transitória que garanta benefício com valor na última remuneração e paridade plena com os servidores da ativa, por exemplo. Caso essa regra transitória se mostre menos vantajosa, pode o servidor escolher o cálculo com base na média das remunerações desde 1994, ao seu critério, aferível a comparação somente no caso concreto.
Tal opção também deve existir para os segurados do RGPS. Por mais que falte disposição expressa nesse sentido, o fato é que a redação atual do Art. 29, I da Lei de Benefícios não restringe usa incidência para segurados filiados após a incidência da Lei 9.876/99, concorrendo com o Art. 3º, caput desta última (que o faz). O concurso de normas, assim como ocorre para os servidores públicos, deve garantir a incidência daquela que se mostrar mais vantajosa, somente aferível por meio de elaboração de cálculos comparativos.
Ora, não existe qualquer discrímen justo entre servidores públicos e trabalhadores celetistas, que justifique interpretação desigual do princípio da norma mais benéfica e, na matéria, do benefício mais vantajoso, devendo todos se submeterem ao mesmo critério de interpretação do direito previdenciário, por força da norma firme do Art. 5, caput da Constituição da República: em nisso (a aptidão para serem destinatários dos princípios constitucionais e critérios hermenêuticos), nada têm de diferentes para que os servidores públicos gozem de qualquer privilégio diante dos trabalhadores celetistas.
Isto se torna mais evidente sob a própria lógica de equilíbrio financeiro e atuarial que levou à reforma previdenciária: os trabalhadores celetistas – como o RECORRIDO – recolheram contribuições a duro esforço ao longo de todas as suas vidas para o RGPS, e os servidores públicos somente contraíram tal obrigação a partir da EC 03/93.
Se a finalidade constitucional dos regimes de previdência for, de fato, a proteção do equilíbrio, talvez esta seja a única situação em que ele tenha a oportunidade de agir em favor dos seus beneficiários.
Adstrita à eficácia do Art. 201, caput, da Constituição da República, deve ser a interpretação conforme do direito ao benefício mais vantajoso quando concorrentes as normas transitória e definitiva do salário-de-benefício, com redações dadas pela Lei 9.876/99.
3.1.1 Incidência concreta
Não se trata, portanto, de diferentes cálculos virtuais para diferentes momentos distintos entre si pela alteração no regramento da matéria.
Mas de diferentes cálculos que precisam ser comparados no caso concreto, assim como se garante aos servidores públicos: devem-se realizar diferentes simulações, ainda que para a mesma data, com os efeitos das diferentes normas instituídas pela mesma Lei 9.876/99, quando a solução apresentada pela regra transitória se mostrar prejudicial ao trabalhador, assim como ocorre com os servidores públicos, que não têm qualquer desigualdade material que justifique a eleição de cláusula de interpretação mais benéfica – ainda que falta previsão expressa deste direito de opção no corpo da lei transitória (Lei 9.876/99).
A Constituição garante, fortes seus Art. 5, caput e 201, caput, a normatividade ao Art. 29, I da Lei de Benefícios, portanto, quando este atenda com mais eficácia às suas finalidades precípuas, em detrimento da norma transitória do Art. 3º, caput da Lei 9.876/99.
Sob a égide de tais premissas, portanto, a incidência da regra transitória pode se mostrar menos vantajosa para o segurado, quando então deve imperar a vigência da norma definitiva, insculpida no Art. 29, I da Lei de Benefícios, sobre o cálculo do benefício.
Em intocável precedente, a 2ª Turma Recursal do Paraná deu guarida ao entendimento buscado pelo RECORRIDO, julgamento datado de 09/05/2014 (RC5046377-87.2013.404.7000/PR, Rel. JF Leonardo Castanho Mendes, com grifonosso):
O autor tem razão quando se insurge contra a sentença. Os precedentes citados na sentença afirmam que o segurado que implementar os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 9.876/99 devem ter a RMI calculada conforme a regra de transição do art. 3º, § 2º, da mencionada lei, não havendo direito adquirido à sistemática anterior de cálculo da RMI. Ou seja, a sentença enfrentou o pedido como se este sustentasse o direito adquirido às regras anteriores à Lei 9.876/99, mesmo quando implementados os requisitos depois da lei. Ora, a inicial sustenta um direito totalmente diverso daquele enfrentado pela sentença. O que o autor pretende não é sustentar seu direito adquirido às regras anteriores à lei, mas o seu direito à aplicação da legislação vigente na DER, conforme a regra permanente da Lei 9.876/99, em contraposição à regra transitória da lei.
