EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO IV JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DA CAPITAL – CATETE
Processo no 2012.803. 004462-4
ELIZIA MARIA MACHADO COUTINHO , face ao recurso inominado impetrado pela empresa TELEMAR S/A, vem, por seu advogado dativo infra-assinado, mui respeitosamente, tempestivamente, perante V.Exa , apresentar suas CONTRA RAZÕES em anexo.
Requer ainda a parte requerente a nomeação do advogado abaixo firmado para assisti-lo no presente feito com fulcro no art. 2º parágrafo único, inciso I, do Código de Ética e Disciplina da O.A.B., face aos motivos expostos na parecer CGJ nº SN2, de 15 de março de 2012 (Seção III, pg.63).
Termos em que,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 23 de NOVEMBRO de 2012.
_________________________
Alex Pereira Riski
OAB/RJ n.º 32.17000
Dativo
Recorrente: TELEMAR S/A .
Recorrida: elizia maria machado coutinho
Processo: 2012.803.004462-4
IV Juizado Especial Cível – CATETE
Emérito Colegiado Recursal Cível
dos Juizados Especiais Cíveis
do Estado do Rio de Janeiro
Irrepreensível, s. m. j., o douto decisum do juiz a quo, que julgou procedente em parte o pedido, para condenar a parte Recorrida a pagar a parte Recorrente a quantia de R$2.000,00, por danos morais.
Não merece acolhida a tese esposada pela Recorrente, litigante contumaz e habitual dos Juizados Especiais, fruto certamente não dos préstimos e bons serviços prestados aos seus clientes consumidores.
Conforme restará provado nesta singela peça de resistência ao Recurso Inominado, não quedará ao final sequer um argumento sustentado pela recorrente, senão vejamos:
Inicialmente, a Recorrida não entende como pode uma empresa de tecnologia, permitir com que seus prepostos utilizem de uma linha particular para efetuar ligações para outros aparelhos, e ainda DECLARAR TEXTUALMENTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, SER O MESMO UM PROCEDIMENTO ROTINEIRO. ( FLS.12)
Realmente a falta de respeito a privacidade, a falta de valores, já são características das empresas que apenas tem como objetivo O LUCRO, não tendo qualquer outro tipo de preocupação.
Será que é já é rotineiro, algum mecânico viajar com o seu carro só porque você o deixou na concessionária para fazer revisão.????????
Será que é rotineiro, se utilizar de um celular de um colega, sem a sua autorização expressa, só porque preciso fazer uma ligação ???????
Será que é rotineiro um bancário aplicar o dinheiro de sua conta poupança e ficar com o lucro desta aplicação ?????
Ou será que ser roubado em nossa cidade já não é motivo de angústia e sofrimento, posto que já é aborrecimento do dia a dia???.
Como pode uma empresa do porte de uma TELEMAR PACTUAR E ESTIMULAR COMO SERVIÇO ROTINEIRO, A UTILIZAÇÃO DE UM DIREITO DE OUTREM SEM A SUA AUTORIZAÇÃO EXPRESSA????
Será que para esta CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO não existe conceito de certo e de errado?
] Ou, já estão acima do bem e do mal?????
Como esta empresa visualiza a lei, e encara a JUSTIÇA ?
Se utilizar de um bem que não lhe pertence, e ainda mais, cobrar de seu consumidor por ligações e testes que faz com outros clientes, não é ato ilícito, então o que é ato ilícito?????
Essa posição é no mínimo INACEITÁVEL E REVOLTANTE e TEM QUE SER PUNIDA .
Principalmente, nos dias de hoje, na qual estamos sendo constantemente ameaçados por inúmeras ligações telefônicas, inclusive por ligações de “ presidiários” , mandando comprar cartões de telefones sob diversas ameaças a NOSSOS filhos e parentes.
ESTAMOS NOS REFERINDO A CRIME TIPIFICADO EM NOSSO CÓDIGO PENAL
SEÇÃO III
DOS CRIMES CONTRA A
INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA
Violação de correspondência
Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sonegação ou destruição de correspondência
§ 1º – Na mesma pena incorre:
I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica
II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
III – quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
IV – quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.
§ 2º – As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.
§ 3º – Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena – detenção, de um a três anos.
§ 4º – Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º
Estamos lançados a própria sorte, a ponto de quem deveria zelar pela nossa segurança e de seus serviços, fonte de seu próprio lucro, o que cá entre nós, um dos serviços mais caros de telefonia do mundo, ainda orientar os seus prepostos a se apropriar indevidamente do direito de seus clientes é o mínimo digno de sair como matéria de primeira página de jornal de grande circulação.
