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[MODELO] CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL – Inadmissibilidade por falta de comprovação de feriado local e protocolo ilegível

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Ref.: Recurso Especial Cível nº. 229955-66.2016.8.09.0001/2

JOAQUINA DE TAL ( “Recorrida” ), já devidamente qualificada nos autos do Recurso Especial Cível em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçada no art. 1.030, caput, do Código de Processo Civil, para apresentar, tempestivamente, na quinzena legal, as presentes

CONTRARRAZÕES

ao

RECURSO ESPECIAL

em face do recurso manejado, do qual figura como recorrente Banco Zeta S/A ( “Recorrente” ) em face do acórdão que demora às fls. 325/333, onde as fundamenta com as Razões ora acostadas.

I – EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

( juízo a quo )

( a ) “Não recebimento” deste Recurso Especial

1. (in)Tempestividade

1.1. Feriado local

Argumenta a Recorrente que “o recurso deve ser tido por tempestivo”, e continua, referindo-se ao último prazo para interposição do recurso, “tendo-se que o dia 00/11/2222 foi feriado nesta Cidade (RS).”

Obviamente trata-se de ‘possívelferiado local, sem abrangência nacional, portanto, restrito à Cidade (RS).

Há de ser observado, todavia, que não há sequer uma única prova que demonstre, efetivamente, o feriado no município mencionado.

Nesse contexto, se efetivamente foi feriado local na data mencionada e, inexistindo qualquer prova nesse sentido, o recurso há de ser tido por intempestivo. O recurso em liça, por esse norte, fora alcançado pela preclusão consumativa, maiormente quando a aludida comprovação não se deu, de pronto, com a interposição do recurso, como assim reclama o art. 1.003, § 6º, do Código de Processo Civil.

Convém ressaltar o magistério de Flávio Cheim Jorge, quando, acerca do tema, assevera que:

Comprovação de feriado local. O § 6º do art. 1.003 deixa claro que a comprovação da existência de feriado local, que altere o termo inicial do prazo para recorrer, deve ocorrer ´no ato da interposição do recurso´. Coloca-se fim, com isso, a divergência encontrada na jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça…” ( Teresa Arruda Alvim Wambier … [et al.], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 2.229)

1.2. Protocolo do recurso com data ilegível

Outrossim, como se percebe da petição de rosto do Recurso Especial em comento, a data de protocolo (fl. 338) do recurso é absolutamente ininteligível. Não há como, dessarte, comprovar-se com segurança a data da interposição do recurso.

Cabe à parte cuidar com zelo que todos os requisitos extrínsecos do recurso estejam acomodados, o que não foi caso.

Urge trazer à baila as respeitáveis ementas abaixo transcritas:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROTOCOLO ILEGÍVEL. NÃO CONHECIMENTO.

1. É dever do recorrente apresentar peça recursal com protocolo legível para fins de aferição de sua tempestividade. 2. No caso, não há nos autos elementos concretos que atestem a interposição do recurso dentro do prazo legal. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 714.580; Proc. 2015/0118867-7; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 16/10/2015)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. ÔNUS DA PARTE RECORRENTE. PROTOCOLO DA PETIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL ILEGÍVEL. VÍCIO NA DIGITALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ALEGAÇÃO.

1. Constitui ônus da parte recorrente a prática dos atos necessários à admissibilidade do recurso. A ilegibilidade do carimbo do protocolo aposto na petição de interposição do Recurso Especial impede a verificação de sua tempestividade. 2. A alegação de que ocorreu vício no processo de digitalização deveria vir comprovada por certidão idônea. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 551.756; Proc. 2014/0179259-2; RS; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Conv. Olindo Menezes; DJE 23/09/2015)

2. Pretensão de reexame de provas – STJ, Súmula 07

A decisão recorrida reconheceu o dano ocasionado pela Recorrente, condenando-a a pagar indenização por danos morais no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Importa ressaltar que o Tribunal Local, ao estipular o quantum condenatório, examinou, com profundidade, todo o quadro probatório formado nos autos. A propósito, de bom alvitre que, inclusive, foram transcritos trechos de depoimentos das partes e das testemunhas arroladas pelas partes. A prova documental, ademais, fora devidamente comentada e apreciada no acórdão combatido.

