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[MODELO] Contra – Razões de Apelação – ICMS Majoração 1%

ICMS majoração 1% Contra razões de apelação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA …..ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO









Processo no.: …..
Ação: …………..
Apelante: ……………………..





A ré, por sua obstante procuradora que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, em trâmite perante esse R. juízo, vem, à presença de V. Exa., apresentar suas CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO, pelas anexas razões, requerendo sejam juntadas.






Termos em que,
Pede deferimento.



São Paulo, ….de………….de……….




……………
Advogada
OAB/SP n.º ………..






CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO






Apelante: ………………………….
Apelada: ………………………….



Egrégio Tribunal,

Eméritos Julgadores:



A presente ação foi proposta visando:
1. Devolução do montante recolhido relativo à majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%;

2. Autorização para que a devolução se dê sob a forma de compensação com o ICMS, observada a prescrição decenal

A ação foi julgada EXTINTA por ilegitimidade da parte, condenada a apelante no pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa. Mencionada decisão não merece qualquer reparo, como será demonstrado.

DA OFENSA AO ART. 166 DO C.T.N.

Para a repetição pretendida, ante os termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional e também do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, indispensável a prova, pela apelante, de ter arcado com o ônus do tributo ou de estar autorizado por quem arcou a recebê-la.

Do exame da documentação apresentada pela apelante resta evidente que o valor do imposto foi, de fato, embutido no preço da venda.

O valor pago pelos produtos incluíram, além do IPI, o ICMS com alíquota de 18%, conforme determina a lei e, portanto, quem teria legitimidade para pleitear a devolução dessas quantias seria a empresa que adquiriu os mencionados produtos, o chamado consumidor final e o recebimento do mesmo montante pela apelante pela segunda vez representaria seu enriquecimento ilícito.

Aliás, é até de se presumir que a apelante repasse o valor do imposto ao consumidor final, considerando-se a natureza indireta do ICMS e visto que toda atividade econômica que visa ao lucro tem por princípio a inclusão de todos os custos no valor da mercadoria, mantendo-se ainda uma margem de proveito.

Disso resulta a impossibilidade de se obter o dito creditamento, por absoluta incompatibilidade com o art. 166 do CTN:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Essa previsão legal adequa-se perfeitamente ao ICMS que tem seu encargo financeiro integralmente transferido ao consumidor final.

Esse entendimento, aliás, já foi acolhido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, cujos argumentos principais estão abaixo reproduzidos:

“Tributário. ICM. Creditamento a posteriori. Repercussão. Prova.

O creditamento a posteriori equivale a efetiva repetição de indébito. Se o contribuinte já fez repercutir o tributo, transferindo a terceiros o respectivo encargo, não há mais como reconhecer-lhe direito ao creditamento, sem ofender o art. 166 do CTN.

Para que se efetive o creditamento a posteriori é necessária a prova de que o encargo do imposto respectivo não se transferiu ao contribuinte de fato.

Em outras palavras, a embargante quer uma declaração no sentido de que é credora de ICM, em operações já consumadas. Semelhante creditamento, para efeitos práticos, equivaleria a efetiva repetição de indébito. Eis que o Estado, reconhecendo que recebeu tributo de quem não era devedor, não lhe devolve numerário, mas permite que este escriture um crédito em seu favor, para oportuna compensação com dívidas futuras. Assim, o reconhecimento do crédito resultará em compensação – modo mais cômodo e efetivo de satisfazer créditos.

Na hipótese, efetuada a compensação, o contribuinte terá recebido de volta aquilo que, a seu sentir, pagou indevidamente.

Não há dúvida, portanto: creditamento fiscal equivale a compensação.

Compensação, a seu turno, é uma forma de repetição do indébito. Ora, se o contribuinte fez repercutir o tributo, transferindo a terceiro o respectivo encargo, não há como reconhecer-lhe direito ao creditamento, sem ofender ao princípio consagrado no art. 166 do Código Tributário Nacional”.

(Embargos de Divergência no REsp n.º 4.156-0 – 1ª Seção – v.m. – Rel. Min. Gomes de Barros – j. 8.6.93 – DJU 18.10.93).

Também é dessa opinião o festejado ALIOMAR BALEEIRO:
“No art. 166, o CTN dá solução racional a velho problema, que já ocupou e dividiu muito as opiniões em nossos Tribunais, inclusive no S.T.F.

Este acabou por entender que todos os impostos chamados “indiretos” comportam sempre a repercussão do ônus econômico do contribuinte de jure para o contribuinte de fato. O vendedor tributado acresceria o tributo ao preço e o recobraria dos compradores sucessivos. Desse entendimento proveio a Súmula nº 71 daquela Corte: “- Embora paga indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”(Hoje, esclarecida pela Súmula nº 546.)

