[MODELO] Contraminuta de Agravo de Instrumento – Custas e Reexame de Provas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 00ª REGIÃO

Ref.: Agravo de Instrumento nº. 229955-66.2015.8.09.0001/3

Procedimento Ordinário

JOSÉ DAS QUANTAS ( “Recorrido” ), já devidamente qualificada nos autos do recurso em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçada no art. 897, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, para apresentar, tempestivamente, no octídio legal (CLT, art. 900), a presente

CONTRAMINUTA

a

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face do recurso manejado, do qual figura como recorrente Varejista Ltda ( “Recorrente” ) em face do despacho que não admitiu o Recurso de Revista, onde fundamenta-as com a contraminuta acostada.

Respeitosamente, pede deferimento.

Porto Alegre (RS), 00 de outubro de 0000.

CONTRAMINUTA A AGRAVO DE INSTRUMENTO

Procedimento Ordinário

Processo nº. 44556.2015.11.8.99.0001

Originário da 00ª Vara do Trabalho da Cidade (RS)

Recorrente: VAREJISTA LTDA

Recorrido: JOSÉ DAS QUANTAS

EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLARO RELATOR

I – EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

( a ) “Não conhecimento” deste Agravo de Instrumento

1. Custas processuais. Recolhimento insuficiente – Deserção

Reza a Legislação Adjetiva Civil, no tocante ao preparo, que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

art. 511 – No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção

Obedecendo ao quanto reza o art. 789, § 2º c/c art. 832, § 2º, ambos da CLT, o d. Magistrado a quo fez constar na decisão de piso a quantia de R$ 0.000,00 a título de custas processuais.

Todavia, consoante se destaca da guia que demora à fl., o valor recolhido foi inferior ao determinado.

Incide, desse modo, na pena de deserção, uma vez que incumbe à parte pagar integralmente os valores a título de custas processuais e depósito recursal.

A propósito, de conveniência evidenciar a orientação fixada pelo Tribunal Superior do Trabalho:

Orientação Jurisprudencial nº 140 da SDI-I do TST. Depósito recursal e custas. Diferença ínfima. Deserção. Ocorrência. (nova redação, DJU 20.4.05)

Com efeito, o recurso em liça deve ser considerado deserto, uma vez que não houve a comprovação imediata do recolhimento do preparo, no momento da interposição do recurso, sendo alcançado, assim, pela preclusão consumativa.

1.2. Protocolo do recurso com data ilegível

Outrossim, como se percebe da petição de rosto do Agravo de Instrumento em comento a data de protocolo do recurso é absolutamente ininteligível. Não há como se comprovar com segurança a data da interposição do recurso.

Cabe à parte cuidar com zelo que todos os requisitos extrínsecos do recurso estejam acomodados, o que não foi caso.

Urge trazer à baila o entendimento já definido por esta Egrégia Corte:

Orientação Jurisprudencial nº 284 da SDI-I, do TST. Agravo de instrumento. Traslado. Ausência de certidão de publicação. Etiqueta adesiva imprestável para aferição da tempestividade.

A etiqueta adesiva na qual consta a expressão "no prazo" não se presta à aferição de tempestividade do recurso, pois sua finalidade é tão-somente servir de controle processual interno do TRT e sequer contém a assinatura do funcionário responsável por sua elaboração.

2. Pretensão de reexame de provas – TST, Súmula 126

A decisão recorrida reconheceu o vínculo empregatício entre as partes demandantes.

Importa ressaltar que o Tribunal Local, ao estabelecer a existência do vínculo de trabalho, examinou, com profundidade, todo o quadro probatório formado nos autos. A propósito, de bom alvitre que, inclusive, foram transcritos trechos de depoimentos das partes e das testemunhas arroladas pelas mesmas. A prova documental, ademais, fora devidamente comentada e apreciada no acórdão combatido.

Nesse passo, é de absolutamente inadequada a pretensão de reexame de provas por meio de Recurso de Revista.

Urge destacar, mais, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já tem entendimento consagrado de que é defeso nesta fase recursal revolver o conjunto probatório.

TST, Súmula 126 – Recurso. Cabimento.

Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, “b”, da CLT) para reexame de fatos e provas.

De outro importe, o TST tem reconhecido que a análise de vínculo empregatício, já examinado pela instância inferior, esbarra na Súmula supramencionada.

A propósito, no tocante à hipótese, vejamos o que tem decidido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MATÉRIA FÁTICA.

