EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 18^a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Proc. n°.: 2012.001.126166-4

, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, correspondente à Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual c/c Revisional de Obrigação Creditícia c/c Pedido de Repetição de Indébito c/c Pedido de Antecipação de Tutela, vem, através da Defensoria Pública, manifestar-se em CONTRA-RAZÕES, acerca da apelação de fls. 112/119, requerendo juntada e remessa, junto com os autos, ao Egrégio Tribunal de Justiça, para apreciação e julgamento.

N. termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de outubro de 2003.

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: Cartão Unibanco Ltda

APELADO: ORIGEM: 18ª Vara Cível da Capital

PROCESSO Nº 2012.001.126166-4

Egrégio Tribunal

Colenda Câmara

DA TEMPESTIVIDADE DAS CONTRA-RAZÕES

Inicialmente, cumpre apontar que as presentes Contra-Razões são apresentadas dentro do prazo legal, contado na forma da prerrogativa ínsita no art. 5°, parágrafo 5°, da Lei 1.060/50, ou seja, em dobro e a partir da intimação pessoal do Defensor Público.

DOS FATOS

Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual c/c Revisional de Obrigação Creditícia c/c Pedido de Repetição de Indébito c/c Pedido de Antecipação de Tutela, pelo rito ordinário, tendo o Autor, ora Apelado, requerido a declaração da nulidade de cláusulas constantes no contrato celebrado entre as partes, a revisão da obrigação creditícia, expurgando-se a capitalização dos juros e a taxa contratual excessiva referente à multa, e, ainda, a condenação da Ré-Apelante, à repetição de indébito das quantias pagas indevidamente pelo demandante, corrigidas monetariamente.

Na r. sentença o M.M. Juízo da 18ª Vara Cível julgou procedentes os pedidos autorais, declarando nula a cláusula que autoriza a cobrança de juros capitalizados mensalmente (anatocismo), bem como a cláusula mandato; determinando a incidência dos juros de 1% ao mês, tendo em vista que a Ré não é instituição financeira e, portanto, não podendo aplicar juros acima da taxa legal. Além disso, condenou a Ré-Administradora a devolver tudo o que foi pago a mais, corrigido monetariamente e acrescido dos juros legais, desde as datas dos respectivos pagamentos.

DA IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA DA DECISÃO POR MEIO DE RECURSO DE APELAÇÃO

A Apelante, em seu Recurso, pretende a devolução a esse Egrégio Tribunal de Justiça quanto as seguintes matérias: cláusula mandato; princípios da transparência e da confiança; obrigatoriedade do contrato; repasse dos juros acima de 12% ao ano ao consumidor; anatocismo e repetição do indébito.

Em decisão interlocutória irrecorrida, , fls.100/101 o juízo a quo decidiu inverter o ônus probatório, com base em juízo de verossimilhança das informações colacionadas pelas Partes, bem como pela experiência, explicitando que a hipossuficência da autora é em sentido amplo, que não lhe permitia sustentar, documental ou pericialmente sua posição nos autos..

Não obstante, a apelante deixou de produzir as provas que lhe fossem pertinentes, o que traduz a aquiescência da Apelante em que o juízo julgasse a lide conforme o estado do processo.

Apesar do conhecimento e conseqüências da sua omissão, a Apelante nada providenciou quanto às provas. Assim, sabendo de que as provas nos autos não lhe eram favoráveis e que o juízo lhe concedera oportunidade para provar suas alegações, nada fez. Por conseguinte, não pode pretender a reforma da decisão de primeira instância em sede de Apelação, pois assumiu o risco de ver a solução à presente demanda ser totalmente desfavorável.

Vale transcrever os ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, 27ª ed., p. 423/ 424:

“Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.”

Nesse sentido, vale a pena transcrever também, a decisão prolatada, em 13/05/2003, pela 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sobre o Agravo de Instrumento nº 2012.002.12237, tendo sido Relator o Desembargador Walter D’ Agostino

“AGRAVO DE INSTRUMENTO RELAÇÃO DE CONSUMO CONCESSÃO DE MÚTUO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ANATOCISMO – VEROSSIMILHANÇA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, em face do reconhecimento de relação de consumo. O consumidor se encontra em situação de vulnerabilidade, ante sua condição de hipossuficiência em relação ao fornecedor. Pelas regras ordinárias de experiência tem o consumidor maior dificuldade em reunir provas ou demonstrar os fatos alegados, diante da complexidade do tema em discussão e do intrincado sistema utilizado pelas instituições financeiras para os lançamentos dos débitos e para a imputação dos encargos que lhe são exigidos, informações que, em regra, são detidas exclusivamente pela empresa.