O CTN, consciente da dificuldade de caracterizar-se o imposto indireto em certos casos e, também, de que a repercussão, embora provável nos impostos de produtos industrializados, I.C.M. e outros que assentam nas trocas econômicas, inclusive a compra e venda, afastou-se da Súmula 71 e admitiu a restituição se o interessado provar ter assumido o encargo, sem transferência para outrem, ou, tendo realizado tal transferência, se por este for autorizado a recebê-lo.” (in “DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO”, editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, 10ª edição, pág. 565).

A propósito, nesse sentido também a lição de CARLOS VALDER DO NASCIMENTO, na obra “Comentários ao Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966”, editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, 2a edição, pág.441:

“Trata-se de tributos indiretos, que recaem sobre o consumidor final, expresso no preço das mercadorias.

Configura, portanto, tal comportamento relativo à transferência desse encargo financeiro, matéria de natureza econômica, que dá origem ao chamado fenômeno da repercussão, surgindo daí o contribuinte de jure e o contribuinte de fato.

O contribuinte de jure é o responsável pelo recolhimento da Fazenda Pública. O contribuinte de fato, segundo Gaze Assen Tufaile, “é o consumidor final que suporta o ônus e a quem o contribuinte de jure transfere o encargo, expressa ou implicitamente, na composição do preço da mercadoria”.
(…)

Os Tribunais têm decidido com pertinência ao tributo indireto, que a sua restituição somente se operará quando comprovado, pelo sujeito passivo, que não transferiu o ônus respectivo ao comprador dos bens. Essa é a posição da 2ª Turma do STJ.”
Assim, a apelante deveria provar o preenchimento de uma das condições impostas pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional, o que não se verifica no caso.

DA LEGALIDADE DA MAJORAÇÃO

A elevação de 1 (um) ponto percentual da alíquota de 17% do ICMS, determinada pela Lei nº 6.556/89, não violou qualquer dispositivo, quer da Constituição Federal, quer da Constituição Estadual.

Sustenta a apelante que essa majoração é inconstitucional porque a citada lei não observou o princípio da anualidade; outrossim, vinculou receita derivada da elevação da alíquota a órgãos do Governo Estadual, contrariando os artigos 167, IV, da Constituição Federal, e 176, IV, da Constituição Estadual.
Roque Antonio Carraza, referindo-se ao princípio da anualidade, diz o seguinte:

“A atual Carta Magna, tanto quanto a precedente, não mais veicula este principio, mas, apenas, o da anterioridade tributária.

O Princípio da anualidade, alberga um plus, em relação ao da anterioridade. Enquanto este se limita a exigir que a cobrança do tributo se perfaça de acordo com as leis vigentes no exercício anterior, aquele exige, também, a autorização orçamentária, para que ela ocorra de modo válido (Carlos Mário Velloso)" (Curso de Direito Constitucional Tributário, 4a. edição, São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 1993, p. 125).

Da mesma opinião é Luiz Emygidio F. da Rosa Jr.:

"É de se frisar que desde a Constituição de 1969 (artigo 153, § 29) foi abolido do nosso sistema o princípio da anualidade tributária, em razão de ter sido substituído pelo princípio da anterioridade da lei tributária. Isso porque a referida Constituição, assim como a atual (artigo 150, III, b) não mais exige a prévia autorização orçamentária para a cobrança do tributo, mas sim que a lei que o tenha instituído ou majorado tenha sido publicada em exercício anterior. Em conseqüência, entendemos como constitucional a lei que tenha criado ou majorado tributo em um exercício, ainda que após a aprovação da lei orçamentária para o exercício seguinte, para ser cobrado neste último exercício" (Novo Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário, 7a. edição, Rio de Janeiro, Renovar, 1991, pp.209 e 210).

Assim, não tendo a Constituição Federal de 1988 consagrado, no capítulo do Sistema Tributário, o princípio da anualidade, não se vê plausibilidade do direito objetivo invocado pela apelante.

Basta a observância do princípio da anterioridade para a elevação de alíquota de imposto – o que houve, pois a Lei nº 6.556 foi publicada em 1o. de novembro de 1989, para produzir os seus efeitos no exercício financeiro de 1990.
Quanto à alegação de que a Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, vinculou receita derivada da elevação da alíquota a órgãos do Governo Estadual, o que contrariaria os artigos 167, IV, da Constituição Federal, e 176, IV, da Constituição Estadual, é ela absolutamente impertinente e desarrazoada. Não tem supedâneo jurídico algum.

