Contra-razões de Apelação em Mandado de Segurança individual Aprovação em concurso público
EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 8 ªVARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS MANDADO DE SEGURANÇA DE AUTOS N.º: 2012.38.00.xxx.xxx-x IMPETRANTE: Fulano IMPETRADO: Diretor Presidente da Serpro, Diretor Regional da Serpro de Belo Horizonte/MG e Chefe de Divisão da Gestão de Pessoas da Serpro Belo Horizonte/MG
CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO
FULANO, por seus procuradores, in fine assinados, nos autos do mandado de segurança processo indicado em testilha, em curso perante esse R. Juízo e respectivo Ofício, vem, com o súpero acatamento, por determinação deste provecto tino no r. despacho de fls. 162, perante a conspícua presença de Vossa Excelência, Emérito Julgador, com espeque em nossa Lei Instrumental nos exatos termos do artigo 518 do Código de Processo Civil, tempestivamente, oferecer suas CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO, ofertada pelo pólo passivo entelado, o que faz consubstanciada nas razões fáticas-jurídicas a seguir escandidas, das quais requer o seu regular processamento e encaminhamento à Superior Instância.
Nestes Termos, Pede Deferimento.
Belo Horizonte, 11 de maio de 2006.
________________________________ p.p Nome do Advogado OAB/MG —————————————————————————————————————- EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
Apelante: DIRETOR PRESIDENTE DO SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados
Fatos: Em que pese a sapiência jurídica do ilustre Juiz "a quo", a r. sentença de fls.128-133 "usque" dos autos merece prosperar em sua integridade, uma vez que está insculpida nos ditames legalmente previstos em consonância com total e pacífico embasamento jurídico e jurisprudencial existente, não merecendo guarida o inconformismo do Apelante nas razões alinhavadas em seu recurso ora interposto. O APELADO se submeteu ao concurso público realizado pelo SERPRO para preenchimento de 04 (quatro) vagas para o cargo de ANALISTA DE DESENHO INSTRUCIONAL com edital publicado em 28 (vinte e oito) de fevereiro de 2012 (dois mil e cinco). Obteve a 3ª (terceira) colocação. Foi convocado a comparecer na sede do SERPRO, em Belo Horizonte a fim de providenciar os exames médicos e, após realizados, procedeu a entrega dos documentos exigidos para a sua posse no dia 08 de agosto de 2012. Para a sua surpresa, através de uma simples ligação telefônica, poucos dias antes da posse, foi informado por uma servidora da SERPRO REGIONAL BELO HORIZONTE/MG, que não poderia assumir a função em razão de não apresentar os requisitos mencionados no edital do concurso, ou seja, “especialização nas áreas de Informática na Educação ou Lingüística Aplicada a Educação ou Educação a Distância ou Ambientes Virtuais de Aprendizagem ou Desenvolvimento e Aprendizagem ou Psicologia Educacional ou Informação ou Comunicação ou Educação, fornecido por instituição reconhecida pelo MEC”. Em sábia decisão, o MM. Juiz entendeu que o mandado de segurança era cabível ao caso, pois a realização de concurso público é um mandamento constitucional e não mero ato de gestão privada. Ademais, que o curso superior em Publicidade e Propaganda, o qual o APELADO possui, é um curso que está na ciência social, como prevê o edital e, que não haveria necessidade de haver uma pós-graduação em comunicação uma vez que o próprio curso Superior de Publicidade e Propaganda preenche o requisito.
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Preliminar:
Alega o APELANTE que: “O SERPRO atua em igualdades de condições com empresas privadas nas atividades econômicas que lhe são correlatas, onde se destaca a prestação de serviços em processamento de dados. Em momento algum pratica atos de autoridade, não lhe sendo concedidos os atributos inerentes aos atos administrativos tais como imperatividade e auto-executoridade. Igualmente, os serviços prestados pelo SERPRO não são de exercício de atribuições do poder público. Diversamente, os serviços prestados são de eminente cunho privado, inclusive concorrendo com empresas privadas em sua execução”. Ocorre que o ilustre representante legal do SERPRO desconhece a própria função exercida pela empresa, pois acessando o endereço eletrônico – www.serpro.gov.br, diz o seguinte:
“O Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO) é a maior empresa pública de prestação de serviços em tecnologia da informação do Brasil. Foi criado pela Lei nº 4.516, de 1º de dezembro de 1964, para modernizar e dar agilidade a setores estratégicos da administração pública. É uma empresa vinculada ao Ministério da Fazenda e cresceu desenvolvendo programas e serviços que permitiram maior controle e transparência sobre a receita e os gastos públicos. Consolidou-se, ao longo desses anos, aprimorando tecnologias adotadas por diversos órgãos públicos federais, estaduais e municipais, e incorporadas à vida do cidadão brasileiro”. “O SERPRO atende aos órgãos da Administração Federal, Estadual e Municipal, oferecendo soluções em informática que possibilitem maior agilidade e controle administrativo.