Se a empresa responsável pela privacidade de comunicação, hoje tão necessário e essencial ao nosso dia a dia, que tem por obrigação zelar pela segurança de seus serviços, não acha ilícito utilizar de um telefone qualquer para fazer ligações exclusivamente de seu interesse, tem CONDIÇÕES DE SER “CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO”??????????????????????????
Doutos Julgadores , pasmem , MESMO RECLAMANDO COM A EMPRESA RÉ, PROTOCOLANDO RECLAMAÇÃO esta não deu resposta no prazo por ela mesma determinado, e ainda de forma jocoza disse que o serviço no prédio da Recorrida “ fora realizado por um estranho, já que trata-se de serviço terceirizado!.
De acordo com o artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor fica consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, razão pela qual se verifica como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova. Absolutamente verossímil a alegação da Reclamante, permitindo que também se faça a inversão do ônus da prova, no caso, que é regra de julgamento (artigo 6º, VIII, da Lei no 8.078/0000).
Não comprovou, o recorrente, em momento algum que adotou as providências administrativas cabíveis. Não provou, ainda, que o recorrido não adotou as medidas que fazia mister, agindo assim de boa-fé e diligência. Corroborou, a contrario sensu a sua própria omissão, durante prazo mais do que dilatado. ALÉM DE SUA DECLARAÇÃO DE FLS. 12 DE QUE A UTLIZAÇÃO DE LINHAS DE TERCEIRO E PROCESSO ROTINEIRO DE SEUS TÉCNICOS. Neste sentido, as egrégias Turmas Recursais do Conselho Recursal dos Juizados Especiais já se manifestaram na ementa no 38 do ementário de jurisprudência no 01/000000.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior afirma que toda “a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social”.
Cabe transcrever os sábios ensinamentos de Cláudia Lima Marquês em seu livro “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, quanto a transparência e boa –fé que devem estar presentes nas relações de consumo:
“Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princípio básico norteador é aquele instituido pelo art. 4º, caput do CDC, o da transparência. A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor…”
“ A sanção instituída pelo art. 46 do CDC para o descumprimento deste novo dever de informar, de oportunizar o conhecimento do conteúdo do contrato, encontra-se na própria norma do art. 46, o fato de tais contratos não obrigarem o consumidor. “Contratos não obrigatórios” não existem, logo é a inexistência do vínculo contratual… Sendo necessária a intervenção do poder Judiciário, mesmo que por meio do Juizado de Pequenas Causas…”
Ocorre que, apesar da boa fé que deve existir nas relações de consumo, a prestadora de serviços – recorrente, agiu e continua agindo com abusividade, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, sendo incompatível com a boa-fé e equidade que devem estar presentes em todos os contratos;
A obrigação de informar é bem cristalina no art.14 do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi fornecido.
Afora o dever de informação completamente desprezado pela CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO
A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável. Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações (diligência in contrahendo); e que devem também comportar-se lealmente no desenvolvimento das relações jurídicas já constituídas entre eles. Este dever de comportar-se segundo a boa-fé se projeta a sua vez nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé” (in Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, Rio, Aide Ed., 10000001, p. 23000).
A legitimidade passiva ad causam se baseia na relação jurídica de direito material que vem a ser discutida no processo. O sujeito ativo dessa relação jurídica é normalmente o legitimado ativo para a causa, e o sujeito passivo dessa relação jurídica é normalmente o legitimado passivo para a causa.
No caso em tela, a relação jurídica material que gerou o dano, e cujo vínculo causal é óbvio, se deu entre o recorrido e o recorrente.