Primeiramente, porque essa matéria é de direito financeiro. Os aludidos artigos constitucionais estão inseridos no capítulo "DAS FINANÇAS" e não nos capítulos "DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL" E "DO SISTEMA TRIBUTÁRIO ESTADUAL".

Portanto, mesmo que fosse admitida a infringência aos artigos 167, IV, da Constituição Federal, e 176, IV, da Constituição Estadual, isso não teria o condão de liberar o contribuinte das obrigações tributárias previstas em lei, pois o direito financeiro não se confunde com o direito tributário.

Como ensina Ruy Barbosa Nogueira, o direito financeiro visa:

‘disciplinar, normativamente, a atividade financeira do Estado.

Em que consiste a atividade financeira do Estado?

De maneira geral consiste em toda ação que o Estado desenvolve para obter, gerir e aplicar os meios necessários para satisfazer as necessidades da coletividade e realizar seus fins. Essas necessidades são imensas e para atendê-las o Estado precisa de bens imóveis, móveis, serviços, pois necessita de terras, casas, estradas, ruas, pontes, navios, precisa manter a ordem, a defesa interna e externa, promover a Justiça e demais atribuições, e tudo isto representa um mundo de bens e serviços.

Com ampliação do Estado intervencionista crescem essas necessidades e ainda aí se incluem a assistência, a previdência e a securidade sociais, o desenvolvimento econômico, enfim, a promoção do bem comum.
Em última análise, dentro da economia monetária, isto significa necessitar de dinheiro e o Estado tem de obter receita, despender, orçar, fazer empréstimos e gerir toda essa atividade de economia pública ou finanças" (Curso de Direito Tributário, 10a. edição, São Paulo, 1990, p.3).

Já o Direito Tributário define-se como sendo:

"O conjunto sistemático de princípios e normas jurídicas que disciplinam o poder fiscal do Estado" – "ramo do direito que regula uma particular atividade do Estado, destinada a assegurar-lhe um tipo específico de receita pública” – “e suas relações com pessoas sujeitas a tal poder" (Bernardo Ribeiro de Moraes. Compêndio de Direito Tributário,1a. edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987, p. 106).

Observa-se que o direito financeiro é um ramo do direito administrativo, porque:
"A par de disciplinar a organização e o funcionamento dos serviços públicos regula, como assinala Mario Masagão, a atividade administrativa não contenciosa do Estado, sendo certo que a atividade financeira é, por índole, não contenciosa. Mas exige em ramo autônomo do direito administrativo.

O direito tributário, ao revés, desponta como disciplina jurídica dotada de princípios e institutos que lhe conferem ampla autonomia. Dentre os princípios típicos podemos citar o princípio da legalidade, segundo o qual nenhum tributo pode ser instituído sem reserva legal além do princípio da anualidade, ou da anterioridade da lei institucional" (Zelmo Denari, Curso de Direito Tributário, 2a. edição, rev. e atual., nos termos da Constituição de 1988, São Paulo, Forense, 1991, p. 16).

Destarte, é palmar erroneia confundir o direito financeiro com o direito tributário.

A suposta inconstitucionalidade da designação, à construção de casas populares, dos recursos financeiros decorrentes da elevação de 1 (um) ponto percentual da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no inciso I do artigo 34 da Lei Estadual nº 6.374/89, jamais terá a conseqüência de exonerar o contribuinte do recolhimento do ICMS nos termos do artigo 3o da Lei Estadual nº 6.556/89, porque esta norma é de direito tributário e não de direito financeiro.

A elevação de alíquota é matéria reservada à lei tributária (artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional) e não a lei financeira, como o orçamento. Este é definido da seguinte forma:

"plano de administração ou programa de gestão do qual participam Legislativo e Executivo tão somente no sentido político. Não contém regra jurídica, não obstante ter aparência de lei. Dele não resulta aos jurisdicionados, nenhum direito ou pretensão, nem dele decorre ou pode decorrer isenção de obrigação imposta aos indivíduos por leis materiais, "cujo conteúdo consiste em preceito jurídico, ordem ou proibição" (Wolgran Junqueira Ferreira, Comentários à Constituição de 1988, volume 2, São Paulo, Julex Livros Ltda., p. 926).

Em suma, eventual vício de uma norma de direito financeiro (como a que destina recursos financeiros decorrentes da elevação da alíquota do ICMS à construção de casas populares) não macula outra, de direito tributário (a que eleva alíquota do imposto em questão).

É mister bem compreender o objetivo da Lei Estadual nº 6.556, de 30 de novembro de 1989. Ela não vinculou receita de imposto a órgão, fundo ou despesa, como sustenta a apelante; o que ela fez foi destinar, à construção de casas populares, os recursos financeiros decorrentes da elevação da alíquota do ICMS, em cumprimento a mandamento constitucional qual seja, o que determina a promoção, pelos Estados, de programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (artigo 23,IX).