A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão de prelibação do recurso de revista, à míngua da demonstração de pressuposto intrínseco previsto no art. 896 da CLT. Na hipótese, a Corte de origem, valorando fatos e provas, concluiu no sentido da licitude da terceirização dos serviços prestados ao banco reclamado, eis que a reclamante não desenvolvia atividade-fim da instituição tomadora dos serviços. Nesse contexto, diante das premissas fáticas delineadas no acórdão regional, inviável a aplicação da Súmula nº 331 desta Corte Superior quanto à formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. A revisão pretendida encontra óbice na Súmula nº 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 1879541-09.2006.5.09.0014; Primeira Turma; Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa; DEJT 02/10/2015; Pág. 447)

RECURSO DE REVISTA 1. VÍNCULO DE EMPREGO.

O quadro fático delimitado pelo Tribunal Regional demonstra que a ilicitude da terceirização, motivo pelo qual, diante da tentativa de fraude aos preceitos do Direito do Trabalho, reconheceu o vínculo de emprego do reclamante com as empresas reclamadas, ora recorrente, pois presentes os elementos fáticos-jurídicos para sua configuração, na forma dos arts. 2º e 3º, da CLT. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Inviável o prosseguimento da revista por ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que a sua violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, primeiro, seria necessário demonstrar- se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula nº 636 do STF. Recurso de revista não conhecido. 3. MULTA DO ART. 477 DA CLT. O atual entendimento desta Corte é no sentido de que se aplicará ao empregador inadimplente a penalidade prevista no art. 477, § 8º, da CLT, ainda que tenha existido fundada controvérsia quanto à caracterização do vínculo empregatício e este apenas tenha sido reconhecido em juízo. Nesse passo, o referido preceito não comporta nenhuma exceção à sua aplicação. Ressalvada, contudo, a hipótese na qual o inadimplemento se deu por culpa exclusiva do empregado, o que não se configura neste caso. Recurso de revista não conhecido. 4. REMUNERAÇÃO. VALOR. As empresas reclamadas não impugnaram o valor indicado pelo reclamante em sua defesa. Ao deixarem de fazer prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, por evidente, não se desvencilharam do ônus que lhes cabia. Recurso de revista não conhecido. 5. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO. INDENIZAÇÃO. O Tribunal Regional, com base na prova colhida nos autos, consignou que a reclamada admitiu o uso do veículo particular pelo reclamante e, desse modo, concluiu que era devida indenização decorrente do uso de veículo próprio. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 6. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA. Com a alteração na legislação do imposto de renda, verificada com o acréscimo do art. 12-A à Lei nº 7.713/88 e a regulamentação advinda com a Instrução Normativa 1.127/2010, a apuração do imposto de renda decorrente de decisões judiciais deve observar o regime de competência, levando-se em consideração as alíquotas e descontos próprios dos meses em que deveria ter sido pago o crédito trabalhista. Entendimento que se amolda à novel redação conferida à Súmula nº 368, II, do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST; RR 0230000-68.2006.5.09.0242; Segunda Turma; Relª Min. Delaide Miranda Arantes; DEJT 02/10/2015; Pág. 781)

4. A matéria levada a efeito mostra-se ausente de prequestionamento – TST, Súmula 297 e OJ nº. 256 da SDI-I, do TST

Infere-se que a Recorrente trouxe à baila, somente nesta oportunidade processual, o tema de que a decisão de piso afrontou o “princípio da ampla defesa” com “cerceamento de defesa”.

Nada nesse sentido, ou seja, com argumentos à luz do princípio enfocado, e, mais, do cerceamento de sua defesa, fora anteriormente levado a efeito. Veja, ademais, que só agora, nesta fase recursal, que a Recorrente asseverou que a decisão de monocrática afrontou os ditames contidos no artigo 794 da Consolidação das Leis do Trabalho.

É sabido por todos que prequestionar certa matéria é levá-la à discussão prévia para, assim, poder suscitar o tema nos chamados recursos extraordinários. Afinal, são recursos de revisão e, deste modo, não há que se falar em revisão daquilo que antes não fora decidido.

Nos respeitáveis dizeres de Bernardo Pimentel Souza, prequestionar significa que:

“ O prequestionamento consiste na exigência de que a questão de direito veiculada no recurso interposto para tribunal superior tenha sido previamente decidida no julgado recorrido. Com efeito, não basta a parte ter suscitado o tema, ainda que à exaustão. Se a matéria jurídica não foi decidida no julgado recorrido, não está satisfeita a exigência do prequestionamento.

