[MODELO] Contra – Razões aos Recursos Especiais dos Apelantes no Tribunal Regional Federal da 2ª Região

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006.02.37075-0

APELANTES: INÁCIO LYSANDRO MARTINS

LUIZ CARLOS MAGALHÃES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

ASSISTENTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS

RELATOR: DES. FEDERAL TANIA HEINE

Egrégia Turma

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos da ação penal proposta contra HYLDA LYSANDRO DE ALBERNAZ MARTINS, INÁCIO LYSANDRO MARTINS e LUIZ CARLOS MAGALHÃES, vem oferecer suas

CONTRA-RAZÕES

AOS RECURSOS ESPECIAIS DE FLS. 306/321 e 705/714

Com a juntada,

pede deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

RECURSO ESPECIAL NA ACRIM nº 0006.02.37075-0

APELANTES: INÁCIO LYSANDRO MARTINS

LUIZ CARLOS MAGALHÃES

Colendo Superior Tribunal de Justiça,

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra HYLDA LYSANDRO DE ALBERNAZ MARTINS, INÁCIO LYSANDRO MARTINS e LUIZ CARLOS MAGALHÃES como incursos nas penas do art. 5º da Lei nº 7.40002/86 c/c art. 0005, § 1º da Lei nº 8.212/0001, pelos fatos assim relatados:

I – Os denunciados são diretores da empresa USINA SÃO JOÃO B. LYSANDRO S/A.

II – Em diligência de rotina ali realizada, constatou a fiscalização que, apesar de efetuados os descontos relativos às contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga a seus empregados, essas importâncias (155.00045,0006 UFIR, no período de julho/0002 a julho/0003) não foram recolhidas à Previdência Social.

A sentença de fls. 22000/235 absolveu HYLDA LYSANDRO DE ALBERNAZ MARTINS, por falta de prova suficiente para a condenação. Julgou procedente a pretensão punitiva para condenar INÁCIO LYSANDRO MARTINS e LUIZ CARLOS MAGALHÃES à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, e à pena pecuniária de 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Inconformado, apelou o réu INÁCIO LYSANDRO MARTINS (fls. 23000/244), a alegar que os documentos que instruem a denúncia não provam sua participação na prática do delito, que inexistem nos autos cópias de peças de qualquer procedimento administrativo como forma de comprovação do débito, e que o crime de sonegação fiscal exige que a conduta do agente seja dolosa.

O réu LUIZ CARLOS MAGALHÃES interpôs recurso de apelação (fls. 245/284), a alegar que a denúncia, além de não precedida de inquérito policial, não individualizou a conduta de cada acusado nem comprovou a prática do crime. Sustenta, ainda, que o cargo que exercia era de diretor-superintendente, com atuação nas áreas agrícola e industrial, sem qualquer função administrativa ou financeira.

Contra-razões do M.P.F. às fls. 256/261 e do INSS às fls. 262/264, na qualidade de assistente, a requerer a manutenção da sentença apelada.

A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento a ambos os recursos, em decisão assim ementada:

PENAL – ART. 0005, “D” E §1º, DA LEI 8212/0001 C/C ART. 5º DA LEI 740002/86

I – A comprovação da autoria e da materialidade do delito do art. 0005, “d” da lei 8212/0001 se dá pela constatação do não recolhimento por parte do administrador das contribuições descontadas.

II – É ônus da parte a comprovação da ocorrência de inexigibilidade de conduta diversa.

III – Recurso improvido.

À decisão, os apelantes opuseram embargos de declaração (fls. 288/20003), a sustentar:

a) a nulidade da publicação da designação de pauta para o julgamento, já que intimado somente o advogado Marcelo Bastos de Oliveira e outro, quando deveria constar expressamente o nome do advogado Lenício Figueiredo Salles, uma vez que Marcelo não era mais patrono do réu.

b) omissão do acórdão embargado quanto à alegação de inépcia da denúncia e pedido de diminuição da pena.

c) a anistia do crime pelo art. 11, parágrafo único, da Lei 000.63000/0008.

O Tribunal conheceu dos Embargos de Declaração, para negar-lhes provimento, em decisão cuja ementa enuncia:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PENAL – ART. 0005, “D” E §1º, DA LEI 8212/0001 C/C ART. 5º DA LEI 740002/86 – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INTIMAÇÃO – PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 11, DA LEI 00063000/0008 – ANISTIA – INCONSTITUCIONALIDADE

I – Inexiste termo de renúncia quanto aos poderes outorgados aos patronos, pelo que não houve cerceamento de defesa.

II – O acórdão, ao negar provimento à apelação, assim o fez por entender correta a Sentença quanto as penalidades impostas e por entender, também, que a denúncia preenche os requisitos do artigo 41 do CPP, afastando-se, assim, a alegada omissão do acórdão quanto a estes pontos.