Portanto, afirmar que “os serviços prestados pelo SERPRO NÃO SÃO de exercício de atribuições do poder público” é um absurdo, uma vez que seus serviços estão ligados tão somente à administração pública. Ademais, sabe-se que “O Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), ao prestar serviços baseados na tecnologia da informação e comunicações e dispor à administração pública recursos tecnológicos avançados, alcança os cidadãos brasileiros ao proporcionar transparência às ações de governo e interação do poder público com a sociedade”. A parte contrária alega também que “os atos praticados pelo SERPRO, através de seus representantes, são de natureza privada; logo, a considerar-se, neste caso em específico, a natureza de atos de mera gestão praticados no âmbito da empresa como sendo atos emanados de autoridade pública é uma constatação insubsistente”. Todavia, o fato é relativo a um concurso público e não atos de gestão privada da empresa. Neste sentido, vale ressaltar o posicionamento do ilustre jurista Edimur Ferreira de Faria que afirma:
“No pólo passivo da relação processual no mandado de segurança figuram a pessoa jurídica de direito público, a pessoa jurídica de direito privado e a pessoa jurídica particular quando prestadora de serviços públicos por delegação. A jurisprudência tem admitido a inclusão também de entidades privadas não delegatárias de serviços públicos, mas prestadoras de serviço autorizados ou fiscalizados e controlados pelo Poder Público. Exemplo: as faculdades particulares” (Curso de Direito Administrativo Positivo, Editora Del Rey, 2ª edição, 2012, pág. 610) – grifos nossos.
Além disso, afirma também: “Responsável pelo ato, comissivo ou omissivo, eivado de vício, para efeito de mandado de segurança, é qualquer agente público ou autoridade de empresas públicas ou particulares, prestadoras de serviços públicos, que tenha competência para editar atos jurídicos” (pág. 600) – grifos nossos. É evidente que um concurso público realizado pelo SERPRO, uma empresa pública, é um ato jurídico que está sujeito ao direito público, uma vez que obedece a preceitos constitucionais do art. 37, caput, e incisos I e II da CF/88. Além disso, sabe-se que a emenda nº 19/98 manteve a exigência do concurso público para a admissão de empregados públicos. Com isso, entende-se que o concurso é um ato de delegação do Poder Público dado a um dirigente de uma empresa pública, caso contrário, o concurso público não seria uma exigência para a seleção e ingresso nas carreiras de empregos públicos. Conforme afirma o magistrado em sua sentença, “a realização de concurso público como requisito de sua contratação é um mandamento constitucional, e não mero ato de gestão privada”. Neste passo, vale aqui transcrever novamente os acórdãos mencionados pelo MM. Juiz em sua decisão: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA – INFRAERO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. 1. O mandado de segurança é ação adequada para impugnar o ato de dirigente de empresa pública federal, praticado no exercício de atribuição delegada do Poder Público, assim entendida a realização de concurso público para contratação de empregados, por expressa disposição constitucional. 2. Comprovado nos autos que o impetrante possui a escolaridade exigida para o desempenho do cargo, ilegal se afigura sua desclassificação do certame a pretexto de não comprovação desse requisito. 3. Segurança concedida. 4. Sentença confirmada. 5. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas”. (TRF – primeira região. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Classe: MAS – Apelação em Mandado de Segurança – 2012.40.00.003191-3, UF: PI, Órgão Julgador: Sexta Turma. Data da decisão: 16/04/2004). “MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONCURSO PARA SELEÇÃO DE PESSOAL. 1. No julgamento da AMS nº 92.01.12603/DF, a Corte assentou que: "Ao se submeter a normas de direito público para seleção e contratação de servidores, instituindo concurso e convocando pela ordem de classificação, a Empresa Pública sujeita-se a controle através de Mandado de Segurança. Quando a pessoa jurídica aplica o direito público, o ato sujeita-se a Mandado de Segurança, não em razão da pessoa, mas em razão da matéria jurídica posta em discussão, o comprovante de escolaridade e exigível no momento da contratação, e não para a inscrição no concurso. Segurança concedida: Improvimento da apelação e da remessa". 2. Apelo provido”. (TRF – primeira região, Classe: AMS – Apelação em Mandado de Segurança – 96.01.26955-0, UF: DF, Rel. JUIZ CARLOS FERNANDO MATHIAS, Órgão Julgador: segunda turma. Data da Decisão: 27/08/1997).