Nesse passo, é de absolutamente inadequada a pretensão de reexame de provas por meio de Recurso Especial.

Urge destacar, mais, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já tem entendimento consagrado de que é defeso nesta fase recursal revolver o conjunto probatório.

STJ, Súmula 07 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

De outro importe, o STJ tem reconhecido, ainda assim com extrema exceção, que o valor indenizatório estabelecido nas instâncias ordinárias pode ser revisto, todavia quando se revelar irrisório ou exorbitante.

A quantia fixada, alvo de combate, não se mostra excessiva e desproporcional ao dano perpetrado, fixada, pois, dentro do princípio da razoabilidade.

A propósito, no tocante à hipótese, vejamos o que tem decidido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Civil e processo civil.

Ação de indenização. Julgamento antecipado da lide. Produção de provas. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Enriquecimento ilícito não configurado. Revisão das conclusões do tribunal de origem. Reexame de matéria fática. Óbice da Súmula 07/stj. Adequação da decisão agravada. Manutenção pelos seus próprios fundamentos. Agravo em Recurso Especial desprovido. (STJ; AREsp 828.043; Proc. 2015/0307571-0; MT; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 29/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ASSÉDIO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inexiste violação ao art. 535, II, do CPC, quando não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente se o tribunal a quo apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam. 2. Não se conhece da violação a dispositivos infraconstitucionais quando a questão não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, carecendo o Recurso Especial do necessário prequestionamento (Súmula nº 211/stj). 3. Tendo o acórdão recorrido entendido, com base no contexto fático-probatório que instruiu o feito, pela ausência de dano apto a ensejar a reparação por danos materiais e morais, a revisão desse entendimento exige o revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que é vedado na via estreita do Recurso Especial, pelo teor da Súmula 07/stj. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.568.654; Proc. 2015/0296501-8; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 29/02/2016)

3. A matéria levada a efeito mostra-se ausente de prequestionamento – STJ, Súmula 211

Infere-se que a Recorrente trouxe à baila, somente nesta oportunidade processual, o tema de que a decisão recorrida afrontou o “princípio da impossibilidade de enriquecimento ilícito”.

Nada nesse sentido, ou seja, com argumentos à luz do princípio ora enfocado, fora anteriormente levado a efeito. Veja, ademais, que só agora, nesta fase recursal, que a Recorrente asseverou que a decisão de piso afrontou os ditames contidos nos artigos 944 e 945, ambos do Código Civil.

É sabido por todos que prequestionar certa matéria é levá-la à discussão prévia para, assim, poder suscitar os temas nos chamados recursos extraordinários. Afinal, são recursos de revisão e, desse modo, não há que se falar em revisão daquilo que antes não fora decidido.

Nos respeitáveis dizeres de Bernardo Pimentel Souza, prequestionar significa que:

“ O prequestionamento consiste na exigência de que a questão de direito veiculada no recurso interposto para tribunal superior tenha sido previamente decidida no julgado recorrido. Com efeito, não basta a parte ter suscitado o tema, ainda que à exaustão. Se a matéria jurídica não foi decidida no julgado recorrido, não está satisfeita a exigência do prequestionamento.

( . . . )

O recurso especial só é cabível, portanto, se a matéria jurídica nele versada tiver sido objeto de prévio pronunciamento por parte do tribunal a quo. Na ausência de manifestação sobre o tema a ser afitado em futuro recurso especial, deve o inconformado interpor embargos de declaratórios, para demonstrar a omissão no acórdão proferido pela corte de segundo grau. Se a omissão persistir, de nada adianta o legitimado interpor recurso especial tratando apenas do assunto que efetivamente não foi solucionada pela corte de origem. “ (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 635-638)

É necessário não perder de vista o pensamento consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula nº 211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

4. Quanto à divergência jurisprudencial

4.1. A divergência apontada não é contemporânea com um julgado atual

O Tribunal de Justiça do Paraná, citado como prolator do acórdão tido como paradigma, já se pronunciou, atualmente, de forma divergente desta declinada pela parte Recorrente, sendo o mesmo entendimento da decisão recorrida.

