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[MODELO] CONTRA – RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL – INTEMPESTIVIDADE E INADMISSIBILIDADE

ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

RECURSO ESPECIAL

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Processo n.

Apelação Cível

HOTEL DA MANHÃ LTDA., já devidamente qualificado nos autos do processo em referência, por seu advogado e bastante procurador, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., nos termos do artigo 542 do Código de Processo Civil, apresentar suas

CONTRA-RAZÕES

ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, requerendo a juntada das anexas razões a fim de que produzam seus efeitos de direito.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Data e local

Assinatura do Advogado

CONTRA-RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrido: HOTEL DA MANHÃ LTDA.

Egrégio Superior Tribunal de Justiça;

Ilustres Ministros.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional coVtra Acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual deu parcial provimento ao recurso de Apelação da Recorrente e à remessa oficial a fim de manter a decisão de primeira instância que condenou a Recorrente a devolver os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS em decorrência da inclusão nas bases de cálculo das aludidas contribuições dos valores das gorjetas cobradas de seus hóspedes juntamente com o valor dos serviços, porém reduzindo a verba honorária.

A decisão ora recorrida restou assim ementada:

"Tributário – Gorjetas: Não-integração à Base de Cálculo de Exações Fiscais – Prescrição – Correção Monetária e Juros: Taxa Selic.

7. As gorjetas, por serem parte integrante do salário, não inte­gram base de cálculo das exações fiscais que oneram as empresas (precedentes do STF).

8. Prescrição qüinqüenal que, em relação às exações auto­lan­çadas, tem prazo contado em dobro, dez anos, da data do fato gerador (precedentes majoritários do STJ).

9. Expurgos inflacionários que integram os índices de correção monetária (precedente da Corte Especial).

10. Juros calculados pela taxa Selic.

11. Honorários reduzidos.

12. Recurso e remessa oficial parcialmente providos."

Inconformada, a Fazenda Nacional, com fulcro no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, interpõe o presente Recurso Especial alegando, em síntese, a violação ao disposto nos arts. 168, inciso I, e 156 do Código Tributário Nacional, tendo em vista encontrarem-se prescritas as parcelas de PIS e COFINS recolhidas há mais de cinco anos da propositura da ação.

Alega, ainda, que o fato de as gorjetas integrarem o salário é irrelevante para a apuração da base de cálculo das aludidas contribuições, tendo em vista que a lei tributária, por ser lei especial, prevalece sobre a legislação trabalhista, de caráter geral.

Por último, insurge-se contra a aplicação da Taxa Selic, uma vez que os índices a ela referentes não possuem natureza moratória, e sim remuneratória.

Da simples análise do Recurso Especial interposto temos como certo que não poderá ele prosperar, pois se encontra carente de qualquer fundamentação a ensejar a sua admissão, bem como não preenche os requisitos de admissibilidade.

2. O artigo 541 do Código de Processo Civil, ao disciplinar o Recurso Especial, assim determina:

"Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:

I – a exposição do fato e do direito;

II – a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III – as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

".

No tocante à alegação de especialidade da lei tributária e sua prevalência sobre a legislação trabalhista de caráter geral, o presente Recurso Especial não tem condições de admissão, pois ausente qualquer prequestionamento acerca da aludida matéria, não ensejando, portanto, a via especial.

Nesse sentido o entendimento desse E. Tribunal:

"PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PRESQUES­TIO­NA­MENTO – SÚMULA 282/STF.

I – Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto, não bastando a simples menção a tais dispositivos.

II – O STJ entende que o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial.

III – Teses em torno dos dispositivos legais apontados como violados no especial não prequestionadas no acórdão recorrido.

IV – Agravos regimentais improvidos" (AGRESP 545.149/RS – STJ – 2ª Turma – Rel. Ministra Eliana Calmon – DJU 04.10.2004).

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PIS. LEVANTAMENTO DO SALDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIO­NAIS. SÚMULA N. 126/STJ.