“Mandado de segurança contra ato de dirigente de empresa pública.concurso para seleção e contratação de servidores. cabimento de mandado de segurança. comprovante de escolaridade: epoca de sua apresentação. segurança concedida: improvimento da apelação e da remessa. Ao se submeter a normas de direito publico para seleção e contratação de servidores, instituindo concurso e convocando pela ordem de classificação, a empresa publica sujeita-se a controle atraves de mandado de segurança. Quando a pessoa juridica aplica o direito publico, o ato sujeita-se a mandado de segurança, não em razão da pessoa, mas em razão da materia juridica posta em discussão. o comprovante de escolaridade e exigivel no momento da contratação, e não para a inscrição no concurso. segurança concedida: improvimento da apelação e da remessa”. (TRF – primeira região. Classe: MAS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 9201126034. Processo: 9201126034 UF:DF Órgão Julgador: Segunda Turma. Data da decisão: 24/02/1993).
MÉRITO: Ocorre que, analisando jurisprudências já consolidadas nos nossos Tribunais Superiores e doutrina a respeito de Admissão ao Serviço Público, vê-se que no edital deste concurso infringiu-se o art. 37, inciso I, da Constituição Federal, quando dispõe que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Por sua vez, a Lei 8.112/90 que regulamenta o serviço jurídico público federal relaciona “numerus clausus” as exigências básicas para a investidura em cargo público no art. 5º. Não havendo, portanto, qualquer obrigatoriedade na apresentação de certificado de especialização no campo do conhecimento, objeto do concurso, ficando este reservado para disputa em títulos. Vejamos: Art. 5o da Lei 8.112/90 – “São requisitos básicos para investidura em cargo público: I – a nacionalidade brasileira; II – o gozo dos direitos políticos; III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V – a idade mínima de dezoito anos; VI – aptidão física e mental. § 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. § 2o Às pessoas portadoras de deficiência […] § 3o As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão […]”.
Neste passo, precisa é a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO.CERTIFICADO DE ESPECIALIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA DIDÁTICA OU TÉCNICA COMO PROFISSIONAL DE NÍVEL SUPERIOR. REQUISITOS NÃO CONTIDOS EM LEI. ILEGALIDADE. 1. O art. 37, I, da Constituição Federal preconiza que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. A Lei n. 8.112/90, por seu art. 5º, relaciona as exigências para a investidura em cargo público, não se encontrando entre elas a apresentação de certificado de especialização ou comprovação de experiência didática ou técnica como profissional de nível superior. 2. O Decreto n. 94.664/87, que regulamentou a Lei n. 7.596/87, por sua vez, dispõe, em seu art. 12, que para a inscrição em concurso para ingresso na carreira de magistério superior para a classe de professor auxiliar, deverá ser apresentado diploma de graduação em curso superior (parágrafo 1º, "b")3. Patente, pois, a ilegalidade inserta no Edital 40/95, que exige a apresentação de certificado de especialização e comprovação de experiência em nível superior 4. Apelação e remessa oficial improvidas.(TRF 1ª região, Terceira Turma Suplementar, 01/10/2012 DJ p.256, unânime, Rel. Juiz Julier Sebastião da Silva, Apelação 1997.01.00.006302/MA) – grifos nossos. Vale ressaltar que a Administração Pública, como todo o direito brasileiro é norteado por princípios, entre os quais o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, que deve ser aplicado na sua totalidade. Como já mencionado na Lei 8.112/90, não se pode exigir uma especialização para concorrer a um cargo de nível superior, vez que isso não pode ser requisito para investidura em um cargo público. A exigência desse requisito não está contida no disposto legal, ferindo nitidamente o princípio da legalidade. E mais, o edital do concurso deveria obedecer a NORMA GERAL, ou seja, a Lei 8.112/90, prevalecendo sobre o edital do concurso, que é um mero ato administrativo. Ainda que a parte adversa justifique a exigência de especialização – alegando possivelmente que a profissão de desenho instrucional é relativamente nova e não possui formação regular credenciada pelo MEC – em conformidade com o parágrafo primeiro do artigo 5º da lei 8.112/90, segundo o qual “As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei”, tal fato seria impossível pela condição aqui apresentada. No edital, tem-se como requisito para o ingresso na carreira de Analista de Desenho Instrucional: “diploma ou certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso superior de graduação plena na área de ciências humanas ou sociais com curso de especialização nas áreas de informática na educação ou lingüística aplicada a educação ou Educação a Distância ou Ambientes Virtuais de Aprendizagem ou Desenvolvimento e Aprendizagem ou Psicologia Educacional ou Informação ou Comunicação