Vejamos, a propósito, a seguinte ementa:

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. MOVIMENTAÇÃO INDEVIDA EM CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS.

I-. Relação de consumo caracterizada. Inversão do ônus da prova. Banco que não provou que a contratação dos empréstimos não reconhecidos pelo autor foi realizada por culpa exclusiva deste ou de terceiro. Não se pode desconsiderar a eventualidade da clonagem do cartão ou da senha ou a possibilidade do sistema eletrônico ser destravado, possibilitando o uso do cartão sem a respectiva senha. Responsabilidade objetiva da instituição financeira decorrente do risco integral de sua atividade. Falha no sistema de segurança do banco caracterizada. Inteligência dos arts. 6, VIII, e 14, § 3º, II, do CDC. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. Orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo. Art. 543-C do CPC. Súmula nº 479 do STJ. II- Danos materiais devidos. III- Danos morais caracterizados. O dano moral puro é passível de ser indenizado, não sendo necessário que seja provado prejuízo efetivo. Indenização devida, devendo ser fixada com base em critérios legais e doutrinários. Indenização fixada em R$5.000,00, quantia suficiente para indenizar o autor e, ao mesmo tempo, coibir o réu de atitudes semelhantes. Nome do autor que sequer foi negativado. Indenização atualizada com correção monetária, a contar da publicação do acórdão, e juros moratórios, a contar do evento danoso. Súmulas nº 362 e 54 do STJ. Sentença parcialmente reformada. Ação procedente. Ônus sucumbenciais carreados ao réu. Apelo do banco réu improvido e apelo do autor provido. ". (TJSP; APL 0012908-38.2013.8.26.0001; Ac. 9211639; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 18/02/2016; DJESP 04/03/2016)

O julgado apontado como paradigma, de outro modo, fora julgado nos idos do ano 2002, nada demonstrando a atualidade do pensamento daquele Tribunal.

Desse modo, a pretensão em liça colide com o quanto já sumulado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula nº 83 – Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Também por esse prisma é o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Importante salientar, no entanto, que os acórdãos paradigmas ser atuais ou, pelo menos, espelhar entendimento que não tenha sido posteriormente superado. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et al.] . Primeiros comentários ao novo código de processo civil . . . – São Paulo: RT, 2015, p. 1.496)

(negritos do texto original)

4.2. Não há similitude fática entre os acórdãos

De outro contexto, não há o apontado dissídio jurisprudencial, por mais outro motivo: a realização do cotejo analítico entre acórdãos não apontam tratar-se de situações fáticas idênticas ou semelhantes.

Assim, não se presta a esse objetivo a mera transcrição da malsinada ementa, a qual abraçada como favorável à tese do recorrente. A demonstração da divergência é fundamental ao reconhecimento da identidade fática dos julgados ora confrontados. Inexiste, pois, a menor comprovação da existência de uma possível contradição de posicionamentos na aplicação da legislação infraconstitucional mencionada.

Assim, é inarredável que tal proceder ofusca a diretriz prevista no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil.

Com efeito, é ancilar o entendimento jurisprudencial:

CIVIL.

Processual civil. Agravo em Recurso Especial. Ação de prestação de contas. Forma mercantil. Reexame do acervo fático-probatório. Súmula nº 7 do STJ. Divergência jurisprudencial. Ausência do cotejo analítico. Não cumprimento do disposto nos arts. 541, § único, do CPC, e 255, do RISTJ agravo não provido. (STJ; AG-REsp 859.627; Proc. 2016/0031411-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 08/03/2016)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

Bancário. Empréstimo. Recurso do banco do Brasil. Débito em conta corrente na qual depositado o salário. Possibilidade desde que respeitado o patamar de 30% dos proventos. Precedentes. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. Agravo improvido. Recurso de leandro severo simões pires. Ofensa a dispositivo constitucional. Usurpação de competência do STF. Danos morais. Não configurado. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 211/stj. Cotejo analítico não demonstrado. Agravo improvido. (STJ; AG-REsp 850.948; Proc. 2016/0019504-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 08/03/2016)

5. A decisão recorrida revela fundamentos de ordem constitucional e infraconstitucional – Ausência do devido Recurso Extraordinário

Observamos que o acórdão combatido sustentou-se em fundamentos de ordem constitucional e infraconstitucional. Por esse ângulo, fazia-se necessário a interposição, concomitante ao Recurso Especial, do competente Recurso Extraordinário (CPC, art. 1.029, caput).