Notório é o dano moral sofrido pelo Recorrido, e pacífico o entendimento de seu cabimento no caso de corte (mudo) de linha telefônica, bem como prestação inadequada , atualmente considerada uma serviço essencial;
O Recorrido passou por situação vexatória e constrangedora, TENDO A SUA PRIVACIDADE VIOLADA POR ATO ILÍCITO DA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO VIOLANDO O DEVER DE SEGURANÇA, E QUEBRANDO O PRINCIPIO DA CONFIANÇA E DA BOA FÉ, NORTEADORES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO, passando por aborrecimentos, transtornos, tristezas e humilhações, por motivos que não deu causa;
“Telefonia Fixa –Responsabilidade Civil – DANO MORAL CARACTERIZADO- Recurso desprovido:
Interrupção da prestação de serviço telefônico sem prévia comunicação ao usuário. Inobservância do disposto na Lei Estadual nº 3.243 de 06 de setembro de 2012. Consumidor que efetua o pagamento do débito sem que o fornecimento do serviço seja restabelecido. Obrigação de fazer descumprida. Inobservância do preceito contido no art 22 do Código de Defesa do Consumidor. Resta perfeitamente caracterizado o dano moral, em decorrência dos dissabores provocados pela interrupção na prestação do serviço. Dever de Indenizar de índole compensatória, também lastreado no caráter punitivo e no efeito pedagógico da indenização.” Recurso n º 5325-6/02, Relator-juiz Arthur Narciso de Oliveira Neto.
Estabelece o Código de Proteção e Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Art. 22º. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
A Resolução da ANATEL nº 85, de 30 de dezembro de 1.0000008, define tarifa ou preço de assinatura como sendo: "valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação dos serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço" (art. 3º, inc. XXI).
Não bastassem todas essas ilegalidades, houve ainda, violação ao contido no art. 6º, § 1º, da Lei 8.00087/0005, in verbis:
Art. 6º – Toda concessão o permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º – Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
O serviço público, ainda que prestado em regime de concessão, corresponde à satisfação de uma necessidade básica da sociedade, de forma que, para que seja oferecido de forma adequada, deve apresentar todos os pressupostos exigidos pela lei de concessão e permissão de serviços públicos (Lei 8.00087/0005). Toda prestação de serviço público pressupõe a verificação de alguns requisitos essenciais, que decorrem do interesse coletivo que o cerca.
Oportuno lembrar, neste aspecto, que constitui pressuposto da concessão de todo serviço público a sua prestação de forma adequada. Um dos requisitos da prestação adequada é a continuidade do serviço (art. 6º, da Lei 8.00087/0005).
É certo que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade (§ 3º, art. 6º, Lei citada). Todavia, só pode ser considerado inadimplente, o usuário que não cumprir com as condições do contrato do serviço público, jamais podendo ser penalizado por descumprimento de obrigações de caráter privado.
Em boa hora, portanto, a previsão legal que impediu a suspensão do serviço prestado em regime público, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais (art. 3º, inc. VII, Lei 000472/0007).
Estabelecem os artigos 6º e 31º do Código de Defesa do Consumidor como direito básico do consumidor a informação, ao lado da proteção contra práticas desleais e abusivas, senão vejamos:
No suporte dessa responsabilidade comparece novamente nossa Constituição Federal, quando, no seu artigo 37, § 6°, estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes. E diz o douto José Afonso da Silva que:
"Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem".
É importante ressaltar que existe dever de ressarcir pelo descumprimento contratual e pelo dano moral causado pela inadimplência quando esta atenta contra a dignidade do consumidor recorrido como ocorre no caso em tela. Ressalte-se que, ao contrário do que insiste a recorrente, a doutrina a muito já se dissociou os danos morais dos danos patrimoniais.
Enunciado 4 (aviso no 17/0008) – O inadimplemento contratual, por si só, não enseja o dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte. (grifo nosso)
Subleva-se a recorrida pela existência da responsabilidade civil objetiva. A relação de causa e efeito entre a conduta e o dano é o chamado nexo de causalidade, que em nosso sistema, conduz à responsabilização pelos danos advindos direta e imediatamente do ato (art. 1.060 do Código Civil).
O que temos é um defeito objetivo na prestação de serviço que frustrou a expectativa legítima do consumidor. A lei é direta ao expressamente restringir as excludentes que podem ser utilizadas pelo fornecedor, na busca de exonerar-se do encargo reparatório (art. 12, § 3o do Código de Defesa do Consumidor). É seu o ônus de provar a inexistência de defeito na prestação do serviço, o que no caso em tela não ficou demonstrado nem sequer contestado.
Isto posto, o fornecedor de serviços responde objetivamente, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, havendo, portanto, dever indenizatório objetivo a cargo do fornecedor.