Entender inconstitucional esta destinação é tomar letra morta o referido artigo 23, IX, da Constituição Federal, porque de que outra forma poderia o estado implementar programas habitacionais se não destinasse recursos tributários aos órgãos governamentais legalmente competentes à realização desse fim?

Sustenta a apelante, ainda, que a alteração do artigo 34, I, da Lei nº 6.374/89, procedida pela Lei nº 6.556/89, deveria constatar tanto da Lei de Diretrizes Orçamentárias (novel modalidade legislativa instituída pela Carta Política de 1988) quanto da Lei Orçamentária.

Ela olvida por completo que a exigência constitucional de ordem financeira de que a Lei de Diretrizes Orçamentárias disponha sobre as alterações na legislação tributária era possível de ser atendida pelo Governo do Estado de São Paulo em 1989, porque justamente neste ano ( em 05 de outubro, precisamente) é que foi promulgada a Constituição Estadual. lnimaginável, assim, devesse o Governo Estadual, para elevar alíquota de imposto de sua competência, observar, incontinenti, sem a intermediação legislativa prevista no artigo 174, § 9o, I, da Constituição Estadual, a norma constitucional no artigo 176, IV – norma por sinal não auto-executável, de eficácia limitada.

É como asseveram Regis Fernandes de Oliveira e Teresa Cristina Castrucci Tambasco:
"À lei complementar caberá dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual" (§ 9º, I, do artigo 165). Para plena eficácia dos dispositivos orçamentários, impõe-se a existência de lei complementar que disporá sobre a matéria prevista nos três orçamentos e nas respectivas leis" (Manual de Direito Financeiro, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p.78)

Pensar de outra forma decerto ocasionaria um colapso da Administração Pública Estadual, a qual não teria condições de cumprir suas novas atribuições constitucionais, à mingua de recursos.

Em 1989, bastava a observância do princípio da anterioridade para a elevação de alíquota – o que houve, pois, como já dito, a Lei nº 6.556 foi publicada em 1o de dezembro de 1989, para produzir os efeitos no exercício financeiro de 1990.

Ressalte-se, por oportuno, que as leis de diretrizes orçamentárias de 1990, 1991, 1992 e de 1993 (Leis Estaduais nº 6.958/90, 7.465/91, 7.949/92 e 8.359/93) dispuseram sobre a prorrogação da vigência da Lei nº 6.556/89, que elevou a alíquota prevista no artigo 34, I, da Lei nº 6.374/89. Por óbvio, as leis orçamentárias daqueles exercícios contemplaram as receitas decorrentes da elevação da alíquota do ICMS no tópico "Receita Tributária".

Quanto ao argumento de que a alteração na legislação tributária deva constar na Lei Orçamentária, é ele absolutamente injurídico e infundado.

Basta a literalidade do texto do artigo 165, § 8o., da Constituição Federal, repetido pelo artigo 174, § 8o. da Constituição Estadual, a infirmar a sustentação da apelante:

"A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos de lei."

Não se lê nesse dispositivo nenhuma exigência de que na Lei Orçamentária devam constar alterações na legislação tributária. Muito pelo contrário, a aludida norma veda a Lei Orçamentária contenha outra coisa que não previsão de receita e fixação de despesa.

A propósito, veja-se trecho do acórdão na Apelação Cível nº 222.840-2/0, que corrobora toda tese aqui esposada:

"Este relator já teve oportunidade de se pronunciar a respeito da constitucionalidade do aumento da alíquota de 17% para 18%, no ICMS, referente ao aumento do capital destinado genericamente ao financiamento de programas habitacionais, bem como no tocante à compatibilidade da Lei Estadual nº 6556, de 1989, com o artigo 167, inciso IV da Constituição da República, na Apelação Cível nº 201.037-2, de Araras, em que foi apelante a Confecções Colombini Ltda. e apelada a Fazenda do Estado (RJTJESP 146/103).

Da mesma forma, o ilustre componente desta Egrégia Câmara, Des. Mesquita de Paula, na Apelação Cível nº 200.062-2, de Salto, Apelante Merala Indústria Mecânica Ltda. e apelada Fazenda do Estado, entendeu que: "Não há inconstitucionalidade no aumento da alíquota do ICMS de 17% para 18%, determinado pelas Leis Estaduais nº 6.556, de 1989, e 7.003, de 1990, uma vez que não houve qualquer vinculação de receita decorrente de majoração do tributo a determinada despesa, proibida pelo artigo 167, inciso IV, de Constituição da República’ (RJTJESP 144/133).

