[MODELO] CONTRA – RAZÕES EM RECURSO DE AGRAVO – OITIVA DO CONDENADO NA REGRESSÃO CAUTELAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETO DA

VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RG N.º IFP.

N.º Processo – VEP:

CES :

.

J,

já qualificado nos autos da execução penal em epígrafe, em curso na Vara de Execuções Penais, vem, pelo Advogado, à presença de Vossa Excelência, em termos e tempestivamente, apresentar suas

CONTRA-RAZÕES,

para instruir o recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério Público, pugnando para que, após a juntada e a manutenção da decisão agravada, sejam os mesmos remetidos à instância superior para efetivar o julgamento.

Nestes termos,

espera deferimento.

Rio de Janeiro,.

CONTRA-RAZÕES EM RECURSO DE AGRAVO (LEI 7210/84)

N.º Processo – VEP: CES:

Agravado:

Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO.

Colenda Câmara,

Excelso Julgadores,

O Ministério Público, inconformado com a decisão que indeferiu a regressão cautelar de regime em face do Assistido, no curso da Execução Penal tombada sob o n.º , da Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, interpôs o presente recurso.

Ocorre, entretanto, que os argumentos postos pelo culto Promotor de Justiça não merecem ser acolhidos, como vem se sedimentando, senão vejamos.

Em primeiro lugar, temos que a postulação ministerial visa negar ao Assistido o direito constitucionalmente garantido do contraditório e da ampla defesa, em virtude da imprescindibilidade da prévia oitiva do apenado, nos exatos termos do disposto no artigo 118, § 2.º da LEP.

Trata-se de pedido, portanto, contrário às normas constitucionais e à lei federal.

Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm destacado que é imprescindível a oitiva do apenado para que tenha a oportunidade de se justificar ou defender como forma de assegurar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Não por outra razão, assim se posicionam Ubiracyr Peralles e Roberto Gomes Lima:

“Destarte, antes da regressão de regime, o Juízo da Execução Penal deverá ouvir o condenado, momento em que este justificará sua conduta, sob pena de nulidade da regressão (se não ouvir previamente o condenado). Finalmente, inexiste a figura da regressão cautelar de regime, por falta de previsão legal” (in “Teoria e Prática da Execução Penal”, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 10000007, p. 122)

Neste diapasão, como bem salienta o professor Nélson Nery Júnior:

“O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório” (in “Princípios do Processo Civil na Constituição Federal”, 2.ª ed., São Paulo: RT, 10000005, p. 2000)

Já a ampla defesa pode ser sintetizada como “o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário” (Alexandre de Moraes, in “Direito Constitucional”, 7.^a ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 134)

Destaque-se que o regime de execução da pena resulta do título executório (sentença penal condenatória). De forma que a regressão não pode ser determinada senão na forma da lei, sob pena de vindicar o título executivo e, em última análise, lesionar a coisa julgada.

Acrescente-se, como bem salienta o Ministro Marco Aurélio Mello, em suas razões de decidir, ao contrário do que ocorre no âmbito instrumental civil, o poder de cautela geral do órgão judicante, no campo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade do cidadão que está em jogo, por isso, as medidas preventivas atípica.

Assim é o entendimento de nossos Colendos Tribunais, na forma dos arestos que permitimo-nos transcrever:

“Regime prisional. Regressão.- Devido processo legal. Não cabe decretar-se de plano a regressão se a respectiva progressão ao regime menos rigoroso processou-se regularmente, consoante a recomendação legal pertinente – LEP, arts. 112, parágrafo único, e 118, parágrafo 2º. Por unanimidade, dar provimento ao recurso, para conceder a ordem e restabelecer a progressão da paciente ao regime semi-aberto, sem prejuízo da regressão que, por acaso, venha a ser corretamente processada” (STJ – 5ª Turma – RHC 00082/RS – Rel. Min. José Dantas, j. 18.03.10000001)

