[MODELO] CONTRA – RAZÕES EM RECURSO DE AGRAVO – Regressão cautelar de regime sem prévia oitiva do apenado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETO DA

VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RG N.º IFP.

N.º Processo – VEP:

CES :

.

J,

já qualificado nos autos da execução penal em epígrafe, em curso na Vara de Execuções Penais, vem, pelo Advogado, à presença de Vossa Excelência, em termos e tempestivamente, apresentar suas

CONTRA-RAZÕES,

para instruir o recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério Público, pugnando para que, após a juntada e a manutenção da decisão agravada, sejam os mesmos remetidos à instância superior para efetivar o julgamento.

Nestes termos,

espera deferimento.

Rio de Janeiro,.

CONTRA-RAZÕES EM RECURSO DE AGRAVO (LEI 7210/84)

N.º Processo – VEP: CES:

Agravado:

Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO.

Colenda Câmara,

Excelso Julgadores,

O Ministério Público, inconformado com a decisão que indeferiu a regressão cautelar de regime em face do Assistido, no curso da Execução Penal tombada sob o n.º , da Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, interpôs o presente recurso.

Ocorre, entretanto, que os argumentos postos pelo culto Promotor de Justiça não merecem ser acolhidos, como vem se sedimentando, senão vejamos.

Em primeiro lugar, temos que a postulação ministerial visa negar ao Assistido o direito constitucionalmente garantido do contraditório e da ampla defesa, em virtude da imprescindibilidade da prévia oitiva do apenado, nos exatos termos do disposto no artigo 118, § 2.º da LEP.

Trata-se de pedido, portanto, contrário às normas constitucionais e à lei federal.

Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm destacado que é imprescindível a oitiva do apenado para que tenha a oportunidade de se justificar ou defender como forma de assegurar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Não por outra razão, assim se posicionam Ubiracyr Peralles e Roberto Gomes Lima:

“Destarte, antes da regressão de regime, o Juízo da Execução Penal deverá ouvir o condenado, momento em que este justificará sua conduta, sob pena de nulidade da regressão (se não ouvir previamente o condenado). Finalmente, inexiste a figura da regressão cautelar de regime, por falta de previsão legal” (in “Teoria e Prática da Execução Penal”, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 10000007, p. 122)

Neste diapasão, como bem salienta o professor Nélson Nery Júnior:

“O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório” (in “Princípios do Processo Civil na Constituição Federal”, 2.ª ed., São Paulo: RT, 10000005, p. 2000)

Já a ampla defesa pode ser sintetizada como “o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário” (Alexandre de Moraes, in “Direito Constitucional”, 7.^a ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 134)

Destaque-se que o regime de execução da pena resulta do título executório (sentença penal condenatória). De forma que a regressão não pode ser determinada senão na forma da lei, sob pena de vindicar o título executivo e, em última análise, lesionar a coisa julgada.

Acrescente-se, como bem salienta o Ministro Marco Aurélio Mello, em suas razões de decidir, ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela geral do órgão judicante, no campo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade do cidadão que está em jogo, por isso, as medidas preventivas atípica.

Assim é o entendimento de nossos Colendos Tribunais, na forma dos arestos que permitimo-nos transcrever:

“Regime prisional. Regressão.- Devido processo legal. Não cabe decretar-se de plano a regressão se a respectiva progressão ao regime menos rigoroso processou-se regularmente, consoante a recomendação legal pertinente – LEP, arts. 112, parágrafo único, e 118, parágrafo 2º. Por unanimidade, dar provimento ao recurso, para conceder a ordem e restabelecer a progressão da paciente ao regime semi-aberto, sem prejuízo da regressão que, por acaso, venha a ser corretamente processada” (STJ – 5ª Turma – RHC 00082/RS – Rel. Min. José Dantas, j. 18.03.10000001)

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado, não podendo o juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo ilegítimo rotulado “cautelar”. A regressão de regime não poderá ser precedida sem a oitiva do apenado, segundo imposição da norma insculpida no § 2º do art. 118 da LEP. Não pode, portanto, o Juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo rotulado “cautelar”. A oitiva do penitente antes do decreto é direito seu de defesa, ocasião em que terá oportunidade de justificar o cometimento do fato doloso ou da falta grave, não comportando ao Juiz desprezá-la. Agravo provido”. (TJRJ – TACrim – 2.ª Câmara – Agravo n.º 441/0005 – Rel. Juiz Antonio Izaías da Costa Abreu, j. 2000.06.0005)

“Agravo. Regressão Cautelar. A Lei de Execução Penal, pelo que se vê em seu artigo 118, permite a transferência do condenado para regime mais rigoroso, se praticar crime doloso ou falta grave ou ainda sofrer condenação por crime anterior nos moldes em que menciona, sendo necessária, todavia, a oitiva prévia do condenado. Tal disposição se aplica ainda que se trate de condenado foragido. O texto legal é imperativo, sendo a regressão cautelar inviável. Agravo do Ministério Público, pretendendo a regressão, a que se nega provimento. Decisão unânime” (TJRJ – TACrim – 2.ª Câmara – Agravo nº 508/0006 – Rel. Juiz Erié Sales da Cunha, j. 1000.0000.0006)

"Execução penal – Regime – Regressão – O regime de execução da pena, aspecto da individualização, resulta do titulo executório. A regressão é admissível, obediente ao devido processo legal. Não pode ser determinada, a titulo cautelar. Comando do disposto no art. 118, parágrafo 2º da LEP, devendo "ser ouvido, previamente, o condenado. Olvidado o rito, resta caracterizado o constrangimento ilegal. Por unanimidade, dar provimento ao recurso” (STJ – 6.ª Turma – RHC 6138/SP – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.06.0007)

Não poderíamos deixar de destacar a decisão deste Tribunal do insígne mestre Álvaro Mayrink da Costa, englobando todas as decisões destacadas, ao reconhecer o descabimento da regressão cautelar por ausência de previsão legal, por não poder ser aplicada qualquer analogia in malam partem, além de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, na forma do aresto adiante transcrito:

“Penal. Execução. Agravo. Regime prisional. Fuga. Regressão cautelar. Impossibilidade sem prévia oitiva do condenado foragido. Violação do contraditório e da ampla defesa. É defeso ao Juiz de Execuções Penais, diante do artigo 118, § 2º da Lei nº 7.210/84, determinar a regressão do regime prisional sob a etiqueta de medida cautelar provisória, subtraindo as garantias constitucionais do devido processo legal. É inaplicável a analogia in malan partem. Mesmo diante da fuga do condenado, considerada como falta disciplinar grave (artigo 50, II da LEP), é inadmissível que se faça regressão de regime sem antes ouvi-lo por falta de permissão legal (art. 118, § 2º c/c 10004 da LEP). Agravo improvido” (TJRJ – 3.ª Câmara – Agravo 10/0008 – Rel. Des. Álvaro Mayrink da Costa, j. 20.10.0008)

Cabe salientar que diariamente atendemos na Defensoria Pública Assistidos que, cumprindo pena em regime aberto ou semi-aberto e já exercendo atividade laborativa, são considerados como fugitivos em razão de atraso justificável, muitas vezes decorrente do horário de trabalho ou dos meios de transporte disponíveis.

Pelo exposto, pugna-se de Vossas Excelências se dignem de manter a decisão agravada, lavrada com brilhantismo e inteligência, em respeito aos princípios constitucionais fundamentais da legalidade, do devido processo legal e do contraditório.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de junho de 2012.

Mariana Franzotti Moreira

advogado teresina-PI

Matr. 860.727-7