[MODELO] CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO – Ilegitimidade ativa e repetição de indébito sobre ICMS na fatura de energia elétrica

EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA …ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE … DO ESTADO…

Processo n.

O (A) APELADO,devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, apresentar

interposto pelo ESTADO DE … contra a sentença proferida às fls. …, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Tribunal de Justiça de …, com as cautelas legais.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

_____________________, _____ de _____________ de __________.

ADVOGADO

OAB/PR 00.000

EXCELENTÍSSIMOS(AS) DESEMBARGADORES(AS) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …

EXCELENTÍSSIMO(A) RELATOR(A)

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Com devido acatamento e respeito, cabe salientar inicialmente que o Recurso de Apelação interposto pelo Apelante possui pouca especificidade sobre o contido nos autos, ao imprimir argumentação idêntica em lides distintas cuja matéria envolva incidência de ICMS sobre encargos contidos nas faturas de energia elétrica.

Todos os argumentos apresentados pelo Apelante nas razões do Recurso já foram levantados quando da contestação do feito e foram devidamente apreciados na sentença de mérito, que os afastou com acerto.

Inicialmente, não merece acolhida a alegação de ilegitimidade ativa ad causam, na medida em que demonstrado à saciedade que o Apelado é contribuinte de fato do tributo, sendo manifesto o seu interesse jurídico no questionamento do valor da exação.

Hugo de Brito Machado, em comentário ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, anota que, com amparo no dispositivo, a Administração tem sistematicamente rejeitado pedidos de restituição do indébito nos casos de tributação indireta, seja o pedido formulado pelo contribuinte de fato, seja pelo contribuinte de direito.

Nesse ponto, anota o autor:

O artigo 166 do Código Tributário Nacional tem suscitado constante questionamento. Sempre que alguém pede a restituição de um tributo, a Fazenda Pública o invoca como fundamento de sua recusa. Aliás, a Fazenda Pública sempre se recusa a fazer a restituição de tributos. Quando o pedido de restituição é feito por quem efetuou o pagamento, a Fazenda diz que ocorreu a repercussão e invoca o art. 166 do Código Tributário Nacional para fundamentar sua contestação. E quando o pedido é feito por quem afirma haver suportado o ônus, a Fazenda alega a ilegitimidade processual, em face da inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o requerente, que apenas teria pago o preço da mercadoria, ou do serviço (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3. p. 394).

Independentemente das críticas que se possam fazer à afirmativa, o fato é que o caso concreto não destoa do padrão de comportamento observado pelo tributarista. O Estado, embora reconheça a qualidade de tributo indireto do ICMS, cujo valor é destacado nas faturas de energia elétrica, sustenta a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato.

O argumento é insubsistente. O contribuinte de fato, tendo seu patrimônio subtraído pela tributação excessiva, tem sua esfera patrimonial agredida e, portanto, manifesto interesse jurídico na demanda, ou, na linguagem adotada por Pontes de Miranda e Ovídio Batista, "ação de direito material".

Pensada a questão em termos práticos, observa-se que ao se acolher a linha de argumentação sugerida pelo recorrente, ter-se-ia por resultado sujeitar o Apelado à boa vontade da Distribuidora de Energia para que esta ajuizasse em seu favor uma ação contra o Estado. Uma tal solução que, ao lado de malferir o acesso à Justiça, seria contrária à disposição dos artigos 3.º e 267, VI, do Código de Processo Civil.

No mesmo sentido, colhe-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

– Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

– O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012, sem grifo no original)

Oportuno destacar ainda que esse entendimento, não implica em violação ou afronta aos artigos 155, §2º, inciso XII, a, da Constituição Federal, 121, inciso I e 166, ambos do CTN, 4º da Lei Complementar n.87/96 e 8º da Lei n. 10.297/96, que definem que é o contribuinte, ou sujeito passivo da obrigação tributária.

Com efeito, é perfeitamente plausível que o contribuinte de fato busque a confirmação do seu direito para impedir a exigência do pagamento de um tributo indevido, na medida que é ele quem suporta, em ultimaratio, a exação inoportuna. Aliás, o tributo nesse caso é considerado indireto justamente porque, embora recolhido pelo contribuinte de direito, quem arca com o respectivo valor é o contribuinte de fato, ou seja, o Recorrido na espécie.

No que toca ao mérito, a sentença guerreada equacionou a lide com justiça, razão pela qual merece também ser confirmada nesse ponto.

Não há razão à pretensão recursal que busca a alteração do comando decisório, na medida que, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, exime-se da incidência de ICMS os encargos decorrentes de transmissão e distribuição, devendo ser calculado sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.

A bem da verdade, a matéria que desafia a sentença já foi alvo de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.

NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.CesarAsfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Os Tribunais Estaduais acompanham o entendimento da Corte Superior:

INSERIR JULGADO DO ESTADO EM QUE A AÇÃO FOR PROPOSTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).

Portanto, na hipótese, não há sequer falar em violação ou afronta ao art, 155, inciso II, da Constituição Federal, tampouco ao art. 2º, §2º, da Lei Complementar n. 87/96. O tema como visto foi examinado em diversos precedentes deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça, de sorte que estando sedimentada a matéria de fundo no aresto representativo da controvérsia citado alhures, carecem de razão os argumentos que formam o inconformismo do Apelante, na medida em que contrários ao posicionamento pacificado pela Corte Superior na espécie.

Nesse diapasão, correta a sentença guerreada que reconheceu que a incidência do ICMS é cabível tão-somente sobre o valor da energia elétrica consumida e vedada a incidência do tributo sobre o TUST, TUSD e demais encargos de transmissão e distribuição.

Por tais singelas razões, deve ser julgado totalmente improcedente o Recurso de Apelação manejado pelo Apelante.

Por efeito da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o arbitramento de sucumbência sofreu profunda alteração. Um dos objetivos do legislador foi desmotivar recursos meramente protelatórios, a exemplo do caso presente, através de sanção indireta pelo aumento, em grau de recurso, do percentual de honorários sucumbenciais.

Destarte, em cumprimento ao art. 85, parágrafos primeiro e segundo do NCPC, deve o Apelante ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% do valor da condenação.

Ante o exposto, o Apelado requer de Vossas Excelências o desprovimento do Recurso interposto, ante as razões insertas na inicial, na manifestação à contestação, na sentença e nestas contrarrazões.

Requer, ainda, a condenação do Apelante nos honorários de sucumbência em seu patamar máximo, tendo por consideração o grau de recurso.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Cidade/UF, data.

ADVOGADO

OAB/PR 00.000