Pelos mesmos motivos constantes nos referidos acórdãos, não se vislumbra inconstitucionalidade no artigo 1º da Lei nº 7.646, de 26 de dezembro de 1991, que deu nova redação ao artigo 3º da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989.

A alíquota do imposto foi, temporariamente, alterada por lei. Logo, atendeu a exigência imposta pelo artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, que prevê edição de lei para regular determinadas matérias, sendo certo que a arrecadação não foi vinculada a fundo ou despesa.

Tal como diplomas legais anteriores, a Lei nº 7.646, apenas estabeleceu uma diretriz a ser observada durante a execução para o orçamento de 1992, prevendo a abertura de créditos suplementares, cujos valores não poderiam ser inferiores à receita resultante da elevação da alíquota de que trata a lei.

Prevêem, ainda, os artigos 5º e 6º do referido diploma legal que os recursos financeiros mencionados devem ser destinados ao financiamento de programas habitacionais.

Como se vê, referem-se à (sic) obrigações impostas à Nossa Caixa Nosso Banco S/A ou ao Banco do Estado S/A ou à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU."

A propósito do recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, necessárias algumas considerações.

A tal respeito, impende considerar, em primeiro lugar, as lições do Prof. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a respeito do controle da constitucionalidade in “Curso de Direito Constitucional”, 21ª edição, 1994, editora Saraiva.
Ensina o professor que o controle pode ser judiciário ou político (ob. cit. pág. 31) e que o controle judiciário pode ser principal e incidental (ob. cit., págs. 32/33), asseverando:

“Durante muito tempo só se admitiu que a questão da constitucionalidade de uma lei viesse a ser examinada por um juiz como exceção, isto é, como alegação de defesa. Exatamente isto ocorreu nos Estados Unidos, como se infere do caso Marbury versus Madison.

Ou seja: exigida a satisfação de obrigação imposta por lei suspeita de inconstitucionalidade, o devedor dessa obrigação, ao se defender em Juízo, alega a inexistência da obrigação, por não ser válida a lei que a fundamenta.

Tal exceção é apreciada como preliminar, ou incidente da ação, pelo juiz que, após resolvê-la, julga o pedido (aplicando a lei se a entender constitucional ou aplicando a Constituição se considerar inconstitucional a lei). Essa modalidade de controle é chamada de incidental, pois, embora o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei decorra da decisão judicial, esta não tem por objeto senão a existência ou não de uma obrigação.
(….)

Hoje tende a generalizar-se a chamada ação direta, na qual o objeto da lide é a inconstitucionalidade. Tal ação é proposta perante o Tribunal especializado ou o Tribunal Supremo e nela se aprecia de uma vez essa questão, eliminando o período de incerteza que o sistema tradicional acarretava. Este controle por ação direta é dito controle principal.” (ob. cit., págs. 32/3).

O caso em comento é típico hipótese de declaração incidental. Resta saber quais os efeitos de tal declaração.

Continua o professor:

“Convém observar que o controle incidental tem efeito apenas para as partes litigantes. A decisão que afasta o ato inconstitucional não beneficia a quem não for parte na demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. É o chamado efeito particular, ou inter partes.” (ob. cit., pág. 33)

É precisamente o caso do julgamento em comento.

Ademais, o julgamento referiu-se à Lei nº 6.556/89.

No presente caso, tal lei encontra-se fora do período abrangido pela lide, de sorte que tem-se como inviável aplicar o referido julgamento como precedente da Alta Corte para o caso concreto.

Não bastasse, temos ainda que o julgamento se deu por maioria de votos, sendo certo que não estava configurada a composição integral do Plenário.

E por fim, o provimento ao referido recurso foi parcial sem que se saiba os limites desse julgado.

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência sempre acolheu a tese ora defendida pela ré.

Cumpre citar, em primeiro lugar, a sentença proferida recentemente por esse MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública no processo n.º 953/96, ação proposta por Plásticos Colorama Indústria e Comércio Ltda., na qual ficou acertadamente consignado:

“Assim sendo, e acolhendo-se integralmente essas razões, forçoso é concluir pela insubsistência da tese defendida nestes autos, sem que se possa reconhecer qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na majoração da alíquota do ICMS, não gerando direito a restituição ou compensação, mesmo porque, questões em torno do orçamento pertinem ao direito financeiro, não configurando violação ao princípio da anualidade.”