( . . . )

O recurso especial só é cabível, portanto, se a matéria jurídica nele versada tiver sido objeto de prévio pronunciamento por parte do tribunal a quo. Na ausência de manifestação sobre o tema a ser afitado em futuro recurso especial, deve o inconformado interpor embargos de declaratórios, para demonstrar a omissão no acórdão proferido pela corte de segundo grau. Se a omissão persistir, de nada adianta o legitimado interpor recurso especial tratando apenas do assunto que efetivamente não foi solucionada pela corte de origem. “ (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 635-638)

É de todo oportuno gizar as lições de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

“Também se exige, para a interposição de ambos os recursos, a existência de prequestionamento. A fim de que seja cabível, tanto no recurso especial como no extraordinário, é necessário que a questão legal ou constitucional já esteja presente nos autos, tendo sido decidida pelo tribunal (ou juízo, no caso de recurso extraordinário) a quo (Súmula 282 do STF). Essa exigência, pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores nacionais, decorre da imposição, estabelecida nos arts. 102, III, e 105, III, da CF, de que as causas tenha sido “decididas” na instância inferior, tendo essa decisão gerado o exame da lei federal ou da Constituição Federal. “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2011, vol. 2, p. 561)

Nesse mesmo rumo, de toda pertinência trazer à colação o magistério de Moacyr Amaral Santos:

“O primeiro diz respeito ao prequestionamento, segundo o qual é inadmissível o recurso especial quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Isto significa que, como regra, a questão federal há que ser apreciada pelo Tribunal a quo. “ (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 26ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, vol. 3, p. 212)

É necessário não perder de vista o pensamento consolidado no Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

TST, Súmula nº 297. Prequestionamento. Oportunidade. Configuração.

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração. (Redação determinada na Resolução TST/TP nº 121, DJU 21.11.2003)

OJ nº 256, da SDI-I, do TST. Prequestionamento. Configuração. Tese explícita. Enunciado nº 297.

Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

5. Representação irregular

De outro modo, do instrumento procuratório que dormita à fl. 238 deste recurso de Agravo de Instrumento, identifica-se como novo patrono da Recorrente.

É comezinho que o advogado, na fase recursal do Agravo de Instrumento, deve ser o mesmo que representou a parte Agravante no processo principal. O Recorrente, mais, nada demonstrou que o patrono acostou eventual mandato nos autos da ação principal.

Dessarte, o recurso não deve ser conhecido, em razão de vício de representação.

Orientação Jurisprudencial nº 110 da SDI-I, do TST. Representação irregular. Procuração apenas nos autos de agravo de instrumento.

A existência de instrumento de mandato apenas nos autos de agravo de instrumento, ainda que em apenso, não legitima a atuação de advogado nos processos de que se originou o agravo.

6. Quanto à divergência jurisprudencial

6.1. A jurisprudência apontada não contém a transcrição do trecho divergente

De outro bordo, percebe-se como impossível o confronto analítico dos casos apontados como conflitantes, quando, na hipótese, inexiste a transcrição do trecho do acórdão que indique a existência de divergência.

Mister evidenciar, nesse compasso, o entendimento do TST:

TST, Súmula nº 337 – Comprovação de Divergência Jurisprudencial. Recursos de Revista e de Embargos (redação do item IV alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

I – Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

II – A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores.

III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos.

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente:

a) transcreva o trecho divergente;

b) aponte o sítio de onde foi extraído; e

c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

Nesse diapasão, o Recorrido espera que este Egrégio Tribunal NÃO CONHEÇA o Agravo de Instrumento em ensejo.

( 1 ) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

O Recorrido ajuizou Reclamação Trabalhista visando reconhecer vínculo empregatício com a Recorrente. Na decisão de piso, o Magistrado reconheceu a relação de trabalho entre as partes, com a condenação ao pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias não pagas.

A Recorrente interpôs Recurso Ordinário, em face de decisão condenatória em espécie, maiormente quando argumentou que não foram comprovados os requisitos a configurar a relação de emprego, nos moldes do que prevê o art. 2º e 3º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 00ª Região, em brilante acórdão, manteve in totum a decisão monocrática atacada.

Ainda não satisfeita, a Recorrente interpôs o presente Recurso de Revista, almejando, no plano de fundo, a improcedência dos pedidos formulados ou, sucessivamente, a redução do quantum condenatório.

( 2 ) – NO ÂMAGO DO RECURSO DE REVISTA

INEXISTE AFRONTA AOS DISPOSITIVOS MENCIONADOS

Não acreditando que o presente recurso seja sequer conhecido, a Recorrida, mostrando desvelo neste embate jurídico, de já demonstra motivos suficientes para não se modificar a decisão guerreada.

2.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)

Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “

Como consabido, deste conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.