A diferença da ementa transcrita para o caso em tela é que se trata de administradora de cartões de crédito.

Se estivesse inconformada com a inversão, a Apelante deveria ter interposto Agravo de Instrumento, o que não fez, estando preclusa sua oportunidade de se manifestar sobre as provas.

DA RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Incontroverso que na hipótese trata-se de relação de consumo, que tem por objeto de consumo um serviço que envolve uma operação de crédito, na acepção de credenciamento junto aos fornecedores de produtos ou serviços conveniados ao Código de Defesa do Consumidor, e, desta forma, desde que destinada ao consumo, aplicáveis os dispositivos da lei consumerista, mormente os inerentes à proteção contratual e às cláusulas abusivas.

Pacífico é o entendimento da doutrina, decorrência lógica do próprio mecanismo de utilização do cartão de crédito que traduz-se em verdadeira prestação de serviço, cujo destinatário final é o usuário do cartão plástico, que através dele poderá adquirir ou utilizar produtos ou serviços junto a rede de fornecedores credenciada, logo, denota-se claramente que o sistema contratual do cartão de crédito encontra-se inserido na conceituação das relações de consumo, daí a aplicação dos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor.

Considerando o contrato de cartão de crédito como espécie de contrato de adesão – art. 54, caput do CDC – e contendo cláusulas abusivas, de forma a fazer incidir os juros exorbitantes, com aplicação de forma cumulativa de taxas e comissões, devem ser tidos como nulos.

DO ANATOCISMO

No que concerne ao anatocismo, deve ter sua ocorrência vedada, uma vez que a capitalização de juros sobre juros é apenas permitida em casos excepcionais, mediante expressa autorização legal. Porém, é muito comum a sua prática, tanto por parte das administradoras, quanto por parte das instituições financeiras.

Cabe a transcrição da seguinte decisão que veda a capitalização de juros, se não houver lei específica que autoriza, incidindo o artigo 4º da Lei de Usura:

"REVISÃO CONTRATUAL. CARTÃO DE CRÉDITO. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CADASTROS DE INADIMPLENTES. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. LIMITAÇÃO DE JUROS. LEI DA USURA. CAPITALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZADORA. A REPETIÇÃO DE PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR E DE RIGOR, VEDADO O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DE CADASTRAMENTO DEEVENTUAL DEVEDOR EM BANCOS DE DADOS DE INADIMPLENTES NO CURSO DE AÇÃO QUE DISCUTE O DÉBITO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006361927, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR, JULGADO EM 19/08/2003)."

O STJ também sustenta o mesmo entendimento, senão vejamos a ementa do acórdão prolatado no Resp nº 345500/RS, publicado no DJ no dia 24/06/2012, p. 00298, tendo sido Relator o Min. Carlos Alberto Menezes:

"Cartões de crédito. Juros. Limitação. Fundamento íntegro. Capitalização. Repetição do indébito.

1. Não enfrentando o especial a questão central do acórdão recorrido, qual seja, a de que a empresa administradora de cartão de crédito não integra o sistema financeiro nacional, fica o especial oco ara resistir aos pressupostos de conhecimento.
2. Não é permitida a capitalização mensal de juros em contratos da espécie, na forma precedente da Corte.
3. Aquele que recebeu o que não devia, deve fazer a restituição, sob pena de enriquecimento indevido, pouco relevando a prova do erro no pagamento.
4. Recurso Especial não conhecido." (julgado em 02/05/2012 pela 3ª Turma)

Na Ementa do acórdão prolatado no Resp nº 495647/RS, publicado no DJ no dia 12/08/2003, p. 00243, tendo sido relator o Min. Barros Monteiro, o Superior Tribunal de Justiça demonstra claramente que a prática de anatocismo, INCLUSIVE pelas instituições financeiras é VEDADA, como pode verificar-se a seguir:

"CONTRATO BANCÁRIO. ABERTURA DE CRÉDITO. TAXA DE JUROS. APLICAÇÃO DO CDC. ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. […]

• Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por leis especiais a capitalização mensal dos juros se mostra inadmissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei nº 4.945/64 o art. 4º do Decreto nº 22.626/33.
• Dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras. […]

Precedentes do STJ. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido." (julgado em 26/05/2003, pela 4ª Turma)

DA ILEGALIDADE DA CLÁUSULA A MANDATO E O CONTRATO DE ADESÃO

No tocante à cláusula mandato, não merece acolhida a tese de sua validade, tendo em vista que caracteriza abuso da administradora que detém o poder de estipular as cláusulas como bem entende, sem qualquer manifestação do consumidor. A este só resta a possibilidade, em meio a um regime capitalista, aceitar contratar com ou ficar sem o crédito para suas despesas básicas.

Certo que o Apelado, como os demais consumidores não têm como discutir cláusula por cláusula.

Não se discute que o contrato deve ser cumprido conforme as cláusulas avençadas entre as partes, não podendo uma delas exigir além do convencionado ou modificá-lo, a não ser que haja algum vício no negócio jurídico ou quando se trata de contrato de adesão, em que uma das partes não tem possibilidade de estipular as cláusulas, que é hipótese em tela.

Vale transcrever a acuidade com que Cláudia Lima Marques trata o assunto:

"Não há como negar que o consumo massificado de hoje, pós-industrial, está ligado faticamente a uma série de perigos para o consumidor, vale lembrar os fenômenos atuais de superendividamento, de práticas comerciais abusivas, de abusos contratuais, da existência de monopólios naturais dos serviços públicos concedidos ou privatizados, de falhas na concorrência, no mercado, na informação e na liberdade material do contratante mais fraco na elaboração e conclusão dos contratos. Apesar de todos estes perigos e dificuldades, o novo Direito contratual visa concretizar a função social dos contratos, impondo parâmetros de transparência e boa-fé."^[1] (grifei)

Os contratos de adesão têm importância na vida moderna por acelerar as relações de consumo, porém não podem ser utilizados pela prestadora de serviços para estipular cláusulas abusivas e aumentar a desproporcionalidade entre ela e o consumidor, infringindo normas de ordem pública, como ocorre com a cláusula mandato e com a prática de anatocismo, entre outras.

O crédito possui função muito importante em nossa sociedade, não podendo ser utilizado como instrumento para acentuar as injustiças sociais, pelo contrário, deve ser utilizado como meio para que todos tenham acesso à uma vida digna, ao desenvolvimento pleno de suas capacidades, ou seja, que possam viver e serem respeitados como seres humanos, em atenção ao ordenamento constitucional, que tutela, em primeiríssimo lugar, a dignidade da pessoa humana, subordinando, inclusive, a atividade econômica à valorização do trabalho e à existência digna, atividade esta que tem que respeitar, entre outros princípios, o de defesa do consumidor.

Percebe-se claramente que o Constituinte não protege a especulação financeira, cabendo ao Poder Judiciário coibir sempre as práticas econômicas que contrariem a Constituição Federal, mormente, os seus artigos 1º, III, I a IV; 170.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DO CONTRATO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Insta ressaltar, que a Apelante é quem possuiria, em tese, o contrato de financiamento, sendo, portanto, seu ônus trazê-lo a juízo, inclusive, em respeito ao princípio da informação e da boa-fé objetiva. Se a Apelante seria representante do Apelado, teria que agir com o máximo de diligência para não comprometer o patrimônio do consumidor, devendo sempre informá-lo do que estava acontecendo, mas esses princípios, infelizmente, foram totalmente ignorados, desde a contratação dos serviços de cartão de crédito.

A cláusula mandato é nula em nosso ordenamento, visto que impõe unilateralmente ao Apelado, consumidor/vulnerável, obrigações excessivas que geraram o seu superendividamento, o que impede a sua subsistência digna conforme garantia prevista na Carta Magna Brasileira.

A título de argumentação, na hipótese de ser considerada válida, chama-se a atenção de V. Excelências para o fato de que a Apelante é quem possuiria o contrato de financiamento.

Sendo, por conseguinte, seu ônus trazê-lo a juízo, inclusive, em respeito ao princípio da informação e a boa-fé objetiva. Em nenhum momento a Apelante comprovou a existência do referido contrato, ou seja, não provou se foram tomados empréstimos em nome do Apelado.