No mesmo sentido, a decisão do MM. Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública no processo n.º 77/96, ação proposta por Sovel Embalagens Ind. e Comércio Ltda., que asseverou:

“No que diz respeito à majoração da alíquota, deve-se esclarecer que o tributo é instrumento de arrecadação necessário à realização das despesas públicas (artigos 163 e seguintes, especialmente o inciso IV do artigo 267 da Constituição Federal).

Deve ter destinação pública e é de prestação obrigatória, uma vez que decorre da lei (artigo 150, inciso I, da Constituição Federal) e não da vontade da Administração Fazendária ou do contribuinte.

A alíquota deve ser definida como o critério legal que, conjugado à base de cálculo, permite discernir o quantum debeatur. Apesar de não poder imprimir ao tributo feições confiscatórias (artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal), ferindo o direito de propriedade (artigo 5o, inciso VII, e artigo 170, inciso II da Constituição Federal), pode variar.

Com o advento da nova Constituição Federal, cabe à Lei de Diretrizes Orçamentárias dispor sobre alterações na legislação tributária, enquanto que a função do orçamento é a de prever e disciplinar a gestão de receitas e despesas.

Assim, a Lei nº 7.4465/91 previu a prorrogação da vigência da Lei nº 7003/90, motivo pelo qual a lei que aumentou a alíquota do ICMS para as operações internas encontra expressa previsão na Lei Orçamentária.

A intenção do legislador constituinte foi evitar a vinculação definitiva da renda obtida com impostos a órgão, fundo ou despesa, mas, de outro lado, facultar à Lei de Diretrizes Orçamentárias a indicação de metas e prioridades da Administração e o estabelecimento de política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento….”

Dos tribunais, imperioso destacar as seguintes decisões:
“EMENTA: ICMS – elevação da alíquota de 17 para 18% nas operações internas, destinada a programas habitacionais – admissibilidade – constitucionalidade das Leis Estaduais 6.556/89, 7.003/90, 7.641/91 e 8.207/92 – inteligência dos arts. 165 e 167 da CF/88.

Os Estados membros tem não só competência para instituir o ICMS, consoante o art. 155, II, da Constituição da República, como também nada impede que eles fixem as alíquotas a serem aplicadas nas operações internas, respeitados os limites para baixo e para cima que forem estabelecidos pelo Senado Federal, como facultado pelas letras a-b , do inciso V, § 2º, do aludido art. 155 da Carta Política. No Estado de São Paulo, sendo de 17% a alíquota para as operações internas (art. 34, I, da Lei Estadual 6.374/89), sucedeu que a Lei 6.556/89 elevou-a para 18% para o ano de 1990, tendo a Lei 7.003/90 e as demais posteriores estendido sua vigência.

(…..) insurge-se ainda a apelante sustentando que ocorre na espécie vinculação do tributo vedada pelo art. 167, IV, da Magna Carta, mormente que não se verificariam as exceções referidas no citado inciso IV. Todavia, não pode vingar a pretensão, uma vez que, manifestamente, se trata no caso de antecipação de receita para garantia de operação de crédito na NOSSA CAIXA e do BANESPA em favor da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo.

O que se estabeleceu, então, foi uma programação de crédito suplementar, possível de ser feita inclusive em consonância com a lei orçamentária (art. 165, § 8º da CF), para aumento de capital a ser utilizado em programa habitacional de interesse da população do Estado, e certamente inclusa na ressalva constante da parte final do próprio dispositivo constitucional invocado como violado (art. 167, IV), de modo que a elevação da alíquota não está em desacordo com qualquer preceito da Constituição.” (Apelação cível n.º 274.112.2/3, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. JOVINO DE SYLOS, j. 19.8.96)
“DECISÃO.

O artigo 16 do Código Tributário Nacional não veda a destinação do imposto, proibição que resulta do artigo167, IV da Constituição Federal e cujo descumprimento implica a inconstitucionalidade da vinculação e não do tributo; já o artigo 51 da Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, derrogado em parte, repete, na parte subsistente, regra constitucional, cuja falta de observância deve ser atacada por recurso extraordinário. Nego provimento ao agravo. Intimem-se.” (Agravo de Instrumento n.º 118.194 – SP – rel. o I. Min. ARI PARGENDLER, j. em 25.9.96, DJU de 02.10.96, pág. 37049).

“ICMS – Legalidade da majoração da alíquota de 17% para 18% com base nas Leis n.º 6.556/89, 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92 – Recurso provido.

(….)

O apelo merece prosperar, pois realmente inexiste a vinculação apontada. Nesse sentido já decidiu esta Colenda Câmara na Apelação Cível nº 201.037.2/1, de que foi Relator o Eminente Desembargador DEBATIN CARDOSO: “No que tange à Lei 6.556/89, que majorou a alíquota do ICMS para 18% até 31 de dezembro de 1990, cumpre anotar que não é inconstitucional e não contrariou o artigo 167, IV da Constituição Federal.

