Contra-razões de apelação.

O apelante alega a nulidade por falta de constituição em mora contudo, o apelado alega que a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e que o réu (apelante) foi devidamente intimado.

EXMO. SR. DR. DE DIREITO DA …. VARA CÍVEL DA ….

CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Câmara:

A questão é simples. Vencido em ação de busca e apreensão convertida em ação de depósito, o apelante alega: nulidade no processo por falta de constituição em mora; inexistência de título hábil para a busca e apreensão e ao depósito; contrato de adesão e juros ilegais.

Porém, nenhuma razão assiste ao apelante.

A) NEM MESMO IRREGULARIDADE QUANTO MENOS NULIDADE.

1. A mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento.    Além do que, assim ficou constituído o réu, através do protesto de título junto ao cartório (fls. …. e ….), intimado através de carta registrada no endereço por ele fornecido, o qual ainda é domiciliado. O endereço é correto e o ato perfeitamente legal, revestido de fé pública e solenizado em cartório.

Não há    que se falar em nulidade.

2. Na celebração do contrato de mútuo com alienação fiduciária, inexiste qualquer simulação. Formalizou-se o contrato dentro dos princípios gerais do direito obrigacional.

É lícito fazer os bens integrantes do patrimônio do devedor, antes da efetivação do mútuo, para garantir o pagamento.

A moderna compreensão pretoriana, caminha nessa direção.    Ao proferir voto, em questão análoga, o Des. Francisco Haroldo de Albuquerque – TJ – CE – assim se expressou:

"Em que pese a controvérsia que grassa tanto na jurisprudência quanto na doutrina, o entendimento hoje prevalente é o que admite a alienação fiduciária em garantia de bem já integrante do acervo patrimonial do tomador do empréstimo, ou devedor fiduciante."

É que não registra a legislação nacional qualquer disposição que proíba a constituição de tal garantia em bens que já faziam parte do patrimônio do devedor.

PAULO RESTIFE NETO, a propósito da matéria aqui enfocada, leciona:

"Dentre as garantias vem incluída a alienação fiduciária, inferindo-se claramente a possibilidade de constituição da garantia de alienação fiduciária, nesta hipótese, mesmo sem ter ocorrido transação de compra e venda, caso em que é lícito pensar que possa recair em bens que já integravam o patrimônio da empresa." (in Garantia Fiduciária – 2º ed., São Paulo, rt 1976, p. 61). – (ag. 7.397 – j. 08.05.91 – TJCE – DJCE 07.06.91, p. 9    – ementa oficial – In Rep. IOB Jur. 1991 – p. 321 – verb. 5853)

O STJ assim decidiu:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BENS DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR – Inexiste imposição legal de que a alienação fiduciária em garantia, só possa gravar bens adquiridos com recursos provenientes do mútuo a que se vincula.    Lícito fazê-la incidir sobre aqueles de que o devedor já era anteriormente proprietário." (STJ – Ac. unân. da 3 º T., publ. em 21.10.91 – RESP 13.119 ES. Rel. Min. Eduardo Ribeiro – In ADV/COAD – 1991 – pág. 796 – verbete 56628.)

Assim admite-se a garantia, através de veículo de propriedade do devedor.

3. Mediante a manifestação de vontade entre as partes e pelo recíproco consentimento, quanto as cláusulas e condições, formalizou-se o contrato de mútuo com alienação fiduciária.

Adverte JOSSERAND:     

"Os contratos de adesão, são de fato, verdadeiros contratos.    Há neles, … – regulamento previamente redigido, por uma das partes, e que a outra aceita, ou não; … se a outra parte se submete, vem aceitar-lhe as disposições, não pode mais tarde fugir ao respectivo cumprimento." ("O desenvolvimento moderno do conceito contratual", JOSSERAND – In Curso de Direito Civil – W. de Barros Monteiro – Direito das Obrigações – vol. 5 – pág. 31 – 16º ed.)

Assim, o contrato originou-se, no acordo de vontade entre as partes, maiores e capazes. Somente aperfeiçoou-se porque as partes assim o desejaram.

4. Os recursos livres, tem a taxa de juro livremente pactuada.    Estipuladas através das taxas de mercado.

A regra constitucional, que fixa os juros máximos de doze por cento ao ano, está pendente, como tantos outros dispositivos ali constantes de regulamentação.    Até que esta se configure, sem eficácia jurídica estará o dispositivo.

A jurisprudência assevera nesse sentido:

JUROS REAIS – PRECEITO CONSTITUCIONAL – NORMA NÃO APLICÁVEL

"Juros reais – art. 192, § 3º Constituição Federal.    Enquanto não regulamentado, não tem aplicação o preceito constitucional sobre o limite de juros reais.    Apelação Provida." (Ac. unân da 3º Câm. civ. do TA-PR. – Ac. 2571/89 – Rel. Pacheco Rocha – j. 17.04.90 – DJPR 17.05.90, p.14 – ementa oficial ).

Observação IOB:

O Relator, em seu voto, citou os seguintes precedentes jurisprudenciais:

"Os juros moratórios não são limitados pela legislação ordinária em relação às entidades financeiras não sendo aplicável o artigo 192, § 3º da Constituição Federal, dada a ausência de lei regulamentadora desse preceito." (In Apelação Cível 1.802/89, de Centenário do Sul, 3º Câm. Cível; Idem, Ap. Cível 1831/89 de Centenário do Sul ).

"A norma do art. 192, parágrafo terceiro, da Constituição da República de 1988, para se tornar exeqüível depende de lei complementar que a regulamente e complete!!" (Ap. Cível 699/89, de Jacarezinha, 3º Câm. Civ., TA-PR. Rel. Juiz Tadeu Costa ). (In Rep. IOB Jur. 1990 – pág. 265/266 – verb. 4312.)

Portanto, nada do que se busca é ilegal.    Do que resulta:

B) UMA SENTENÇA CORRETA

5.    Bem andou, o digno magistrado sentenciante, ao entender que:

"Sobre a dita simulação, ao lado do que rebateu o R., tenho não ser ao menos passível de conhecimento na causa ante a regra do art. 104 do Código civil, pela sintetizada máxima que bem expressa: "nemo auditur propriam turpitudinen allegans"."

O princípio da ordem legal foi obedecido.

As provas assim o atestam.

Fez-se justiça.

6. Confia, pois, apelado, no desprovimento do apelo, eis que, injurídicas as teses levantadas.

Assim agindo, este Colegiado estará, vez mais, distribuindo a costumeira

JUSTIÇA

Nestes Termos,

Pede Deferimento

…., …. de …. de….

………………

Advogado OAB/…