Por fim cabe lembrar que a jurisprudência firmada nas Turmas do e. Conselho Recursal dos Juizados Especiais tem se firmado no sentido que constitui dano moral, passível de reparação, a não prestação correta ao serviço de telefonia:
EMENTA 355: Direito do Consumidor. Contrato de promessa de assinatura de linha telefônica. Plano de Expansão. Descumprindo a concessionária do serviço de telefonia a prometida instalação de linha telefônica no prazo máximo por ela mesmo estipulado no contrato, e não demonstrando as causas técnicas que, segundo alegou, impediriam o adimplemento da obrigação, afigura-se jurídica, ainda pelas regras do Direito Comum, de um lado, a condenação a conduzir à execução da obrigação de fazer, sob cominação de pena, no prazo razoavelmente arbitrado, e, de outro, a condenação à reparação do dano moral. Neste final de século, a introduzir a Era das Comunicações como expressão cultural da sociedade hodierna, constitui ofensa ao psiquismo individual, ensejando a reparação do dano moral, a descumprida promessa da concessionária de fornecer o serviço de telefonia, essencial à liberdade de atuação que se pretende no Estado Democrático de Direito. Confirmação da sentença. (Recurso nº 00082-1. 8ª Turma Recursal – Unânime – Relator Juiz Nagib Slaib Filho. Julg. 1000/08/0008).(grifo nosso)
A falha na informação é falha na segurança dos produtos e serviços, é defeito, gerando danos que devem ser reparados. (art.12/14 do CDC).
Em recente entrevista a imprensa o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO O DOUTO DESEMBARGADOR MIGUEL PACHÁ afirmou:
…Como vemos não se trata de um caso isolado, mas mais um dos muitos que na JUSTIÇA o consumidor sai sempre prejudicado, posto que todos os argumentos são para atrasar os processos.
Infelizmente o número de pessoas que procuram a Justiça é infinitamente menor do que o número de pessoas que pagam sem discutir.
Na verdade quando os JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS foram criados não foi imaginada que a situação do consumidor estava tão ruim e que haveria tanta demanda. A lei que os criou partia do princípio da celeridade para demandas de pequena complexidade. Mas não poderia prever o volume de ações que teríamos de enfrentar. Hoje estamos implementando o princípio da efetividade, porque estamos modificando as relações de consumos da sociedade. Não se acredita que o futuro seja no sentido de diminuir o tempo, mas sim o de alargar o campo de atuação dos Juizados.
Os mutirões, o maior número de Juízes Auxiliares em cada Juizado e até o atendimento à noite, são atitudes necessárias para enfrentar a sobrecarga, mas afogam os cartórios que não tem estrutura para tamanha demanda, favorecendo unicamente as empresas infratoras prejudicando sempre o consumidor.
A tendência hoje não é elevar o dano moral, e sim determinar o pagamento de multas diárias pelo não cumprimento das sentenças. Ou estabelecer multas para essas empresas que recorrem sem ter direito de recorrer. Porque elas fazem isso só para ganhar tempo e não pagar. Uma das soluções para diminuir essa postergação é obrigar a parte condenada a depositar o valor para poder recorrer. Hoje, o consumidor ganha mas não leva. Para receber tem que começar praticamente um outro processo, o de execução. Como os juros judiciais são menores, no fim da demanda o que as empresas deixaram de gastar dá para pagar a condenação. Se a empresa fosse obrigada a depositar para recorrer acabaria a execução. (grifos nossos)
Dentre os princípios fundamentais que regem a relação de consumo, estabelecidos pelo art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, encontra-se o princípio da transparência. Significa uma situação informativa favorável à apreensão racional dos sentimentos, impulsos, interesses, fatores, conveniências e injunções que surgem, interferem ou condicionam o comportamento de consumidores e de fornecedores. (Cf. ALCIDES TOMASETTI Jr., in “O Objetivo de Transparência e o Regime Jurídico dos Deveres e Riscos de Informação nas Declarações Negociais para Consumo”, in Rev. de Direito do Consumidor, n. 4, ed. RT, São Paulo, 10000002, p. 53).
Assim, a qualidade, quantidade, características, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e demais dados indispensáveis ou simplesmente úteis ao conhecimento do consumidor acerca do produto ou serviço que ele está adquirindo, devem ser informados por quem faz a oferta ou apresentação. (Cf. FÁBIO ULHOA COELHO, in “Comentários ao Código de Proteção do Consumidor”, ed. Saraiva, 10000001, p. 151).