“A alíquota do imposto foi, temporariamente, alterada por lei, logo atendeu à exigência imposta pelo artigo 97, IV do Código Tributário Nacional, que prevê a edição de lei para regular determinadas matérias.

“E, ao contrário do que afirma a apelante a arrecadação não foi vinculada a fundo ou despesa.

“O citado diploma legal apenas estabeleceu uma diretriz a ser observada durante a execução do orçamento para o exercício de 1990, prevendo a abertura, em favor da C.E.E.S.P., de créditos suplementares, cujo valor não poderia ser inferior à receita resultante da elevação da alíquota de que trata a lei.

“Prevê, ainda, o artigo 5º que os recursos financeiros mencionados devem ser destinados ao financiamento de programas habitacionais. Como se vê, trata-se de obrigação legal imposta à Caixa Econômica do Estado.

“Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência deste E. Tribunal: ‘INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Estadual nº 6.556, de 1989- Aumento de Tributo – Vinculação da receita dele decorrente a determinada despesa –Inocorrência – Eventual ocorrência, ademais, que não importaria na inexigibilidade da majoração, mas na impugnação da vinculação, para que entrasse na receita geral do Estado – Recurso não provido RJTJESP 131/164 e 129/307.”

Como se vê, os acórdãos mencionados se aplicam perfeitamente ao caso “sub judice, já que as normas posteriores à Lei nº 6.556/89 apenas prorrogaram o prazo do aumento percentual impugnado.” (Apelação cível nº 254.714.2/4 – 1ª C.C. de Férias de Janeiro de 95, j. em 16.3.95, relator o Des. RICARDO BRANCATO)
Restou comprovado que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na exigência examinada que justifique a repetição pleiteada, devendo ser integralmente mantida a R. sentença recorrida.

DO PEDIDO DE CREDITAMENTO CORREÇÃO MONETÁRIA

Porém, admitindo-se apenas "ad argumentandum" a eventual procedência da pretensão declaratória, há que se fazer algumas considerações sobre a pretensão da apelante à restituição dos valores recolhidos ao erário estadual. Reiterando a argumentação referente à falta de legitimidade e interesse da apelante para se beneficiar da repetição de tributo cujo ônus financeiro não suportou, a ré pretende tecer ainda algumas outras objeções à referida pretensão.

Acolher a pretensão de restituição via creditamento, além de esbarrar em ausência de permissivo legal ofende diversos dispositivos constitucionais e legais.

O primeiro a ser atingido é o artigo 100 da Carta Magna, que dispõe sobre o chamado princípio do precatório:

"Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica da apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

Ora, exsurge evidente a violação a tal dispositivo constitucional caso acolhido o pleito da apelante.
Além disso, sua admissão significaria violação ao princípio da legalidade, contido no artigo 5º, II da Constituição Federal. Isto porque o crédito permitido pela legislação é o decorrente da aplicação do princípio da não-cumulatividade. E o direito ao crédito do ICMS não tem como contrapartida o pagamento indevido de imposto.

Também atingido o princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição Federal, artigo 28 do Convênio ICM n.° 66/88 e artigo 19 da Lei Complementar n.° 87/96) que tem por escopo compensar o imposto devido com o montante cobrado nas anteriores. Resta violado na medida em que não se vislumbra a repetição utilizando-se o mecanismo da compensação.

Por último, a utilização do creditamento como forma indireta de restituição é ilegal porque, sendo o creditamento uma forma de compensação, somente pode ser adotado nas condições permitidas em lei. A esse respeito, deve-se observar o disposto no art. 170 do CTN:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

No mesmo sentido o artigo 1.017 do Código Civil:

“Art. 1.017. As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda.”

Cabe apenas à lei, portanto, autorizar a compensação tributária ou facultar à autoridade administrativa o seu estabelecimento, nos casos e condições autorizadas. É justamente o caso ora enfocado.

Por outro lado, se o pedido de creditamento não pode ser aceito, menos ainda o creditamento com correção monetária.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não cabe atualização monetária sobre crédito do ICMS, conforme as ementas que seguem transcritas:

" SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- Publ. 25.04.86
Ementário nº 1.416-2,06.03.86 – TRIBUNAL PLENO
Embargos no Recurso Extraordinário nº 104.963-4 – São Paulo
Embargante: Hoecht do Brasil Química e Farmacêutica S/A.
Embargada: Estado de São Paulo.