Vejamos, dentre outros argumentos constitucionais revelados, a seguinte passagem do acórdão em espécie:

“Nesse contexto, há que se considerar que a conduta ilícita perpetrada pela recorrente colidiu com preceito constitucional da inviolabilidade da intimidade do cidadão, na forma do art. 5º, inc. X, da Constituição Federal. “

Atento a essa diretriz, salutar as lições de José Miguel Garcia Medina:

VII. Decisão baseada em duplo fundamento. Interposição simultânea de recursos extraordinário e especial. Tendo a decisão recorrida fundamentos constitucional e federal-infraconstitucional, qualquer um deles suficiente para manutenção da decisão, é imprescindível a interposição simultânea de recursos extraordinário e especial… “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: . . . – São Paulo: RT, 2015, p. 1.432)

Assim, o recurso em comento, por mais esse motivo, não deve ser recebido, uma vez que espelha a advertência sumulada no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula nº 126 – É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

É de se concluir, destarte, à luz dos fundamentos acima levantados, que, quando do exame de admissibilidade, o presente Recurso Especial NÃO DEVE SER RECEBIDO, uma vez que o mesmo não atende aos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos.

Respeitosamente, pede deferimento.

Porto Alegre (RS), 00 de janeiro de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB/RS 112233

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: BANCO ZETA S/A

RECORRIDA: JOAQUINA DE TAL

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLAROS MINISTROS

I – EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

( juízo ad quem )

O Recurso Especial em comento não atenta ao cumprimento dos pressupostos recursais.

A Recorrida, pois, adota e ratifica todos os fundamentos ora avocados da petição de interposição das Contrarrazões, cujas linhas se direcionaram a evidenciar ao juízo a quo dos motivos do não recebimento do recurso.

Não há razões para transcrever todos os fundamentos antes lançados, maiormente em respeito ao princípio do aproveitamento dos atos processuais.

Nesse diapasão, a Recorrida espera que esta Egrégia Corte, sobretudo à luz do art. 257 do RISTJ, NÃO CONHEÇA o Recurso Especial em ensejo.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

A Recorrida ajuizou ação de reparação de danos morais, sob o fundamento de inserção indevida do nome da mesma junto aos órgãos de restrições. Sobreveio sentença do juízo monocrático de origem, o qual determinou o pagamento de indenização pela Recorrida no montante de 20(vinte) vezes o valor da inscrição indevida, totalizando o montante de R$ 00.000,00( .x.x.x.x.x. ).

A Recorrente interpôs recurso de apelação, em face de decisão condenatória em espécie, maiormente quando argumentou que a condenação fora exacerbada. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua 00ª Câmara, em decisão unânime, acatou em parte o recurso interposto, provendo-o para reduzir o valor da indenização ao patamar de R$ 0.000,00( .x.x.x.x.x.), devidamente corrigido na forma das Súmulas 54 e 362, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com honorários de 15%(quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Ainda não satisfeita com o valor da condenação, antes reduzida pelo Tribunal local, a Recorrente interpôs o presente Recurso Especial, com suporte no art. 105, inc. III, letras “a” e “c”, da Constituição Federal, almejando, no plano de fundo, a improcedência dos pedidos formulados ou, sucessivamente, a redução do quantum condenatório.

(3) – NO ÂMAGO DO RECURSO ESPECIAL

INEXISTE AFRONTA AOS DISPOSITIVOS MENCIONADOS

Não acreditando que o presente recurso seja sequer conhecido, a Recorrida, mostrando desvelo neste embate jurídico, de já demonstra motivos suficientes para não modificar-se a decisão guerreada.