A transparência diz respeito tanto ao objeto oferecido quanto às condições negociais, do que decorre o direito do consumidor à informação adequada, clara, certa e completa sobre os produtos e serviços, para escolhê-los bem, sabendo com exatidão o que poderá esperar deles, ao adquiri-los. Além disto, o dever do fornecedor de informar bem, especificando, corretamente, as respectivas características, composição, qualidade, quantidade, preço e os riscos que apresentem, nos termos do Art. 6º, III e IV (parte inicial) do Código. Ou seja, que o fornecedor tem “o dever de comunicar a verdade com objetividade”, como observa JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO (in “Manual de Direitos do Consumidor”, Ed. Atlas, 2ª ed., S. Paulo, 10000001, p. 33).
Pelo princípio da transparência, o fornecedor é devedor de informação correta e completa, cumprindo-lhe esclarecer, avisar e predispor o consumidor a escolhas refletidas e auto determinadas. Há de ser correta, adequada e veiculada de forma a que o consumidor a identifique como tal, conforme preceitua o art. 36 do Código de Defesa do Consumidor.
Entendemos que também houve aqui claro descumprimento, pelo fornecedor de serviços-réu, do princípio da necessária e obrigatória prestação de serviço de boa qualidade, como garantia legal de adequação desses serviços à necessidade do consumidor.
Tal princípio, que aparece impresso no art. 24 da lei consumerista, é corolário natural dos princípios da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, estampados nos incisos III e I do art. 4º, respectivamente.
Diante de tais norteadores é que se estabelece no âmbito do direito do consumidor um novo conceito de vício do serviço, diferente da tradicional noção de vício redibitório que nos legou o direito civil.
Como ensina a Profª. Cláudia Lima Marques:
“A nova idéia de vício do serviço, capaz de originar até a rescisão do contrato, facilita a satisfação do contratante e agiliza o processo de cobrança da prestação ou da reexecução do serviço, isto porque concentra-se na funcionalidade, na adequação do serviço prestado e não na subjetiva existência da diligência normal ou de uma eventual negligência do prestador de serviços e de seus prepostos. A prestação de um serviço adequado passa a ser a regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência.
Enquanto o direito tradicional se concentra na ação do fornecedor do serviço, no seu fazer, exigindo somente diligência e cuidados ordinários, o sistema do CDC, baseado na teoria da função social do contrato, concentra-se no efeito do contrato .
O recurso usado pelo CDC de instituir uma noção de vício do serviço facilitará a satisfação das expectativas legítimas dos consumidores também nos contratos de serviços . . .” (in “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, 4ª ed., RT, p. 0000008/000
Integram o princípio da confiança, que rege a função social dos contratos (boa-fé objetiva que se deve ler de acordo com o interesse social, conforme art. 4º III somado ao art. 1º), os deveres de lealdade, cooperação e cuidado com o consumidor, deveres anexos que perduram, inclusive na fase pós-contratual, quando as obrigações principais do contrato já foram cumpridas.
Quebrados, pois, pela ré, os principais valores comportamentais que a lei consumerista lhe impõe como deveres essenciais, presente o dano moral indenizável.
Aqui, deve-se rememorar que o instituto do dano moral, no âmbito do direito do consumidor, tem um viés compensatório, mas também um viés preventivo-pedagógico que incide como instrumento do Judiciário para apontar ao fornecedor que descumpre suas novas obrigações para com o consumidor que, no futuro, seu proceder deve ser norteado pelos novos valores nascidos da lei.
Os doutos e renomados mestres – CLÁUDIA LIMA MARQUES, ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN, BRUNO MIRAGEM, em seus “COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CUNSUMIDOR” EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS – EDIÇÃO 2012, ensinam:
* Como nos ensina a Min.Eliana Calmon: “ O C.D.C. é diploma legislativo que já se amolda aos novos postulados, inscritos como princípios ÉTICOS, tais como a BOA FÉ , LEALDADE, COOPERAÇÃO, EQUILÍBRIO E HARMONIA DAS RELAÇÕES” – As gerações dos direitos e as novas tendências. Revista do Consumidor v.3000,p.45, jul-set 2012.
34,3000,40,48,51,52,54. ( pág. 420 obra citada)
A falha na informação é falha na segurança dos produtos e serviços, é defeito, gerando danos que devem ser reparados. (art.12/14 do CDC).