EMENTA:ICM. Declaratória de direito ao crédito isento. Não cabe, porém, a correção monetária do valor desse tributo, se o fisco, apesar de não reconhecer aquele direito não exigiu o seu pagamento. Não há identidade de situações entre quem pagou indevidamente o imposto e quem deixou de escriturar o valor da isenção, mas também não o recolheu à Fazenda."

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL- Publ. 27/02/98 – 2ª Turma
Recurso Extraordinário nº 197.165-7
Recorrente: Estado de São Paulo
Recorrido: Spraying Systems do Brasil Ltda.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA .

1. Crédito do ICMS. Natureza meramente contábil. Operação escritural, razão pela qual não se pode pretender a aplicação da atualização monetária.

2. A correção monetária do crédito do ICMS, por não estar prevista na legislação estadual, não pode ser deferida pelo Judiciário, sob pena de substituir-se o legislador em matéria de sua estrita competência.

3. Alegação de ofensa ao princípio da isonomia e ao da não-cumulatividade. Improcedência. Se a legislação estadual somente prevê a correção monetária do débito tributário e não a atualização do crédito, não há como falar-se em tratamento desigual a situações equivalentes.

3.1 A correção monetária incide sobre o débito tributário devidamente constituído ou quando recolhido em atraso. Diferencia-se do crédito escritural – técnica de contabilização para equação entre débito e crédito- a fim de fazer valer o princípio da não-cumulatividade.

Recurso extraordinário conhecido e provido."
Por outro lado, é pacífico que não incidem juros sobre o creditamento, por ausência de condenação.

OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Pretende a apelante que os valores devolvidos sejam atualizados pela “ UFESP/IPC, inclusive os expurgos dos índices de correção monetária promovidos pelos planos governamentais e juros legais desde a data do seu efetivo desembolso.”

Porém, na eventualidade de procedência da demanda, os juros devem ser contados em 6% ao ano, desde o trânsito em julgado, em atenção ao art. 167 do CTN.

E a correção monetária deve ser feita pelo índice oficial, que é a UFESP . A utilização do IPC de março de 1990 a fevereiro de 1991, além de violar as Leis 6.024 e 6.030, ambas de 1990, que desatrelaram o IPC do BTN, fere frontalmente o princípio da isonomia.

Por outro lado, deve ser salientado que o pedido ficou limitado às notas fiscais juntadas às fls. 75 a 113.

PRESCRIÇÃO

Como a ação foi proposta em outubro de 1998, estão prescritos os valores anteriores a dezembro de 1993.
Com efeito, reza o Decreto n.º 20.910 de 06 de janeiro de 1932, em seu artigo 1º:

“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.”

Tal regra conjugada com a regra do artigo 219, parágrafo 1º do Código de Processo Civil induz à inafastável conclusão de que ocorreu prescrição quanto aos valores anteriores a outubro de 1993.

O argumento da apelante de que a prescrição é de 10 anos é absurdo !

O artigo 168 do Código Tributário Nacional, no caput, estabelece que o direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos. Em seus incisos, o dispositivo fixa o termo inicial da contagem.

Aplicável ao caso é o inciso primeiro, que estabelece que o prazo inicia-se, nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.

A presente ação foi proposta com fulcro no inciso I do artigo 165 portanto o prazo prescricional iniciou-se na data da extinção do crédito tributário.

A sistemática do ICM/ICMS prevê que o contribuinte declare o imposto devido e adiante seu pagamento. A Fazenda do Estado de São Paulo possui cinco anos para homologar o lançamento.

Sendo certo que para a hipótese o prazo prescricional inicia-se com a extinção do crédito tributário e que o autor declarou o tributo devido e antecipou seu pagamento, o crédito foi extinto com o pagamento ( art. 156,I do CTN).

E ainda, dispõe o art. 156 do CTN que o pagamento antecipado e a homologação do lançamento extinguem o crédito tributário nos termos do disposto nos parágrafos 1o e 4o do artigo 150.
Imperioso se faz conhecer os termos de tais normas:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.
(….)

§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado este prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (grifamos)

Aí está: nos casos como o presente, com o pagamento antecipado o crédito tributário está extinto. Sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.

Ou seja: na antecipação do pagamento o crédito tributário, crédito do ente tributante, está satisfeito. A menos que no prazo fixado pela lei a entidade tributante não homologue o lançamento. Caso haja homologação expressa ou tácita, desde o momento do pagamento antecipado o crédito estava extinto.

Portanto, a ocorrência de prescrição com relação ao período de cinco anos que antecedeu a propositura da ação é inafastável.
Diante do exposto, requer seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso, como medida de JUSTIÇA !


São Paulo, ….de…………de…….



………………..
Advogado(a)
OAB/SP n.º ……………

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