“Agravo. Regressão de Regime. Imprescindível a oitiva do apenado, não podendo o juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo ilegítimo rotulado “cautelar”. A regressão de regime não poderá ser precedida sem a oitiva do apenado, segundo imposição da norma insculpida no § 2º do art. 118 da LEP. Não pode, portanto, o Juiz descumprir a determinação legal, alicerçando-se em dispositivo rotulado “cautelar”. A oitiva do penitente antes do decreto é direito seu de defesa, ocasião em que terá oportunidade de justificar o cometimento do fato doloso ou da falta grave, não comportando ao Juiz desprezá-la. Agravo provido”. (TJRJ – TACrim – 2.ª Câmara – Agravo n.º 441/0005 – Rel. Juiz Antonio Izaías da Costa Abreu, j. 2000.06.0005)

“Agravo. Regressão Cautelar. A Lei de Execução Penal, pelo que se vê em seu artigo 118, permite a transferência do condenado para regime mais rigoroso, se praticar crime doloso ou falta grave ou ainda sofrer condenação por crime anterior nos moldes em que menciona, sendo necessária, todavia, a oitiva prévia do condenado. Tal disposição se aplica ainda que se trate de condenado foragido. O texto legal é imperativo, sendo a regressão cautelar inviável. Agravo do Ministério Público, pretendendo a regressão, a que se nega provimento. Decisão unânime” (TJRJ – TACrim – 2.ª Câmara – Agravo nº 508/0006 – Rel. Juiz Erié Sales da Cunha, j. 1000.0000.0006)

"Execução penal – Regime – Regressão – O regime de execução da pena, aspecto da individualização, resulta do titulo executório. A regressão é admissível, obediente ao devido processo legal. Não pode ser determinada, a titulo cautelar. Comando do disposto no art. 118, parágrafo 2º da LEP, devendo "ser ouvido, previamente, o condenado. Olvidado o rito, resta caracterizado o constrangimento ilegal. Por unanimidade, dar provimento ao recurso” (STJ – 6.ª Turma – RHC 6138/SP – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.06.0007)

Não poderíamos deixar de destacar a decisão deste Tribunal do insígne mestre Álvaro Mayrink da Costa, englobando todas as decisões destacadas, ao reconhecer o descabimento da regressão cautelar por ausência de previsão legal, por não poder ser aplicada qualquer analogia in malam partem, além de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, na forma do aresto adiante transcrito:

“Penal. Execução. Agravo. Regime prisional. Fuga. Regressão cautelar. Impossibilidade sem prévia oitiva do condenado foragido. Violação do contraditório e da ampla defesa. É defeso ao Juiz de Execuções Penais, diante do artigo 118, § 2º da Lei nº 7.210/84, determinar a regressão do regime prisional sob a etiqueta de medida cautelar provisória, subtraindo as garantias constitucionais do devido processo legal. É inaplicável a analogia in malan partem. Mesmo diante da fuga do condenado, considerada como falta disciplinar grave (artigo 50, II da LEP), é inadmissível que se faça regressão de regime sem antes ouvi-lo por falta de permissão legal (art. 118, § 2º c/c 10004 da LEP). Agravo improvido” (TJRJ – 3.ª Câmara – Agravo 10/0008 – Rel. Des. Álvaro Mayrink da Costa, j. 20.10.0008)

Cabe salientar que diariamente atendemos na Defensoria Pública Assistidos que, cumprindo pena em regime aberto ou semi-aberto e já exercendo atividade laborativa, são considerados como fugitivos em razão de atraso justificável, muitas vezes decorrente do horário de trabalho ou dos meios de transporte disponíveis.

Pelo exposto, pugna-se de Vossas Excelências se dignem de manter a decisão agravada, lavrada com brilhantismo e inteligência, em respeito aos princípios constitucionais fundamentais da legalidade, do devido processo legal e do contraditório.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de junho de 2012.

Mariana Franzotti Moreira

advogado teresina-PI

Matr. 860.727-7