Na hipótese em vertente, o Recorrido fora instado pela Recorrente a constituir uma Sociedade Empresária – Pedro das Quantas Alimentos Ltda –, da qual aquele consta como sócio-gerente. O objetivo da empresa, como se percebe do contrato, era o de prestação de serviços de vendas de produtos de terceiros, mas conhecido como Representante Comercial.

Sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Recorrente queira nominar o Recorrido.

Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

“ E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’

‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. “(PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. Pág. 218)

Nesse mesmo rumo, ainda, o Recorrido pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:

“ O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador.” (ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa-fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996. Pág. 90)

Em que pese o pacto ter sido firmado com a sociedade empresária, urge asseverar que, em verdade, atuava como verdadeiro empregado da Recorrente, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Recorrente.

No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:

“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

( . . . )

1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.

( . . .)

Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.

a) Conceito

Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2010. Pág. 264-268)

(Os negritos constam do texto original)

No que tange aos pressupostos acima descritos, as circunstâncias fáticas em que se deu a ralação havida entre as partes são incontroversas.

A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.

O Recorrido era obrigado a, diariamente, apresentar-se à Recorrente e prestar contas de suas vendas na área correspondente. O mesmo, pessoalmente, de outro compasso, tinha como dever fazer pesquisa de mercado e apresentar relatório à Recorrente neste sentido. Outrossim, as reiteradas comunicações feitas (fls. 117/119) pela Recorrente ao Recorrido foram destinadas à pessoa natural, não para sua sociedade empresária, a qual, como dito, criada para disfarçar o liame empregatício. Observe-se, mais, que as correspondências/circulares emitidas pela Recorrente tinha como destinatários “aos vendedores”, o que, obviamente, por si só, denota o requisito da pessoalidade.

Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.

O Recorrido recebia diretamente da Recorrente ordem imperativas. Ademais, todos os pedidos extraídos por aquele eram feitos em papel timbrado da Recorrente (fl. 121), por exigência interna da mesma, configurando, no mínimo, ingerência desta aos préstimos do Recorrido. Era, portanto, uma obrigação funcional. Outrossim, os préstimos do Recorrido eram acompanhados pelo Supervisor de Área. Existiam cotas mínimas de vendas e, mais, a obrigação de cobrar dos clientes que deixassem de honrar os títulos emitidos em face das vendas. De outro importe, as rotas de vendas eram estipuladas pela Recorrente.

O trabalho autônomo, muito ao revés, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

E é justamente da análise destes dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado:

“ Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação.”

( . . . )

Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.

( . . . )

A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador devem desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957)” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2008. Pags. 599-600)

(destaques de itálico no texto original)

Convém ressaltar também as lições de Rubens Requião, quando, sobre o tema, leciona que:

" Algumas empresas menos escrupulosas, para se furtarem ao ônus da Legislação Trabalhista, como aviso prévio, férias, indenização, e etc, exigem de seus empregados, viajantes ou pracistas, o registro na Junta Comercial, como firma individual, e, em seguida, no Conselho Regional, como Representantes Comerciais. Iludem, assim certas de que ludibriaram a lei. Mas, provada a relação de emprego, sobretudo pela subordinação hierárquica, de nada valerá o odioso artifício. O artigo 9o. da Consolidação das Leis do Trabalho, que convém não perder de vista, em tais casos dispõe que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a apuração dos preceitos contidos na presente Consolidação." (in, Do Representante Comercial. 3a. Edição, Pág. 52, Ed. Forense).

Impende destacarmos, outrossim, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.

Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que:

“ Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.

A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

( . . . )

A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.

( . . . )

Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.

A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. “(CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. Págs. 258-264)

(os destaques encontram-se no texto original)

A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. 2. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DO FGTS E DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E LEGAL. RESCISÃO INDIRETA CARACTERIZADA.

1. Provada nos autos a prestação de trabalho de forma pessoal, contínua, subordinada, mediante retribuição pecuniária, tem-se por caracterizado o vínculo empregatício, nos moldes do art. 3º da CLT. 2. O não recolhimento dos depósitos do FGTS e previdenciários configuram grave infração de ordem contratual, frustrando a única garantia que a Lei concede ao empregado nas rescisões sem justa causa. A imperatividade da exigência dos depósitos fundiários é incompatível com qualquer conduta que implique relativizar a importância desse direito, tolerando a abstenção reiterada do empregador de cumpri-lo. A gravidade da falta ainda se evidencia por impedir a formação de reserva econômica para o trabalhador capaz de inseri-lo nos programas do governo destinados à aquisição de moradia própria. In casu, provado que durante todo o pacto laboral a reclamada deixou de depositar a verba fundiária devida, tem-se por plenamente caracterizada a ruptura indireta do contrato de trabalho, com respaldo no art. 483, alínea d, da clt. (TRT 11ª R.; AP 0000125-10.2014.5.11.0401; Primeira Turma; Relª Desª Francisca Rita Alencar Albuquerque; DOJTAM 29/09/2015; Pág. 4)