ou Educação, fornecido por instituição reconhecida pelo MEC” (grifos nossos). Registra-se que o IMPETRANTE é formado em Publicidade e Propaganda, exatamente o que se está exigindo no edital, CURSO SUPERIOR EM CIÊNCIAS SOCIAIS. Além disso, TAL FORMAÇÃO ESTÁ CONTIDA NA ATIVIDADE DE COMUNICAÇÃO, a qual é requisito no edital COMO ESPECIALIZAÇÃO, para exercício da função. No edital, ao exigir candidato com graduação em CIÊNCIAS SOCIAIS, deixa amplo o universo de possibilidades, ficando a especialização apenas como capacitação para exercer a função, assim como é demonstrado em outros cargos do edital. Exemplo do que está sendo dito, verifica-se nas exigências para o cargo 01 do edital.Na íntegra, exige-se: “diploma ou certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso superior de graduação plena na área de informática ou de administração de empresas ou outro curso superior com curso adicional de formação e especialização na área de informática, fornecido por instituição reconhecida pelo MEC” (grifos nossos). Verifica-se, sistematicamente, que os cargos previstos no edital que necessitam de uma função específica exigem somente o diploma ou certificado do respectivo curso devidamente registrado. A especialização adicional foi dirigida especialmente para os candidatos com curso superior que não possuem informações técnicas para exercer o cargo, exigindo, então, a especialização. Para que a interpretação do edital e os requisitos do cargo 05 (cinco) – a qual o IMPETRANTE foi aprovado e não incorra em injustiça, deve-se buscar a HERMENÊUTICA JURÍDICA para uma melhor interpretação da linguagem utilizada no edital. Sendo assim, deve-se afastar uma interpretação literal e buscar contextualizar a norma, tendo por base as normas anteriores e posteriores, assim como o sistema em que está incluída, através de uma interpretação lógica. Assim sendo, se é exigido o conhecimento nas áreas de COMUNICAÇÃO e EDUCAÇÃO, subentende-se que tais bacharéis não precisam de uma especialização nestas áreas em razão de apresentarem conhecimentos técnicos para tal. Todavia, os demais candidatos, bacharéis em Ciências Humanas e Sociais, que não se graduaram nestas áreas, deverão sim, apresentar especialização dentro desse contexto a fim de comprovarem o conhecimento técnico para o exercício da função. Não desmerecendo os conhecimentos do relator do Edital, vê-se que foi incoerente ao descrever requisitos para uma função que necessita de conhecimentos de comunicação ou educação e, paralelamente, exigindo que o candidato tenha uma especialização precípua do seu curso, para exercer uma função que a própria graduação o qualificou. Neste sentido, vale mencionar as seguintes decisões:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. FONOAUDIOLOGO. 1. A CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR DE FONOAUDIOLOGIA, HABILITA O CONCLUINTE AO EXERCICIO PLENO DA PROFISSÃO. (LEI N. 6965/81, ART-3, "A") 2) REMESSA OFICIAL CONHECIDA E IMPROVIDA. (TFR – Tribunal Federal de Recursos, Rel. Ministro Jesus Costa Lima, TFR ACORDÃO RIP:06951090 DECISÃO:23-09-1986, PROC:REO NUM:0106456, UF:RJ, TURMA:02 ,AUD:16-10-86)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. MEDICO DO INAMPS. EXIGENCIA NÃO CONSTANTE DO EDITAL. I- ABUSIVA A EXIGENCIA, PARA A ADMISSÃO, DE ATESTADO DE ESPECIALIZAÇÃO, PRENDENDO-SE O UNICO REQUISITO CONSTANTE DO EDITAL DO CERTAME, A PROPOSITO DA QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL, A INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. II- SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA REFORMADA EM PARTE. (TRIBUNAL:TFR ACORDÃO RIP:07155751 DECISÃO:06-12-1988, PROC:AMS NUM:0112273 ANO:** UF:RJ TURMA:01, AUD:17-04-89APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Relator MINISTRO COSTA LEITE). Em fim, o Apelado possui os requisitos de escolaridade necessário ao preenchimento do cargo. Afirma também o Apelante que o direito de questionamento do edital estaria precluso (fls. 156). Ocorre que, em fls. 54 o MM. Juiz sabiamente manifestou-se sobre o assunto: “Mister se faz afastar qualquer alegação no sentido de que o objetivo do impetrante, com a presente ação, seria impugnar as regras editalícias do concurso e que, por haver decorrido mais de 120 dias da publicação do edital, teria decaído do direito de impetrar mandado de segurança. Definitivamente, não é esse o caso. A irresignação do impetrante é contra o ato dos impetrados que não lhe reconheceu o direito à contratação para o cargo (emprego), por entenderem que ele não preenchia os requisitos para tanto. Este é o ato impugnado e não a presente ação”
“Ex Positis”, considerando, sobretudo, a Justiça e Sensatez que caracterizam as decisões deste V. Órgão Colegiado requer a manutenção da sábia decisão mantida pelo Ex.mo Juiz da 8ª vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, mantendo a segurança concedida.
Nestes Termos. Pede deferimento.
Belo Horizonte, 11 de maio de 2006.
____________________________ p.p Nome do Advogado OAB/MG