I – Dispositivo infraconstitucional não discutido no âmbito do Tribunal a quo carece de prequestionamento, tornando insuscetível de conhecimento o recurso especial (Súmulas n. 282 e 256 do STF).

II – É inacessível, na estreita via da instância especial, o recurso interposto com o propósito de infirmar decisão que tem como núcleo central fundamentos constitucionais, cuja apreciação está reservada à Suprema Corte (art. 102, III, da CF).

III – A existência de fundamento constitucional suficiente por si só para a manutenção do julgado e a não-interposição do recurso extraordinário ensejam a aplicação da Súmula n. 126 do STJ.

IV – Recurso especial não conhecido" (RESP 653409/RS – STJ – 2ª Turma – Rel. Min. João Otávio Noronha – DJU 24.08.2004).

3. Com relação à violação ao disposto nos artigos 168, I, e 156 do Código Tributário Nacional, bem como à não-aplicação da Taxa Selic, melhor sorte não possui a Recorrente, uma vez que o entendimento do acórdão recorrido deu-se no mesmo sentido do entendimento desse E. Superior Tribunal de Justiça, não ense­jando, da mesma forma, a via especial, nos termos da Súmula 83 desse Tribunal.

Cumpre, aqui, transcrever o entendimento pacificado desse E. Tribunal:

"TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC.

I – O prazo para propor ações que versem sobre compensação deve seguir a regra geral dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

II – A jurisprudência desta Corte assentou no sentido de que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (ERESP 435.835/SC, julgado em 24.03.04).

III – A lei que rege a compensação é a vigente no momento em que se realiza o encontro de contas, e não aquela em vigor na data em que se efetiva o pagamento indevido. Precedentes.

IV – Os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por esse Órgão, ante o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/96, com a redação conferida pela Lei n. 10.637/02.

V – Os índices a serem utilizados em caso de compensação ou restituição são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC de fevereiro/91 a dezembro/1991, a UFIR, de janeiro de 1992 a 31.12.95, e, a partir de 1º.01.96, a taxa SELIC.

VI – Recurso especial improvido" (RESP n. 587508/SE – STJ – 2ª Turma – Rel. Ministro Castro Meira – DJU 16.11.2004).

Resta claro, assim, que o presente recurso especial não deve ser admitido, tendo em vista a ausência dos requisitos de admis­sibilidade à via especial, porém, caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, no tocante ao mérito o presente recurso da mesma forma não tem condições de prosperar.

4. Com relação à alegação da especialidade da lei tributária, equivoca-se o ilustre Procurador da Fazenda Nacional.

Não restam dúvidas de que a lei especial prevalece sobre a geral, desde que versem sobre a mesma matéria. Porém, no presente caso, se trata de leis que disciplinam matérias totalmente distintas.

A lei tributária dispõe sobre a regra-matriz de incidência tributária das Contribuições ao PIS e COFINS, disciplinando, portanto, todos os seus critérios, entre eles o critério quantitativo, ou seja, a base de cálculo e a alíquota. Já a legislação trabalhista dispõe sobre matéria totalmente diversa, ou seja, verbas trabalhistas, as quais jamais poderão compor a base de cálculo das aludidas contribuições, uma vez que não se caracterizam receitas da Recorrida, única base de cálculo possível para as contribuições em comento.

Por outro lado, como muito bem decidiu o Tribunal a quo, as gorjetas são parte integrante do salário dos empregados da Recorrida, não podendo, portanto, compor a base de cálculo das Contribuições ao PIS e COFINS, já que elas incidem sobre as receitas da Recorrida.

5. No tocante à prescrição, melhor sorte não possui o ilustre Procurador da Fazenda Nacional.

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

"

Já o art. 168 do mesmo Código Tributário Nacional define o prazo para o exercício do direito subjetivo elencado no transcrito artigo 165, da seguinte forma:

"Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipóteses do inciso I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;

".

Portanto, resta definir quando houve, no caso, a extinção do crédito tributário.

É inegável que as Contribuições ao PIS e à COFINS são tributos sujeitos ao lançamento na modalidade "POR HOMOLOGAÇÃO", por meio da qual o contribuinte antecipa o pagamento do valor devido sujeito à posterior fiscalização do órgão arrecadador.