III – Quanto à anistia, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 77724-3 (Rel. Min. Marco Aurélio), manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade do parágrafo Único, do artigo 11 da Lei Federal Nº 00063000, de 25 de maio de 10000008, segundo o qual “são igualmente anistiados os demais responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea “d” do art. 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3.807, de 100060, eis que não foi aprovado pelo Congresso Nacional, inexistindo, desta forma, lei em sentido formal.

IV – Recurso improvido.

Às fls. 306/321, INÁCIO LYSANDRO MARTINS interpôs Recurso Especial, a alegar:

a) negativa de vigência, pela decisão recorrida, ao art. 11 da Lei 000.63000/0008; e

b) nulidade da intimação do recorrente, por não ter sido realizada em nome do advogado Lenício Figueiredo Salles.

Às fls. 705/714, LUIZ CARLOS MAGALHÃES interpôs Recurso Especial, também com fundamento na negativa de vigência ao art. 11, parágrafo único, da Lei 000.63000/0008.

INÁCIO LYSANDRO MARTINS e LUIZ CARLOS MAGALHÃES interpuseram Recursos Extraordinários, às fls. 71000/726 e 72000/736, respectivamente, pelos seguintes motivos:

a) a diferença na gradação das penas dos arts. 0005, “d” da Lei 8.212/0001 e 1º da Lei 8.137/0000 fere o princípio constitucional da isonomia;

b) a anistia só para os agentes políticos, nos termos do art. 11, caput, da Lei 000.63000/0008, também fere a isonomia;

c) a tipificação penal do não-recolhimento de contribuições previdenciárias implica afronta à proibição de prisão por dívida.

É o relatório.

Os Recursos Especiais não merecem provimento, como passarei a demonstrar.

1) A decisão recorrida não negou vigência ao art. 11, parágrafo único da Lei nº 000.63000

O acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelos ora recorrentes deixou expresso:

III – Quanto à anistia, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 77724-3 (Rel. Min. Marco Aurélio), manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade do parágrafo Único, do artigo 11 da Lei Federal Nº 00063000, de 25 de maio de 10000008, segundo o qual “são igualmente anistiados os demais responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea “d” do art. 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3.807, de 100060, eis que não foi aprovado pelo Congresso Nacional, inexistindo, desta forma, lei em sentido formal.

De fato, o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 000.63000, agora invocado pelos recorrentes, foi publicado na Seção I do Diário Oficial de 26.05.0008, in verbis:

“Art. 11 – São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos na alínea ‘d’ do art. 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 100060.

Parágrafo único: São igualmente anistiados os demais responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea ‘d’ do art. 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3807, de 100060.”

Acontece que, como é hoje notório e será demonstrado adiante, a mencionada lei de anistia veio a ser republicada, já no Diário Oficial do dia seguinte, 27 de maio de 10000008 “por ter saído com incorreção no DOU de 26.05.0008, Seção I”.

Lei, como parece curial, não é outra coisa mas o resultado de uma sequência ordenada de atos e formalidades, constitucionalmente estabelecida, em cujo contexto a publicação se insere como mera formalidade complementar.

Lembrados assim esses conceitos, cumpre reiterar que o primeiro texto que se publicou constitui-se, em última análise, pelo menos naquilo que concerne ao indigitado parágrafo único, num nada jurídico. É inexistente, na medida em que não oriundo do processo que o art. 5000 da Constituição da República estabelece.

O parágrafo único inserido no art. 11 do referido diploma, de fato, nunca fez parte do projeto final votado e aprovado pelo Congresso. Seu acréscimo ao texto, no momento da publicação, ainda não se sabe ao certo, terá decorrido, na melhor das hipóteses, de equívoco inescusável ou, na pior, de genuína má-fé. Disso constitui prova o incluso ofício dirigido pelo Secretário Geral da Mesa do Senado ao Procurador da República José Bonifácio Borges de Andrada, hoje ocupando o cargo de Consultor Jurídico do Ministério da Previdência e Assistência Social, cuja clareza está a justificar a trascrição que dele se faz adiante:

“Com referência à Lei nº 00063000, de 25 de maio de 10000008, informo à Vossa Senhoria que o Plenário do Congresso Nacional, na sessão de 12.05.0008, aprovou o Projeto de Lei de Conversão nº4, de 10000008, advindo da Medida Provisória nº 1608-14, dele não constando o parágrafo único do art. 11.

“Cabe esclarecer que, na sessão do dia 05.05.0008, o Relator da matéria apresentou uma versão do mencionado projeto de lei de conversão com o dispositivo em questão. Entretanto, na sessão em que houve a sua aprovação, o Relator apresentou novo texto do projeto de lei de conversão sem o parágrafo único do art. 11, versão esta que veio a ser aprovada pelo Plenário.