E esse seu direito procede. Entre a regra anterior, que previa cálculo da RMI considerados apenas os últimos 36 salários-de-contribuição, e a regra nova, que considera todos os salários-de-contribuição(excluídos apenas os 20% menores), está a regra de transição, que considera os 80% maiores, mas apenas aqueles relativos ao período que vai de julho de 1994 à DIB. Obviamente, a regra de transição foi feita para contemplar situações já em curso de constituição, mas ainda não integralmente consumadas, sem que isso significasse uma aplicação imediata do sistema completamente alterado pela lei. A lei de transição necessariamente deve produzir para o segurado (tratando-se de lei, como a de que se cuida, que agrava a situação do contribuinte) situação intermediária entre a aquela verificada pela legislação revogada e a baseada na legislação nova. Do contrário, tem-se completa desnaturação da lógica da lei de transição. No caso dos autos, a lei de transição só será benéfica para o segurado que computar mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que descartará as contribuições menores no cálculo da média. Todavia, se se tratar de segurado cujo histórico contributivo revele maior aporte no período anterior a 1994, a consideração da regra de transição reduz injustificadamente sua RMI, descartando do cálculo exatamente aquele período em que foram maiores as contribuições.
Assim, ao contrário do que consta da sentença, o deferimento do pedido do autor não passa por nenhuma declaração de inconstitucionalidade, seja da regra permanente, seja da de transição. A lógica do pedido do autor é simples: a regra que veio para privilegiar, no cálculo da RMI, tanto quanto possível, a integralidade do hístórico contributivo (tanto que a regra permanente não limita o período contributivo a julho de 1994) não pode ser interpretada a partir da restrição imposta na regra de transição (que limita o período contributivo, de forma provisória, apenas em favor daquele segurado, para quem a consideração exclusivamente das contribuições recentes, como acontecia antes da Lei 9.876/99, resultasse em fórmula mais favorável do cálculo). Não há, dessa maneira, nenhuma necessidade de declaração de inconstitucionalidade das modificações trazidas pela Lei 9.876/99. Basta que se interprete a regra de transição como aquilo que ela é, a saber, uma forma de se aproximar da regra definitiva sem a desconsideração de situações já constituídas carentes de proteção. Quanto mais se puder avançar na direção da regra definitiva, sem violar direito subjetivo do segurado, menos se terá de invocar qualquer norma de transição, porque a finalidade da norma de transição é exatamente a proteção desses direitos subjetivos.
No caso dos autos, conforme se sustenta, a regra definitiva é a que mais favorece o segurado, quando confrontada com a regra de transição. Ora, nessa hipótese, não há sentido em se manter a aplicação da regra transitória, porque a situação para a qual ela foi pensada não se faz presente.
Portanto, o autor faz jus à aplicação da regra definitiva da Lei 9.876/99 no cálculo da sua aposentadoria, quando ela se revele mais favorável do que a regra de transição. Para isso, porém, será preciso que se instrua o processo com a carta de concessão do benefício e com o histórico completo de contribuições, o que poderá ser feito em fase de liquidação.
Fica o INSS condenado ao pagamento dos atrasados, desde a DIB, observada a prescrição quinquenal, corrigidos monetariamente pelo IGP-DI desde seu vencimento até janeiro de 2004 (Lei nº 9.711/98, art. 10), e a partir de então na forma do artigo 31 da Lei nº10.741/2003 (Estatuto do Idoso), acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
Assim também decidiu a Terceira Turma Recursal do Paraná, já em sua nova composição permanente (RC 5025843-93.2011.404.7000, Rel JF. Flavia da Silva Xavier), com sua ressalva em relação à restrição para os casos de comprovado prejuízo pelo §2º do Art. 3º da Lei 9.876/99, que ao nosso ver estabelece discrímen que prescinde de juridicidade, dado que a incidência do próprio caput pode causar, por si, tal prejuízo. Segue o trecho que sustenta a tese:
Não há nenhuma coerência na aplicação de uma regra transitória que seja mais prejudicial ao segurado que a própria regra definitiva. E a regra definitiva é a "verdadeira regra", enquanto a regra de transição somente se justifica para amenizar seus efeitos deletérios. Se a regra de transição é mais prejudicial que a definitiva, aplica-se esta última.
Penso que essa interpretação, além de se compatibilizar com os fins da norma e a lógica das regras de transição, evita situações de extremo prejuízo ou extremo benefício ao segurado.
Feito esse raciocínio, vejamos em que situação a parte autora se enquadra: conta com 29 salários-de-contribuição comprovadamente recolhidos após julho/1994; além disso, o período entre julho/1994 e DIB (17 de agosto de 2003) é de 110 meses. Considerando que o número de salários-de-contribuição que possui após julho/1994 é inferior a sessenta por cento do período de tempo decorrido entre julho/1994 e a DIB (66 meses), aplico a regra definitiva, prevista no artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com redação definida pela Lei nº 9.876/99,ou seja, o salário-de-benefício deve corresponder à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
Portanto, tenho que o cálculo da RMI do benefício de aposentadoria do autor não foi corretamente realizado pelo INSS, merecendo parcial reforma a sentença de improcedência.
O INSS deverá elaborar novo cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade, conforme previsto no artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, e pagar eventuais diferenças, desde a data de início do benefício (17/08/2003), corrigidos monetariamente pelos mesmos índices que reajustam os benefícios mantidos pelo RGPS (Lei 10.741/03, art. 31), e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (Súmula 75 do TRF4ª Região), observada a prescrição quinquenal.(grifo nosso).
