[MODELO] CONTRA – RAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO C/C TUTELA ANTECIPADA

EXCELENTÍSSIMO SR. DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 2003.002.2263000 DA 13ªCÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AGRAVO N.º : 2003.002.2263000

VILSON DE SÁ ANDRADE e EMILIA DE SÁ ANDRADE, já devidamente qualificados nos autos da Ação de Obrigação de Fornecimento de Serviço c/c Tutela Antecipada, vem, pela Defensoria Pública, apresentar

CONTRA-RAZÕES

ao AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo UNIMED DO LITORAL SUL PAULISTA, esperando vê-las recebidas e acolhidas, por seus próprios fundamentos.

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, de janeiro de 2012.

RAZÕES DO AGRAVADO

DA TEMPESTIVIDADE:

A advogado teresina-PI infra-assinada, em exercício no órgão de atuação da 7ª Vara Cível da Comarca da Capital tomou ciência da r. despacho de fls. 36, em 2 de fevereiro de 2012, interpondo o presente recurso, na data de hoje, 11 de fevereiro de 2012, fazendo uso da prerrogativa concedida pelo artigo 5º, parágrafo 5º da Lei n.º 1.060/50, utilizando o prazo em dobro para responder ao presente agravo.

COLENDO TRIBUNAL

EGRÉGIA CÂMARA

O presente recurso tem como fundamento o inconformismo da Agravante, com a r. decisão do douto Juízo da 7ª Vara Cível desta Comarca, in verbis:

“Ante a possibilidade de perecidade do direito e, também, ante o risco de vida iminente, em relação a Segunda Autora, concedo provisoriamente a tutela, para que a ré fique obrigada a manter a prestação do serviço de assistência médico-hospitalar à Emilia de Sá Andrade, até ulterior decisão deste juízo (…).

Apresenta a Agravante, como fundamento para o seu recurso, em síntese, que o contrato de prestação de serviços médicos hospitalares foi firmado com o DNIT – Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, sendo beneficiário somente os servidores que estiverem sob a responsabilidade desse e, ainda, consigna que o referido contrato foi firmado entre duas pessoa jurídicas, razão pela qual não há que se falar em hipossuficiência contratual. Responsabiliza o DNIT pela exclusão dos agravados.

Dos Fatos

Os Agravados são associados do seguro de saúde promovido pela Agravante, em decorrência do vinculo empregatício existente entre o 1º Agravado e Departamento de Nacional de Estrada e Rodagem – DNER, órgão que foi extinto, sendo criado em seu lugar o DNIT.

Cumpre salientar, que a 2º Agravada, hoje com 68 anos de idade, figura como dependente do plano de saúde em questão, estando, inclusive, internada no Hospital Evangélico do Rio de Janeiro, em razão de ser portadora do Mal de Alzheimer.

Ressalte-se, ainda, que a internação da 2ª Agravada foi devidamente autorizada pela UNIMED.

Ocorre que, em 31/07/03 a Agravante rescindiu, unilateralmente, o contrato de prestação de serviços medico-hospitalar dos agravados, sem qualquer comunicação aos consumidores, que somente tomaram conhecimento em 18 de setembro de 2003.

Diante flagrante desrespeito, o 1º Agravado, desesperado com o estado de saúde de sua mãe, que enseja os maiores cuidados, recorreu ao judiciário, pugnando por uma tutela jurisdicional, que foi provisoriamente atendida pela ilustre Magistrada de primeiro grau, e que, por medida de justiça, será mantida nesta instância, em razão dos seguintes fundamentos:

Do Direito

Cumpre ressaltar, em primeiro lugar, que se trata, inegavelmente, de típica relação de consumo, portanto, sob a regência da Lei n.°8.078/0000 – Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que, muito embora a contratação inicial tenha se efetuado entre a UNIMED e o DNER, órgão ora extinto, os contratos de prestação de serviços são formulados individualmente com cada um dos funcionários, caracterizando cada um deles como destinatário final do serviço prestado.

Nesse sentido, vale trazer a cola o que dispõe o artigo 2º do Código de Defesa do consumidor:

Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Assim, indiscutível que se trata de relação de consumo, portanto, há que se falar em hipossuficiência contratual, ao contrário do que alega a Agravante.