A Lei Federal 000.472/0007, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 10000005, prevê como princípios fundamentais, entre outros:
“Art 5º. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público”.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe mudanças há muito necessárias no direito positivo brasileiro. Lembramos que, ao lado do artigo 302, do Código de Processo Civil, tendo em vista estarmos diante de uma relação de consumo, é aplicável a inversão do onus probandi. Conforme se depreende do art. 6o do Código de Defesa do Consumidor tem-se como direito básico a facilitação da defesa dos direitos consumidor em juízo, visto que está em posição de inferioridade perante o prestador de serviços no que se refere à possibilidade de provar suas alegações. No caso em tela, verossímil a alegação da parte autora eis que intimamente relacionada com a verdade, sendo, por assim dizer, uma espécie de fumus boni facti, cabendo, portanto, a inversão do ônus probatório (artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor).
Quanto aos danos morais, entende a majoritária corrente abraçada por Carlos Bittar apontando a responsabilização como decorrente do simples fato da violação, ao fundamento precípuo de que “verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos do direito”, haja vista que a constatação do alcance do dano constitui fenômeno claramente perceptível a qualquer um, porquanto diga respeito à essencialidade do homem.
Dentre os direitos e garantias fundamentais o Estado promoverá na forma da Lei A DEFESA DO CONSUMIDOR. (Art.5 inciso XXXII da C.F)
O antigo código civil de 100016 era subjetivista, MAS O NOVO É OBJETIVISTA.
NOVO CÓDIGO CIVIL – TÍTULO III -DOS ATOS ILÍCITOS
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O código de defesa do consumidor não foi revogado, principalmente porque o projeto do novo Código Civil foi elaborado muito antes do Código de Defesa do Consumidor, que posteriormente, tratou da matéria no seu art. 14 no que concerne as relações de consumo, estando ESTE ÚLTIMO PORTANTO MAIS ATUALIZADO.
Vale a pena citar as maravilhosas lições de dois grandes Mestres O MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO E O DOUTO E FESTEJADO DESEMBARGADOR SERGIO CAVALIERI FILHO
“ É que na sociedade moderna todas ou quase todas as atividades implicam em algum risco. Cumpre, então, examinar os reais contornos dessa cláusula, fixando o verdadeiro alcance. Tem-se dito que o intérprete não pode sentir a lei sem que, ao mesmo tempo, sinta o mundo que a cerca, cabendo-lhe a árdua tarefa de interpretar a norma em sintonia com AS EXIGÊNCIAS ATUAIS DO ESPÍRITO DO POVO, em consonância, portanto, com a cultura da sociedade.”
( & último da pág. 145 COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL – CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO E SERGIO CAVALIERI FILHO – EDIÇÃO 2012 – ED. FORENSE) grifo nosso.
Aborda a teoria do risco criado citando o mestre CAIO MÁRIO “ importa em ampliação do conceito do risco-proveito. Aumenta os encargos do agente; é, poRecorrentem, mais eqüitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as conseqüências de sua atividade”( & 1° pág.147 COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL – CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO E SERGIO CAVALIERI FILHO – EDIÇÃO 2012 – ED. FORENSE) grifo nosso.
Em outras palavras, quem se dispõe a exercer alguma atividade terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a ninguém, sob pena de ter que por ele responder independentemente de culpa. Aí está, em nosso entender, a síntese da responsabilidade objetiva. Se, de um lado, a ordem jurídica permite e até garante a liberdade de ação, a livre iniciativa etc., de outro, garante também a plena e absoluta proteção do ser humano. …….Na responsabilidade objetiva, portanto, a obrigação de indenizar parte da idéia de violação do dever de segurança.” (& 3° e 4° pág.153 COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL – PG.145/146 – CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO E SERGIO CAVALIERI FILHO – EDIÇÃO 2012 – ED. FORENSE)grifo nosso.
E os mesmos grandes mestres ratificam:
Tal como o Código de Defesa do Consumidor, também aqui o fato gerador da responsabilidade em exame não e o perigo em si, mas o defeito do serviço. E isso tem lugar, repita-se, quando o serviço não é prestado com a segurança esperada. …..Causará dano se o serviço for defeituoso, o que ocorre quando a atividade (serviço) é desenvolvida sem a segurança devida. (& último da pág.154 COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL – PG.145/146 – CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO E SERGIO CAVALIERI FILHO – EDIÇÃO 2012 – ED. FORENSE) grifo nosso.
Com pertinência, acentua o insigne Mauro Cappelletti, em palestra proferida sobre o Acesso dos Consumidores À Justiça, in verbis:
“Enquanto o produtor é de regra organizado, juridicamente bem informado, e tipicamente um litigante habitual (no sentido de que o confronto judiciário não representará para ele episódio solitário, que o encontre desprovido de informação e experiência) o consumidor, ao contrário, está isolado, é um litigante ocasional e naturalmente relutante em defrontar-se com o poderoso adversário”.