(3.1.) – DO DEVER DE INDENIZAR

RESPONSABILIDADE CIVIL: REQUISITOS CONFIGURADOS

Antes de tudo, temos que a relação jurídica entabulada entre as partes é consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo, no caso, a responsabilidade objetiva da Recorrente.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessário a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I. Pág. 661).

A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), que está posta no Código Civil, que assim prevê:

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nesse compasso, lúcidas as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“Muitos desconhecer, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelcer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais.

No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder er imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relavante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco. ‘

Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrimenta uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embrigado ( criado do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco).

Em todoas essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil. “ (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 146)

Por esse norte, urge evidenciar alguns julgados:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. PESCA PREDATÓRIA DE ARRASTO DENTRO DAS TRÊS MILHAS MARÍTIMAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA INDEPENDENTE DE CULPA. IMPRESCINDÍVEL, ENTRETANTO, A DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA A REFORMA DA DECISÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O Recurso Especial do particular foi provido porquanto não houve a demonstração do nexo de causalidade de sua conduta para com o dano ambiental constatado pelas instâncias ordinárias. 2. No caso presente, os declaratórios trazem novamente as mesmas razões já rejeitadas por ocasião do julgamento do agravo regimental anteriormente interposto. 3. Assim, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração quando inexistente omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. 4. A obtenção de efeitos infringentes a embargos de declaração somente é possível quando reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do art. 535 do CPC, e, da correção do vício, decorra a alteração do julgado. 5. Não compete ao STJ, em sede de Recurso Especial, analisar dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes. 6. Embargos de declaração da união rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.210.071; Proc. 2010/0151997-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 25/09/2015)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO DPVAT. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. CABIMENTO. REQUISITOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO, DANO PESSOAL E NEXO CAUSAL. VEÍCULO SOB REPARO. VIA PÚBLICA. MOVIMENTAÇÃO PRESERVADA. CAUSA DETERMINANTE NO INFORTÚNIO. PARTICIPAÇÃO ATIVA. INVALIDEZ PERMANENTE. CARACTERIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se o acidente sofrido pelo recorrido e que lhe acarretou invalidez parcial permanente está coberto pelo seguro de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres (dpvat). 2. O seguro DPVAT possui a natureza de seguro obrigatório de responsabilidade civil, de cunho eminentemente social, criado pela Lei nº 6.197/1974 para indenizar os beneficiários ou as vítimas de acidentes, incluído o responsável pelo infortúnio, envolvendo veículo automotor terrestre (urbano, rodoviário e agrícola) ou a carga transportada, e que sofreram dano pessoal, independentemente de culpa ou da identificação do causador do dano. 3. A configuração de um fato como acidente de trabalho, a possibilitar eventual indenização previdenciária, não impede a sua caracterização como sinistro coberto pelo seguro obrigatório DPVAT desde que também estejam presentes seus elementos constituintes: acidente causado por veículo automotor, dano pessoal e relação de causalidade. Precedentes. 4. Embora a regra no seguro DPVAT seja o sinistro ocorrer em via pública, com o veículo em circulação, há hipóteses, excepcionais, em que o desastre pode se dar com o veículo parado ou estacionado, a exemplo de explosões, incêndios e danos oriundos de falha mecânica ou elétrica a prejudicar o condutor ou terceiros. O essencial é que o veículo seja o causador do dano. Mesmo que não esteja em trânsito. E não mera concausa passiva do acidente, como sói acontecer em condutas imputáveis à própria vítima quando cai de um automóvel inerte, sendo este apenas parte do cenário do infortúnio. 5. Se o veículo de via terrestre, apesar de estar sob reparos, em funcionamento, teve participação ativa no acidente, a provocar danos pessoais graves em usuário, não consistindo em mera concausa passiva, há a hipótese de incidência do seguro DPVAT. No caso, o caminhão foi a razão determinante da invalidez permanente do autor, sendo evidente a relação de causalidade (nexo causal). 6. A segunda seção deste tribunal superior, ao julgar o REsp nº 1.483.620/sc, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-c do código de processo civil), consagrou o entendimento de que a incidência de atualização monetária nas indenizações por morte ou invalidez do seguro DPVAT, prevista no § 7º do art. 5º da Lei nº 6.194/1974, redação dada pela Lei nº 11.482/2007, opera-se desde a data do evento danoso até o dia do efetivo pagamento. Incidência da Súmula nº 43/stj. 7. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.358.961; Proc. 2012/0267303-2; GO; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 18/09/2015)

Dessarte, a responsabilidade civil, à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, é objetiva.