No presente caso, cabendo a elaboração do cálculo do benefício com base nas regras atuais ou na regra de transição (todo o período contributivo ou PBC após julho de 1994), pode o segurado optar pelo benefício mais vantajoso.
Não se pode sustentar em abstrato, ou seja, sem avaliar a situação do caso concreto, que a norma transitória do Art. 3º da Lei 9.876/99 não prejuízos, ou se é mais ou menos prejudicial que a norma definitiva por ela inserida no Art. 29, I da Lei 8.213/91.
Não é porque os critérios de cálculo da CLPS e da redação originária da Lei 8.213/91 continham divisores/dividendos mínimos, e porque a regra transitória da Lei 9.876/99 contém divisor/dividendo mínimo, que aquelas, já revogadas e que remontam a um período em que o direito previdenciário não era regido pelo princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, continuariam assombrando o direito atual e legitimariam a eficácia geral e irrestrita da literalidade isolada desta última (a norma transitória do Art. 3º, caput da Lei 9.876/99 em comento).
O sistema foi reformado para tornar proporcionais os benefícios à razão das contribuições de toda a vida do segurado. Se eventualmente ele não tiver direito adquirido às normas revogadas, por não ter implementado todas as condições para concessão de benefício sob sua égide, então esta Colenda Corte não pode decretar o prejuízo adquirido em homenagem às normas revogadas, porque eram parecidas com a regra transitória do Art. 3º, caput e §§ da Lei 9.876/99.
Assim, é necessário aferir tal circunstância no caso concreto. Em diversas situações a regra transitória se mostra mais vantajosa, sobremaneira para os profissionais que aumentam sua remuneração linearmente ao longo da vida laborativa, a exemplo de trabalhos intelectuais das mais diversas atividades econômicas.
Mas para as pessoas que têm a curva abaulada com a concavidade para baixo, via de regra trabalhadores braçais que após os quarenta, ou quarenta e cinco anos de idade tenham decréscimos de renda, a vigência da regra definitiva, que aproveite o período contributivo entre seus vinte e cinco e quarenta anos de idade, pode refletir um benefício proporcionalmente muito mais justo. Esse foi o ânimo da reforma, em relação ao período básico de cálculo. Não podem as pessoas, simplesmente pela má sorte de terem assistido à reforma legislativa no intercurso do final de suas vidas profissionais, serem excluídas da tutela geral de finalidade de preservação do equilíbrio atuarial na política pública de proteção social.
Pessoas como o segurado podem demonstrar, matematicamente, que quando da regra definitiva do Art. 29, I se afigurar mais vantajosa, então será a mais equilibrada, em homenagem a todo o lastro contributivo – equilibrada também na perspectiva do financiamento – que tenha constituído historicamente.
No caso concreto, o aproveitamento do histórico contributivo do segurado, conforme CÁLCULOS ANEXOS, traduz RMI revisada de R$ X.XXX,XX, mais de X0% maior do que a RMI concedida, de R$ X.XXX,XX.
É sabido que se trata de regime de solidariedade, mas que também é regime pautado na finalidade de equilíbrio financeiro e na contrapartida, estabelecendo-se critério híbrido de delimitação da renda mensal inicial de cada benefício, ainda que não se trate de capitalização individual.
Assim, servirá de base para a concessão do benefício aquele cálculo que representar o melhor resultado possível, no caso concreto, sendo impossível definir a priori que uma ou outra regra é mais vantajosa.
III – CONCLUSÃO
Assim, que seja mantida a decisão prolatada pelo E. Tribunal a quo, assegurando a parte autora, ora recorrido, a tutela jurisdicional, que adstrinja o direito federal à interpretação conforme a Constituição, em homenagem aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e atuarial (Art. 201, caput) e da isonomia (Art. 5º, caput) em relação aos servidores públicos, que podem se servir da mais vantajosa entre as regras definitivas ou transitórias vigentes em função da sua data de admissão), com declaração da eficácia da regra de definição do período básico de cálculo do Art. 29, I da Lei de Benefícios na hipótese, caso comprovadamente se mostre mais vantajosa que a do Art. 3º, caput, da Lei 9.876/99.
Devendo assim, incidir sobre o caso concreto a revisão do benefício compatível com todo o histórico contributivo, o Art. 29, I da Lei de Benefícios, com redação dada pela Lei 9.876/99.
V- DO REQUERIMENTO
Diante do exposto requer, nos termos da fundamentação supra, o recorrido reitera e ratifica todos os pedidos consignados na peça vestibular, requer seja a sentença de primeiro grau seja mantida in totum, negando assim provimento ao recurso interposto pela Autarquia Ré, bem como a condenação ao pagamento de honorários advocatícios por medida da mas pura e lídima JUSTIÇA!
Nestes termos, pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO
OAB/XX
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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