– Quantos consumidores já não sofreram e continuam a sofrer o mesmo dano devido a conduta indevida da Recorrente? Com certeza quase a totalidade.
– Qual o percentual de consumidores lesados deixaram e deixam de recorrer ao Judiciário? Com certeza a imensa maioria.
– Quantos consumidores ainda poderão sofrer devido a esta conduta errada da Recorrente ?
– Por que a Recorrente apesar das sentenças condenatórias como a presente, continua a atuar de forma ilícita ?
– Será que o lucro obtido é muito maior que o custo da condenação já que a grande maioria dos lesados NÃO procuram o judiciário ?
Não pode a Recorrente continuar a ser beneficiada com tal conduta.
Cabe ao PODER JUDICIÁRIO, realizar as aspirações da sociedade que concebeu tal ordem jurídica :
Por outro lado não mais suportamos a defesa pouco criativa e mentirosa da sustentada “INDÚSTRIA DO DANO MORAL ” como na contestação e recurso da recorrente.
O JUDICIÁRIO já começa a reagir com tamanha afronta:
O juiz Lédio Rosa de Andrade, da comarca de Tubarão, em Santa Catarina, ao sentenciar, classificou o caso de "absurdo kafkiano".
O juiz – que condenou o Bradesco e a Direct TV a pagarem, cada uma, R$ 50 mil ao "cliente" forçado – sustenta o valor de R$ 100 mil no poderio econômico das empresas envolvidas, além de rebater aquilo que se convencionou chamar de "indústria do dano moral", termo utilizado pela defesa das rés.
"Poucos estão vendo a falácia desta tese. Ora, não há condenação em danos morais sem um ato ilícito originário. Se vem ocorrendo um aumento destas ações é porque ainda existe uma grande quantidade de agressões ilegais às pessoas. Se há uma indústria de danos morais ela é corolário de uma indústria muito pior, a do acinte aos consumidores. Parem os acintes e as condenações terminarão", registrou o juiz.(Proc. nº 075.03.003373-4 – com informações do TJ-SC).
No Estado Democrático de Direito, os indivíduos são livres para governar sua conduta em sociedade e gozam da garantia de que apenas a lei poderá interferir para dimensionar e delimitar essa liberdade.
A missão do aplicador do direito, não se restringe a simplesmente fazer com que, na prática, prevaleça a regra traçada pelo legislador. Sua tarefa é muito maior, pois terá de interpretar o seu sentido e determinar-lhe o alcance, inspirando-se, para tanto, não apenas no enunciado da norma, mas no desígnio dela e na sua harmonização com os valores que a inspiraram e que continuam influenciando o comportamento geral da sociedade.
Para DWORKIN quando os advogados debatem e os juizes decidem casos difíceis, que envolvem questões abstratas sobre direitos e obrigações, eles também fazem uso de critérios que não são propriamente regras, mas princípios e políticas. Por políticas entenda-se metas a serem atingidas pelo governo, geralmente para a melhoria de algum aspecto econômico ou social da comunidade. Princípios são critérios que devem ser observados pelos Magistrados, não em função da melhoria ou avanço de uma determinada situação econômica, política ou social tida como desejável, mas porque constituem uma exigência de justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.
O juiz tem nos dias de hoje um papel social dos mais relevantes, posto que tem um amplo campo de agir interpretativo. De modo geral, as teorias de interpretação procuram justificar esse papel construtivo do Juiz, como fundamento para a realização da justiça, para a distribuição pelo Estado da prestação jurisdicional ancorada na idéia de justiça para todos.
A lei, por isso, passa a ser apenas uma referência, dela devendo o juiz extrair a interpretação que melhor se ajuste ao caso concreto. A boa aplicação do direito exige do juiz o domínio não apenas das regras sociais, mas também da filosofia do direito, para chegar às raízes e aos princípios da ciência do direito, e, sobretudo, da sociologia jurídica, para compreender as aspirações da sociedade que concebeu a ordem jurídica, cuja realização foi atribuída ao Poder Judiciário. O juiz deve valorar o contexto em que a lei foi concebida abstratamente, definindo, de maneira criativa, as novas circunstâncias em que o fato se concretizou, extraindo o melhor significado e alcance da norma legal.
Há muito tempo a sociedade vem cobrando atitudes mais eficazes contra as empresas que não respeitam os princípios constitucionais.