“No momento da confecção dos autógrafos a serem encaminhados à sanção do Senhor Presidente da República, por equívoco, foi tomada como base a primeira versão constante do processo, ensejando a publicação da lei no Diário Oficial da União em 26.05.0008, contendo o mencionado dispositivo. Constatado o equívoco, de imediato foi encaminhada mensagem ao Senhor Presidente da República, comunicando o fato e solicitando a republicação da lei, o que veio a ocorrer no dia seguinte, ou seja, em 27.05.0008”.

O Presidente da República sanciona texto que o Congresso Nacional decreta, observado o procedimento detalhadamente previsto na Constiuição. Se o Congresso a seu respeito não deliberou, o texto sancionado obviamente não é lei, por lhe faltar o atributo básico da aprovação pelo Poder Legislativo.

Ocupou-se do tema o Promotor de Justiça ANDREAS EISELE, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 35, do qual extraio os seguintes excertos:

“Para tanto, fundamental é se considerar a natureza do erro que gerou o texto original, e os motivos que o determinaram.

Conforme a Mensagem da Presidência do Congresso Nacional nº 37, de 26 de maio de 10000008, endereçada à Presidência da República, foi constatada a ‘inexatidão material’, na publicação do DOU de 26.05.0008.

O texto originalmente remetido ao Palácio do Planalto, para sanção e posterior promulgação, não corresponde ao aprovado pelo Poder Legislativo, oriundo do Projeto de Lei de Conversão nº 4, de 10000008, do Congresso Nacional, pois, após a deliberação, o texto final a ser submetido à sanção Presidencial não continha o parágrafo único do art. 11.

Assim, o dispositivo específico, publicado na primeira edição da lei, não se submeteu ao devido processo legislativo, pois ainda que equivocadamente sancionado pelo Executivo, não foi aprovado pelo Congresso Nacional.

Sendo lei, em seu aspecto formal, um ato complexo, conforme salienta Manoel Gonçalves, este não é válido, ‘se não são válidas todos os elementos que devem concorrer à sua formação’

Sob este prisma, o dispositivo, fruto de erro de publicação, é nulo, não gerando efeitos, de modo que, tal nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz, de forma incidental, na apreciação da possibilidade de aplicação da lei em concreto.

Miguel Reale arrola a legitimidade do procedimento como requisito essencial à elaboração da lei, ao lado da legitimidade subjetiva do órgão de onde emana a regra. Assim, afirma que: ’se o Congresso ou a Assembléia não bastam para fazer uma lei, não é menos certo que sem eles não há lei propriamente dita’.

No ordenamento jurídico nacional, o processo legislativo é, inclusive, matéria constitucionalmente regulada, na Seção VIII do Título IV, da CF de 10000008.

Assim, a nulidade deriva de inobservância a norma constitucional e, logo, a lei elaborada sem o cumprimento dos dispositivos reguladores do processo legislativo é inconstitucional”^[1].

Os recorrentes argumentam que o parágrafo único do art. 11, publicado e depois suprimido em republicação, ensejaria a aplicação do artigo 1º, § 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual as correções a texto de lei já em vigor hão de considerar-se lei nova.

O caso, porém, não é de correção a texto de lei, já que lei não havia. Houve, isto sim, a publicação de um texto não emanado do Poder Legislativo, incapaz de gerar qualquer efeito no mundo jurídico. Entender-se o contrário implicaria reconhecer que os atributos de validade, existência e eficácia dos atos legislativos ter-se-iam reduzidos ao detalhe de constar o dispositivo de publicação no Diário Oficial; admitiria o sistema assim concebido o disparate de considerar lei, com todos os efeitos a ela inerentes, o simples e eventual capricho do encarregado da gráfica.

Considerações semelhantes levaram o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a decidir no mesmo sentido, nos habeas corpus nº 77724-SP e 77734-SC, conforme noticiou o Informativo nº 130 (ementa publicada no de nº 10007). É ler:

EMENTA: – Habeas Corpus.

2. Anistia criminal.

3. Paciente condenado como incurso no art. 0005, letra "d", da Lei nº 8212, de 10000001, a dois anos e quatro meses de reclusão, "pela prática do delito de omissão de repasse de contribuições previdenciárias aos cofres autárquicos".

4. Habeas corpus requerido em favor do paciente para que seja beneficiado pelo parágrafo único do art. 11, da Lei nº 00063000 publicada no Diário Oficial da União de 26 de maio de 10000008, em virtude do qual foi concedida anistia aos "responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea "d" do art. 0005 da Lei nº 8212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3807, de 26 de agosto de 100060".