Com a exordial foram trazidos à baila documentos que comprovaram a inserção do nome da Recorrida junto aos órgãos de restrições.

De outro compasso, imperioso ressaltar que a responsabilidade civil almejada diz respeito a dano de ordem moral. Nesse caso, consideremos, pois, o direito à incolomidade moral pertence à classe dos direitos absolutos, encontrando-se positivados pela conjugação de preceitos constitucionais elencados no rol dos direitos e garantias individuais da Carta Magna (CF/88, art. 5º, inv. V e X), erigidos, portanto, ao status cláusula pétrea (CF/88, art. 60, § 4º), merecendo ser devidamente tutelado nos casos concretos apreciados pelo Poder Judiciário.

A moral individual está relacionada à honra, ao nome, à boa-fama, à autoestima e ao apreço, sendo que o dano moral resulta de ato ilícito que atinge o patrimônio do indivíduo, ferindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade, originando sofrimento psíquico, físico ou moral.

É consabido, mais, que a moral é um dos atribudos da personalidade, tanto assim que Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald professam que:

“Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos (corpo, alma e intelecto). Logo, a classificação dos direitos da personalidade tem de corresponder à projeção da tutela jurídica em todas as searas em que atua o homem, considerados os seus múltiplos aspectos biopsicológicos.

Já se observou que os direitos da personalidade tendem à afirmação da pelna integridade do seu titular. Enfim, da sua dignidade.

Em sendo assim, a classificação deve ter em conta os aspectos fundamentais da personalidade que são: a integridade física ( direito à vida, direito ao corpo, direito à saúde ou inteireza corporal, direito ao cadáver . . . ), a integridade intelectual (direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do intelecto) e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao nome, à imagem etc). (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 10ª Ed. Salvador: JusPodvim, 2012, pp. 200-201)

Segundo Yussef Said Cahali caracteriza o dano moral:

“Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). “ (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 20-21)

Dessarte, pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz:

"Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu" (in, Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª ed. Saraiva: 2010, 7º vol, p. 53).

( destacamos )

Em caso similar já se decidiu que “o dano moral poderá advir, não pelo constrangimento acarretado pelo travamento da porta em si, fato que eventualmente poderá não causar prejuízo a ser reparado a esse título, mas, dos dedobramentos que lhe possam suceder, assim consideradas as iniciativas que a instituição financeira ou seus prepostos venham a tomar no momento, as quais poderão minorar os efeitos da ocorrência, fazendo com que ela assuma contornos de uma mera contrariedade, ou, de outro modo, agravá-los, degenerando o que poderia ser um simples contratempo em fonte de vergonha e humilhação, passíveis, estes sim, de reparação.”(TJSP – Ap. Cível. 990.10.475451-8, Rel. Des. Baretta da Silveira).

A exposição constrangedora e vexatória à qual foi submetida a Recorrida é inadmissível, uma vez que fora destratada na esfera mais íntima do ser, teve sua honra e dignidade feridas, seus direitos fundamentais violados.

Houve, destarte, irrefutável falha na prestação do serviço com a inserção descabida do nome da Recorrida nos órgãos de restrições, maiormente quando sequer contratou os préstimos da Recorrente.

Nesses termos, ficou configurada a existência dos pressupostos essenciais à responsabilidade civil: conduta lesiva, nexo causal e dano, a justificar o pedido de indenização moral.