CONTRATO DE ESTÁGIO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES ESTRANHAS AO PLANO DE ATIVIDADES DO ESTÁGIO. DESCONFIGURAÇÃO DO CONTRATO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. Assim, se as funções exercidas pela reclamante não estavam submetidas a nenhum tipo de supervisão e as atividades desenvolvidas eram estranhas ao plano de atividade de estágio, com a imposição de metas de vendas de produtos da reclamada, que não guardam pertinência com o caráter educativo/profissionalizante do contrato de estágio, deve ser declarado o vínculo empregatício com a ré, com o deferimento de todos os seus consectários lógicos. 1. (TRT 17ª R.; Rec. 0000540-40.2014.5.17.0008; Terceira Turma; Relª Desª Ana Paula Tauceda Branco; DOES 29/09/2015; Pág. 164)

RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO.

Reconhece-se o vínculo empregatício quando demonstrada a prestação pessoal de serviço de forma habitual, mediante remuneração e subordinação jurídica (art. 2º e 3º da CLT). No caso, ausentes os pressupostos, deve ser mantida a r. Decisão que indeferiu o pleito do Reclamante. (TRT 3ª R.; RO 0002417-12.2013.5.03.0114; Rel. Des. Fernando Antonio Viegas Peixoto; DJEMG 28/09/2015)

2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício

Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Recorrido laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, deve ser confirmado o acórdão guerreado que condenou a Recorrente ao pagamento das parcelas abaixo definidas.

2.2.1. Saldo de salário

Tendo-se em conta que o Recorrido laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Recorrente deve ser condenada a pagar os salários decorrentes deste período, uma vez que não foram pagos.

Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Esta média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.

6.2.2. Aviso prévio indenizado

O Recorrido fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )

Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

Outrossim, tendo-se em conta que o Recorrido faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a este título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)

Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

6.2.3. Décimo terceiro salário

Uma vez que o Recorrido foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

Deverá ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)

2.2.4. Férias

Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Recorrente ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).

2.2.5. Horas Extras

O Recorrido, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Desta maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)

Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).

2.2.6. Descanso Semanal Remunerado

Outrossim, é devido ao Recorrido, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)

Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.

2.2.7. Depósito e saque do FGTS

Do quadro fático delimitado, temos que o Recorrido fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, o Recorrido merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)

Essa deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)

Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência(TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).

O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Deste modo, o Recorrido pede a condenação da Recorrente a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.

6.2.8. Recolhimentos previdenciários

Reconhecido o vínculo, espera-se seja confirmado o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.

Todavia, esperam-se que seja excluída, quanto ao Recorrido, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, esta última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.

2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego

A dispensa imotivada do Recorrido destina ao mesmo a percepção dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. (CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput), as quais calculadas sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)

Nesse diapasão, pede-se que a Recorrente seja compelida entregar as guias de seguro-desemprego na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. (Súmula 389, item I, do TST)

2.2.10. Anotação e baixa da CTPS

Pede-se, por outro norte, seja reconhecido o vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 (admissão) a 00 de outubro de 0000 (demissão), com as datas respectivas anotadas na CTPS, sendo a data de saída aquela correspondente término do prazo do aviso-prévio indenizado. (OJ nº. 82 SDI – I, do TST)

2.2.11. Indenização dos Vales-transporte

A Recorrente não fornecera, como devido, os vales-transporte. (Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Recorrido tivera que arcar com as despesas de locomoção.

Dessa feita, é devida a condenação da Recorrente ao pagamento de todas estas despesas com o transporte público de deslocamento (ida e volta), no valor integral da tarifa urbana de cada trecho (R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)

2.2.12. Atualização monetária

Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Recorrido pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)

( 3 ) – CONCLUSÃO

Em suma, tem-se que a decisão guerreada não merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:

( a ) Não seja conhecido o Agravo de Instrumento em debate, tendo-se em conta que não obedece aos pressupostos recursais extrínsecos e intrínsecos;

( b ) não sendo esse o entendimento, o que se afirma apenas por argumentar, espera-se que seja mantida a decisão proferida pelo Tribunal local, maiormente quando inexiste qualquer violação de norma infraconstitucional e/ou constitucional.

Respeitosamente, pede deferimento.

De Porto Alegre para Brasília (DF), 00 de outubro de 0000.