Logo, se a administradora financiou ou parcelou as compras de seu cliente, o fez com os próprios recursos, não podendo cobrar juros acima de 1% ao mês, em razão da proibição explícita no art. 4ºdo Decreto nº22.626/33.

Desta forma, as taxas de juros devem ser mais vantajosas ao consumidor, tendo em vista que as cláusulas devem ser interpretadas da maneira mais benéfica em favor deste.

A tentativa de equiparar a administradora à instituição financeira configura fraude à lei, na medida em que a primeira não é fiscalizada pelo BACEN, além de que as administradoras não estão excluídas da incidência do limite legal imposto pela incidência do Decreto nº 22.626/33, mormente do art. 1º, pois não enquadram-se no conceito de instituição financeira do artigo 17 da Lei nº 4.595/64.

Incontroverso é o fato de que a Apelante age com total falta de transparência, inclusive em juízo, pois quando seus serviços foram contratados, não lhe foi dado conhecimento do contrato de crédito e, em juízo a Apelante também não informa qual a instituição financeira para saber se, realmente, praticava as melhores taxas do mercado.

Mesmo que admitíssemos a validade da cláusula mandato, a Apelante não estaria isenta de prestar contas regularmente do mandato que lhe fora conferido.

Vejamos, no tocante ao mandato, os ensinamentos de Silvio Rodrigues:

"A obrigação do mandatário, e que decorre da própria natureza desse contrato, é a de agir em nome do mandante, com o necessário zelo e diligência, transferindo-lhe as vantagens que em seu lugar auferir, prestando-lhe, a final, contas de sua gestão." (grifei)

"[…] Aqui consigna o legislador uma aplicação específica do princípio geral que impõe, a quem quer que zele por interesses alheios, o dever de apresentar contas de sua gestão." (in Direito Civil dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade, vol. 3, Saraiva, 29ª ed., 2003, p. 293/296)

ARTIGO 192, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Cabe mencionar que na peça vestibular não foi aventada a hipótese de aplicação do artigo 192, § 3º da CRFB, mas sim a aplicação do Decreto nº 22.626/33, como pode ser verificado.

Além disso, a não aplicação do referido dispositivo constitucional não decorre as Emenda Constitucional da nº 40, como aventado pelo Apelante, pois se fosse considerado auto-aplicável o referido parágrafo, enquanto existente, o mesmo seria aplicado no presente caso, em razão do ato jurídico perfeito, o qual não pode ser atingido pelo Poder Constituinte Derivado, uma vez que era a lei vigente na época da contratação.

Assim sendo, as alegações da Apelada neste sentido tornam-se desprovidas de fundamento e relevância, porque ela não é instituição financeira.

No que diz respeito às taxas de juros aplicadas ao financiamento, a conduta da Apelante resume-se a atuar como se fosse instituição financeira no que tange à prática de juros acima de 1% ao mês, não respeitando o Decreto nº 22.626/33, e não sendo fiscalizada como as demais instituições financeiras pelo BACEN.

Dessa maneira, a Apelante demonstra que entre ela e o Apelado, mais do que um simples desequilíbrio, um grande ABISMO, que não pode ser consagrado pelo judiciário.

A conclusão transcrita abaixo traduz o dever de informação que deve permear as relações contratuais:

"Os deveres de informação expressam o princípio da boa-fé contratual, a transparência das relações de consumo, nos termos do art. 4º do CDC. Visam à tutela de dignidade da pessoa humana, princípio constitucional diretivo do ordenamento jurídico." (grifei)

Esta conclusão foi aprovada por unanimidade no 5º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, conforme Revista de Direito do Consumidor, nº 35, p. 252, RT.

A pessoa não pode ter sua faculdade de raciocínio e de escolha tolhidas pela simples vontade de especulação de uma administradora. A Constituição Cidadão, promulgada em 1988, prevê em seu artigo 3º, I e III, que são objetivos da República Federativa do Brasil, entre outros, a construção de uma sociedade justa e solidária, além de objetivar, também, a redução das desigualdades sociais. No artigo 170, ainda prevê literalmente que:

"A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência."

Há que se ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor possui fundamento constitucional.

A constituição promulgada em 1988 colocou no centro de sua preocupação a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA e não mais o proprietário. A carta magna passou a focalizar o solidarismo, no sentido de considerar não mais os indivíduos livres e iguais, mas atuando em sociedade em favor do bem comum.