Não podemos mais permitir que o conceito popular que em nosso País tudo vale principalmente para os mais poderosos, continue a ser propagado.
Temos que ser os baloartes na construção de uma sociedade que assegure o exercício dos direitos sociais e individuais, a vida, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia e na paz social, como determina a nossa LEI MAIOR.
“ SOMOS TODOS RESPONSÁVEIS PELA SOCIEDADE EM QUE VIVEMOS E QUE FAZEMOS PARTE” .
Temos que cobrar atitudes que permitam a melhoria da segurança e qualidade de vida de nossa sociedade, de nossos filhos e de nossos descendentes.
Em pleno século XXI, o ser humano progrediu (VALORES EXTERNOS) , com o genoma, viagens espaciais, DVD, INTERNET, verdadeiras maravilhas tecnológicas, etc. Mas parece que involuiu (VALORES INTERNOS – MORAIS E ÉTICOS), a ponto de se tirar uma vida por um par de tênis num assalto, ou por uma discussão banal de trânsito, sem termos a segurança e liberdade de trabalhar, estudar nos divertir, etc.
– Afinal, POR QUE e PARA QUE vivemos?
– QUAL O OBJETIVO desse maior bem que possuímos, A V I D A ? ? ?
O grande humanista e educador argentino: Carlos Bernardo González Pecotche, criador da CIÊNCIA LOGOSÓFICA, que ministra cadeira de ÉTICA na UNIVERSIDADE DE HARVARD diz:
“ Para enfrentarlo, el hombre necesita vestir la armadura que le otorga el conocimiento, armadura que cada uno construye en el laboratorio de su propia conciencia.”
“La muralla de la Ley es la lógica”.
“La incomprensión es la que pierde a los hombres en el labirinto de las misérias humanas”.
O Poder Judiciário, por sua vez, não obstante ainda encontrar-se dividido quanto à legalidade (constitucionalidade) da drástica medida dotada, aos poucos está reassumindo o seu real papel: o defensor primeiro da Constituição Federal.
Os Tribunais vêm, via de regra, referendando esse entendimento de que a indenização por dano moral, respeitadas as circunstâncias de cada caso e o agravo sofrido pela vítima, devem ter um caráter punitivo, que reprimam não só a reincidência da conduta lesiva do agente, mas também, desestimulem outros indivíduos ou empresas a persistirem no mesmo erro.
Não podemos deixar de abordar o PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ, onde as impressões pessoais, e a colheita de prova têm grande relevância, e ainda, ao comando legal de que o juiz deverá adotar a decisão que reputar mais justa, atentando aos fins sociais (art, 6º da Lei 0000000000/0005), desde que em consonância com o conjunto probatório, onde o pedido do autor é indubitável.
Neste final de século, a introduzir a Era das Comunicações como expressão cultural da sociedade hodierna, constitui ofensa ao psiquismo individual, ensejando a reparação do dano moral, a descumprida promessa da concessionária de fornecer o serviço de telefonia, essencial à liberdade de atuação que se pretende no Estado Democrático de Direito. Confirmação da sentença. (Recurso nº 00082-1. 8ª Turma Recursal – Unânime – Relator Juiz Nagib Slaib Filho. Julg. 1000/08/0008).(grifo nosso)
Impõe-se aqui o caráter punitivo pedagógico, não podendo se pactuar com a verdadeira INDÚSTRIA DA FALTA DE ÉTICA, que busca no Judiciário a DEFESA dos GANHOS FÁCEIS, contrariando PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS inclusive de ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA, revestidos de buscas de sentenças prudentes e moderadas estimulantes de procedimentos injustos, recheados de falhas, defeitos, falta de respeito à vida e a nossa liberdade, sendo uma das grandes causas da insegurança e da falta de liberdade que vivemos.
Estes sim entulham OS PRETÓRIOS afogando o JUDICIÁRIO, e ainda acusam os poucos em relação as suas falhas que recorreram ao JUDICIÁRIO, de obterem ganhos fáceis pelos danos morais, como a RECORRENTE
Exatamente como se o culpado pelo nascimento fosse o recém-nascido, indefeso, ao invés de seus pais inconscientes.
Ex positis, obsecra o Recorrido pelo não acolhimento do recurso e, por conseqüência, a condenação da Recorrente nas custas e honorários de advogado a serem fixados segundo prudente arbítrio.
Termos em que,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2012.
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Alex P. Riski – Dativo
OAB/RJ 32.17000
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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