5. O art. 11 e parágrafo único foram inseridos no texto da Lei nº 00063000/10000008, que se publicou no Diário Oficial da União de 26.5.10000008. Na edição do dia seguinte, entretanto, republicou-se a Lei nº 00063000/10000008, não mais constando do texto o parágrafo único do art. 11, explicitando-se que a Lei foi republicada por ter saído com incorreção no Diário Oficial da União de 26.5.10000008.

6. Simples erro material na publicação do texto não lhe confere, só por essa razão, força de lei.

7. Caso em que o parágrafo único aludido constava dos autógrafos do projeto de lei, que veio assim a ser sancionado, promulgado e publicado a 26.5.10000008.

8. O Congresso Nacional comunicou, imediatamente, à Presidência da República o fato de o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 00063000/10000008 não haver sido aprovado, o que ensejou a republicação do texto correto da Lei aludida.

000. O dispositivo padecia, desse modo, de inconstitucionalidade formal, pois não fora aprovado pelo Congresso Nacional.

10. A republicação não se fez, entretanto, na forma prevista no art. 325, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Senado Federal, eis que, importando em alteração do sentido do projeto, já sancionado, a retificação do erro, por providência do Congresso Nacional, haveria de concretizar-se, "após manifestação do Plenário".

11. Hipótese em que se declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 00063000/10000008, com a redação publicada no Diário Oficial da União de 26 de maio de 10000008, por vício de inconstitucionalidade formal manifesta, decisão que, assim, possui eficácia ex tunc.

12. Em conseqüência disso, indefere-se o habeas corpus, por não ser possível reconhecer, na espécie, a pretendida extinção da punibilidade do paciente, com base no dispositivo declarado inconstitucional.

(STF – HC 77.734-SC – Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA)

Outro não tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. RESP OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ANISTIA. LEI Nº 000.63000/0008. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO E CAPUT. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. JUSTA CAUSA PARA O FEITO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O parágrafo único do art. 11 da Lei nº 000.63000/0008 resultou de erro, não tendo força de lei nem, tampouco, gerando efeitos jurídicos, eis que não aprovado pelo Congresso.

II. O caput do referido art. de lei dirige-se a determinada categoria de pessoas – agentes políticos – não ensejando extensão, por analogia ou ainda sob o argumento de isonomia, aos administradores privados. Precedentes.

III. Recurso conhecido e desprovido.

(STJ – 5ª Turma – RESP 22000647/RS – DJ de 21/08/2000, p. 00167 – Relator Min. GILSON DIPP – Data da Decisão: 08/06/2000)

2) Não é nula a intimação do recorrente INÁCIO LYSANDRO MARTINS, mesmo que não realizada em nome do advogado Lenício Figueiredo Salles

Nas razões dos embargos de declaração opostos (fls. 288/20000), INÁCIO pediu fosse reconhecida a nulidade de sua intimação. Fundamenta o pedido no fato de que as publicações tanto da pauta para julgamento quanto do resultado do acórdão foi feita em nome de “MARCELO BASTOS DE OLIVEIRA E OUTRO”, quando – diante da alegação de que Marcelo, em data anterior, havia renunciado aos seus poderes –o nome do advogado LENÍCIO FIGUEIREDO SALLES deveria constar expressamente da intimação.

A Desembargadora Federal TANIA HEINE, no seu voto de fls. 20008, manifestou-se pelo não acolhimento da alegação nos seguintes termos:

“Às fls. 237, consta Procuração em que os Réus constituem como procuradores os Drs. LENÍCIO FIGUEIREDO SALLES E MARCELO BASTOS DE OLIVEIRA, não havendo nos autos, termos de renúncia quanto aos poderes a eles outorgados, assim, não há que se falar em existência de vício ou cerceamento de defesa em face de irregularidade na intimação.”

De fato, nada há nos autos que permita inferir a renúncia, por parte do advogado Marcelo Bastos de Oliveira, aos poderes de representação que lhe foram outorgados pelo recorrente Inácio Lysandro Martins.

Pelo contrário, a similaridade entre as peças elaboradas pelo advogado Marcelo em favor do réu Luiz Carlos e aquelas assinadas pelo advogado Lenício em defesa do acusado Inácio – inclusive no tocante aos REsp de fls. 306/321 e 705/714, e nos RE de fls. 71000/726 e 72000/736 – só fazem reforçar a presunção de que ambos os patronos estejam a atuar em conjunto. E mais: tendo em vista que o Inácio não deixou, em momento algum, de apresentar toda e qualquer peça e recurso admitidos no ordenamento jurídico, não há falar em prejuízo efetivo para a defesa.

Do exposto, aguarda o Ministério Público Federal seja negado provimento aos recursos, mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão que lhes serve de objeto.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

1. Eisele Andreas in Revista Dialética de Direito Tributário nº 35, pp 12/13 ↑