A propósito, vejamos os seguintes julgados específicos sobre o tema ora tratado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. HOMÔNIMO. FALTA DE QUALIFICAÇÃO MÍNIMA DO INSCRITO. VIOLAÇÃO AO DIREITO À PRIVACIDADE. DEVER DE CUIDADO. INOBSERVÂNCIA. NEGLIGÊNCIA NA DIVULGAÇÃO DO NOME. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

1. O código do consumidor disciplinou em uma única seção "os bancos de dados e cadastros de consumidores ", estabelecendo limites e critérios aos quais, na seara do mercado de consumo, podem ser desenvolvidos e utilizados, sempre visando respaldar em específico a dignidade dos consumidores. 2. No tocante ao conteúdo dos dados arquivados, dispôs no § 1º do art. 43 que "os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos ". 3. Portanto, o ato registral, além da linguagem de fácil compreensão, com dados objetivos, deve ser claro. Sem deixar dúvida, contradição. E, principalmente, verdadeiro. Isto é, exato, completo, reproduzindo os fatos fielmente como são. 4. No caso em comento, acabou a recorrida construindo um perfil da recorrente que simplesmente não corresponde à realidade, atribuindo-lhe a pecha de má pagadora sem que houvesse razão para tanto. É que a falta de uma qualificação mínima (nome e CPF ou rg, ou nome e ascendência, dentre tantos outros critérios) demonstra que a recorrida não observou o básico para atender ao atributo da precisão na elaboração do cadastro. 5. É que da mesma forma que se proíbe as anotações de informações excessivas (art. 3º, § 3º, da Lei n. 12.414/2011), deve ser vedado o tratamento de informações módicas, escassas, insuficientes, sob pena de não se preservar o núcleo essencial do direito à privacidade. 6. De fato, na qualidade de administradora do banco de dados de proteção ao crédito, conforme impõe o CDC, deve ter total controle da informação que dissemina, inclusive para retificá-la ou excluí-la, sendo que a omissão de informação basilar na divulgação acaba por violar, além do princípio da veracidade, o princípio da boa-fé objetiva, haja vista a potencialidade danosa dessa conduta, configurando falha na prestação do serviço. 7. Saliente-se que, no caso, se trata de inscrição sponte propria, na qual o arquivista retira informações de domínio público, sem o dever de notificar o devedor, tão somente para abastecer o seu banco de dados com a finalidade precípua de auferir lucros, devendo, por isso, assumir os riscos e cuidados de sua atividade. 8. É pacífica a jurisprudência desta corte "no sentido de que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º, do CDC, não dá ensejo à reparação de danos morais quando oriunda de informações contidas em assentamentos provenientes de serviços notariais e de registros, bem como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público" (rcl n. 6.173/sp, 2ª seção, Rel. Min. Raul Araújo, dje de 15/3/2012). 9. Tal entendimento, contudo, só vem a reforçar o fato de que, como não há obrigação de notificação. Oportunidade em que o devedor inscrito poderia solicitar a correção ou a exclusão. , o dever de zelo do arquivista deve ser muito maior. Deveras, justamente por estar isento do dever de notificação é que, nesses casos, o mínimo possível de informações para a identificação da pessoa que será registrada deverá ser respeitada, principalmente porque a finalidade do banco de dados é justamente prestar informações mais relevantes para a decisão de concessão de crédito. 10. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.297.044; Proc. 2011/0296252-5; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/09/2015)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543 – C DO CPC (RESP 1.199.782/PR, DJE DE 12/09/2011). INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE DEVEDORES INADIMPLENTES. DANO IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. ALEGAÇÃO DE VALOR EXCESSIVO. QUANTIA FIXADA QUE NÃO SE REVELA EXORBITANTE. REVISÃO QUE DEMANDARIA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros. Como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos., porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro luis felipe salomão, segunda seção, julgado em 24/08/2011, dje 12/09/2011). 2. A inscrição/manutenção indevida do nome do devedor no cadastro de inadimplente enseja o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos. 3. Nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, a revisão de indenização por danos morais só é possível em sede de Recurso Especial quando o valor fixado pelas instâncias locais se revelar exorbitante ou ínfimo, de modo a afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ausentes tais hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, a impedir o conhecimento do recurso. 4. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.521.974; Proc. 2015/0057389-4; SC; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 22/04/2015)