Assim, tem plena aplicação à arrecadação do tributo em questão o disposto no art. 150 e §§ 1º e 4º do Código Tributário Nacional, que disciplinam:

"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelV obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.

§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" (grifado).

Portanto, a extinção definitiva do crédito tributário dá-se, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no momento da homologação tácita por parte da Fazenda Pública, iniciando-se daí o prazo decadencial para que o contribuinte exerça o seu direito de requerer a restituição dos valores pagos indevidamente.

Nesse sentido, diz o mestre PAULO DE BARROS CARVALHO:

"O prazo decadencial de cinco anos, relativamente aos tributos sujeitos ao regime de "lançamento por homologação", começa a fluir para o contribuinte a partir da homologação expressa ou tácita por parte do fisco. Este é o sentido que se pode construir a contar do texto do direito positivo brasileiro, sem qualquer esforço retórico. Segue-se que o termo inicial de contagem do prazo de caducidade está fixado na data da extinção do crédito tributário, vale dizer, no preciso instante em que se dá a homologação expressa ou tácita do pagamento antecipado, promovido pelo contribuinte. E saliente-se que tal orientação é obtida, de modo pronto e imediato, da integração do art. 150 com o art. 174, ambos do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66). Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (grifado) (Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, Malheiros Editores, 1997, p. 232-233).

Resta claro, portanto, que não há falar em prescrição nem em decadência do direito da Apelante em pleitear o presente credi­tamento.

Este, aliás, é o entendimento de Alberto Xavier:

"… se o crédito tributário só se encontra definitivamente extinto ao fim de cinco anos contados do fato gerador, esta é a data da extinção a que se refere o artigo 168, a qual deverá funcionar como o dies a quo do novo prazo de cinco anos que, assim, se adiciona ao primeiro. À falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco para apuração do tributo devido" (Revista Dialética de Direito Tributário, n. 27, p. 10-11).

Dessa forma, não procede o reconhecimento da prescrição no presente caso.

6. Por último, com relação à aplicação da Taxa Selic, conforme acima já exposto, o entendimento desse Tribunal é no sentido de sua aplicação, uma vez que decorre de expressa disposição legal.

O art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95 é expresso em determinar:

"Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente de imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada".

Dúvidas não há, portanto, de que a aplicação da Taxa Selic decorre de expressa previsão legal, devendo, assim, ser aplicada ao presente caso, tendo em vista o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS.

7. O Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a aplicação da Taxa Selic para a atualização monetária de créditos tribu­tários, conforme comprovam as decisões abaixo transcritas:

"PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN­CIÁRIA – ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS – COMPENSAÇÃO – TAXA SELIC – CONTRADIÇÃO – INEXIS­TÊNCIA.

A simples irresignação da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração.

A jurisprudência desta Corte vem entendendo que a Taxa Selic é aplicável na compensação, em face da determinação contida no parágrafo 4º, do art. 39, da Lei n. 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de 1996.

Embargos de declaração rejeitados" (EARESP n. 247362/SC – STJ – 1ª Turma – Rel. Min. Francisco Falcão – DJU 26-3-2001).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXIS­TÊNCIA – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – TAXA SELIC.

1. Inexistência de cerceamento de defesa apoiar-se a decisão monocrática em precedentes da Primeira Seção ainda não publicados, eis que constam da decisão agravada as razões de decidir, que podem ser impugnadas através do agravo.

2. Em repetição do indébito a devolução pode ser feita em espécie, via precatório, ou por compensação, na forma da lei.

3. Lei n. 9.250/95 que indicou como incidente na compensação, a correção monetária pelos índices da taxa SELIC.

4. Agravo regimental improvido" (AERESP n. 240349/SC – STJ – 1ª Seção – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 23.04.01).

8. Sendo assim, demonstrado à saciedade o total acerto da decisão recorrida, requer seja negado provimento ao presente recurso especial, por ser a medida da mais clara

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