O Constituinte não protege a especulação financeira, cabendo ao Poder Judiciário coibir sempre as práticas econômicas que contrariem a Constituição Federal, mormente em seus artigos 1º, III; 3º, I a IV; 170.

Mediante o exposto, o Apelado, ao provocar a atividade jurisdicional, pretende que o futuro acórdão promova a igualdade substancial que no dia a dia lhe foi negada, mantendo integralmente a sentença que a ora Apelante pretende desprestigiar.

Somente a título de argumentação, vale tecer os comentários adiante.

O crédito possui função muito importante em nossa sociedade, não podendo ser utilizado como instrumento para acentuar as injustiças sociais, pelo contrário, deve ser utilizado como meio de promover o acesso à vida digna, ao desenvolvimento pleno de suas capacidades, ou seja, que possam viver e serem respeitados como seres humanos, em atenção ao ordenamento constitucional, que tutela, em primeiríssimo lugar, a dignidade da pessoa humana, subordinando, inclusive, a atividade econômica à valorização do trabalho e à existência digna, atividade esta que tem que respeitar, entre outros princípios, o de defesa do consumidor.

A falta de transparência da Apelante é fato incontroverso, inclusive em juízo, pois quando o Apelado contratou seus serviços, não lhe foi dado qualquer conhecimento do contrato de crédito e, em juízo, a Apelante também não informa qual a instituição financeira para saber se, realmente, praticava as melhores taxas do mercado.

Não basta a empresa-Ré dizer que está cobrando do autor os mesmos juros que pagou às instituições financeiras quando fora buscar o crédito.

Caso aceitemos tal proposição, bastaria também o agiota, quando questionado dos juros aplicados nos seus empréstimos, alegar que o dinheiro emprestado por ele, fora captado junto aos integrantes do sistema financeiro nacional, e que portanto, está autorizado a cobrar os mesmos percentuais utilizados pelos bancos.

Logo, a sentença deve ser mantida, ou porque a cláusula mandato no caso em questão é nula, ou em admitindo-se interpretação diversa, porque a Apelante, embora instada a provar a quanto de juros obteve o empréstimo necessário para saldar a dívida do Apelado, não o fez, apesar da obrigação legal e contratual que possui na qualidade de mandatária.

Certo é que o crédito financiado deve ser sob as melhores taxas de juros praticadas no mercado, o que fica impossível de ser perquirido sem a exibição do contrato de abertura de crédito.

Ressalte-se que, pela conduta da Apelante, a mesma, provavelmente, não fez qualquer pesquisa em benefício do consumidor, ora Apelado, para contratar as melhores taxas.

Por conseguinte, a Apelante atua como instituição financeira, com a seguinte benesse, NÃO SOFRE FISCALIZAÇÃO DO BACEN. O consumidor, por sua vez, encontra-se oprimido, lesado e impotente, razão pela qual devem ser tutelados os seus direitos pelo Estado-Juiz, já que o gigante usurário, Administradoras de Cartão de Crédito S.A., agem em prol da especulação e do lucro sem esforços e, não se preocupa com a dignidade da pessoa humana, menos ainda como desenvolvimento de uma sociedade justa, solidária e livre, muito menos com a valorização do trabalho humano.

DO PREQUESTIONAMENTO

Caso seja reformada a presente sentença, certo é que o eventual acórdão negará vigência aos artigos 1º e 4ºda Lei 22.626/33, 51, VIII da Lei 8.078/90, artigo 4º, § 3º da Lei 1.521/51, art. 1º, inciso I e art. 3º da MP 914/99 e artigo 1.062 do CC; contrariar a súmula 60 do STJ e tratar-se de matéria controvertida, impondo-se prequestionamento explícito sobre a violação da referida legislação federal, de forma a possibilitar a eventual interposição de Recurso Especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 105, inciso III, alínea a da Constituição da República de 1988.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, confiando no bom senso e elevado conhecimento jurídico sempre presentes nas Decisões dessa Egrégia Câmara, requer o Apelado, seja negado o provimento ao recurso do Apelante e, por conseguinte, mantida a r. sentença atacada, porque ser justa e de acordo com o melhor Direito.

N. termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de outubro de 2003.

1. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais – 4ª edição. São Paulo: RT, 2012. ↑