Não bastasse isso, temos que este Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado de que, nessas hipóteses, não se faz necessária demonstrar a prova do dano moral, como, ao revés, pronunciou-se na decisão atacada:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

1. Violação do art. 535 do CPC. Insurgência formulada apenas nas razões deste regimental. Inovação recursal. 2. Ação de indenização. Inscrição indevida. Dano moral in re ipsa. Súmula nº 83/STJ. 3. Questão não examinada pelo tribunal de origem. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 282/STF. 4. Valor da indenização. Exorbitância não verificada. Redução. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 5. Juros de mora. Não indicação do dispositivo supostamente violado. Súmula nº 284/STF. 6. Recurso improvido. 1. Constatado que o agravante se utiliza do presente recurso para inaugurar o debate de questão não arguida por ocasião da interposição do Recurso Especial. Violação do art. 535 do código de processo civil. , é caso de incidência do instituto da preclusão consumativa, ante a evidente inovação recursal. 2. A inscrição indevida em cadastro de inadimplentes gera, nos moldes da jurisprudência desta casa, dano moral in re ipsa. Súmula nº 83/STJ. 3. Verificada a ausência de prequestionamento, aplica-se, à espécie, o Enunciado N. 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "a revisão de indenização por danos morais só é viável em Recurso Especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo" (AgRg no AREsp 453.912/MS, relator o ministro João Otávio de noronha, dje de 25/8/2014), sob pena de incidência do Enunciado N. 7 da Súmula desta corte, desproporcionalidade esta que não se constata na hipótese, em que foi fixada a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 5. Não indicado o dispositivo infraconstitucional tido por violado. Exigência que também se aplica para o Recurso Especial interposto com base na alínea c do permissivo constitucional. , de rigor a aplicação do Enunciado N. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 752.918; Proc. 2015/0184125-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 13/10/2015)

(3.4.) – “PRETIUM DOLORIS

Em face dos argumentos acima destacados e uma vez comprovado o fato que gerou o dano moral, no caso em vertente a inscrição indevida do nome da Apelante perante os órgãos de restrições, impõe-se a condenação.

Pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz:

" Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu" (in, Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª ed. Saraiva: 2010, 7º vol, p. 53).

( destacamos )

De outro plano, o Código Civil estabeleceu-se a regra clara de que aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto. HhÁ

CÓDIGO CIVIL

Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

Nessa esteira de raciocínio, cumpria-nos demonstrar tão só a extensão do dano ( e não o dano ), o que fora devidamente realizado.

Quanto ao valor da reparação, tocantemente ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira, que:

“Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva (atualizador Gustavo Tepedino). Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Rio de Janeiro: GZ Ed, 2012, p. 78)

(destacamos)

Nesse mesmo compasso de entendimento, leciona Arnaldo Rizzardo que:

“Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.

Domina a teoria do duplo caráter da repação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situaões especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado. “ (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 261)

No caso em debate, ficou cabalmente demonstrada a ilicitude do defeito na prestação do serviço, o que não se pode negar que esse fato trouxe à mesma forte constrangimento, angústia e humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.

Dessa maneira, o nexo causal ficou claríssimo. Logo, evidente está o dano moral suportado pela Recorrente, devendo-se tão somente ser examinada a questão do quantum indenizatório.

É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado intermináveis polêmicas, debates, até agora não havendo pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dá com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Ademais, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela ofendida, de forma que, em consonância com o princípio neminem laedere, inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena tão desarrazoada que não coíba o infrator de novos atos.

Anote-se, por oportuno que não se pode olvidar que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil.

(5) – CONCLUSÃO

Em suma, tem-se que a decisão guerreada não merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:

( a ) Não seja conhecido o Recurso Especial em debate, tendo-se em conta que não obedece aos pressupostos recursais extrínsecos e intrínsecos;

( b ) não sendo esse o entendimento, o que se afirma apenas por argumentar, espera-se que seja mantida a decisão proferida pelo Tribunal local, maiormente quando inexiste qualquer violação de norma infraconstitucional .

Respeitosamente, pede deferimento.

De Porto Alegre para Brasília (DF), 00 de janeiro de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB/RS 112233

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