Ora, está claro que os Agravados são partes integrantes do contrato de fornecimento de assistência médica fornecido pela agravante, primeiro, pela característica de destinatário final; segundo, porque a natureza individual do contrato não decorre de elementos periféricos, mas do seu conteúdo e objetivo.

Assim sendo, por ter caráter de contrato individual e, ainda, em obediência a Lei 8.078/0000, o Agravante não poderia ter rescindido, unilateralmente, o contrato firmado com os agravados, apesar da extinção do DNER, e conseqüente sucessão pelo DNIT (Departamento Nacional de Infra-Estrutura e transportes.

Ressalte-se que, indiscutivelmente, a 2ª Agravada é destinatária final do serviço fornecido pela Agravante, sendo esse aspecto de extrema importância para o deslinde da demanda.

Acerca do tema, a Lei 000.656 trouxe para o ordenamento positivo a noção exata do contrato de plano de saúde, transformando, como leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes (p.52), em seus comentário a referida lei, o contrato iniciado com o mínimo de um ano em prazo indeterminado. Advertindo, ainda, o mesmo autor, que o contrato agora nos moldes legais só termina por opção do consumidor, nos exatos termos do parágrafo 2º do artigo 54 da Lei 8.078/0000

A referida lei, ao vedar expressamente a possibilidade de suspensão ou denúncia unilateral de contrato individual ou familiar de plano de saúde, teve sua ratio exatamente no sentido de ampliar as garantias dos destinatários finais dos serviços

O que a legislação pretende, resultado da evolução da concepção social do contrato, é impedir a quebra do dever de lealdade contratual, impedir que o contratante-fornecedor, valendo-se de sua natural superioridade, venha abusar do “direito”.

Assim, o aludido comportamento da Agravante, ao cancelar, manu militari, o serviço de assistência médica contratado com os Agravados, sem qualquer tipo de notificação prévia ao destinatário final do serviço, contraria o princípio da boa-fé objetiva, que é um princípio geral de direito incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, assim como pelo artigo 4º, III, do CDC.

Ademais, é certo que o maior dos direitos do homem, constituindo-se direito fundamental, núcleo imodificável da Constituição (cláusula pétrea), direito indisponível, é a vida, direito esse que, lamentavelmente e, de forma covarde, tenta a Agravante reduzir à insignificância.

Dessa forma, importa ressaltar que a Agravante não é um açougue ou uma churrascaria, onde prevalece os princípios da ordem econômica (art. 170 e seguintes da Constituição Federal) dentre eles, o da livre iniciativa mas, ao contrário, exerce serviço de interesse social, integrando, portanto a ordem social, tal como definem os artigos 10003 e seguintes, também de nossa Carta Constitucional.

Dispõe o art. 10004, caput, que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social.

E, a partir do art. 10006, ao tratar, especificamente, da saúde, a Constituição ressalta a relevância pública das ações e serviços de saúde, portanto, não pode ser tratado como mais uma simples atividade comercial, em que se vislumbra o lucro e nada mais. Se assim o fosse, a saúde deveria ter sido inserida no Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e não no Título VIII (da Ordem Social).

A interrupção da prestação do serviço, neste caso, implicará em danos irreversíveis a 2ª Agravada, se não em seu falecimento, ressaltando-se que o 1º Agravado sequer pode cogitar a possibilidade de mudar de plano de saúde, uma vez que seriam submetidos aos prazos de carência.

Portanto, injustificável e ilegal a negativa de prestação de serviços médico e hospitalar da maneira como foi feita, tornado-se extremamente abusiva a conduta da Agravante.

A jurisprudência, como não poderia deixar de ser, se posicionou no sentido de manter, em casos como este, a continuidade da prestação do serviço médico-hospitalar, vejamos:

Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Número do Processo: 2012.002.0000737
Data de Registro : 14/11/2012
Órgão Julgador: DECIMA CAMARA CIVEL

DES. WANY COUTO Julgado em 08/10/2012”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – SEGURO SAUDE-
CONTRATO DE ADESAO – RESCISAO DO CONTRATO IMPOSSIBILIDADE –
PERICULUM IN MORA – TUTELA ANTECIPADA
DEFERIMENTO – RECURSO DESPROVIDO

Agravo de Instrumento. Plano de Saúde. Contratação Coletiva por Adesão. Suspensão. Lei nº. 000656/0008. Periculum in mora evidente. Cláusula XIII Disposições Finais – 13.1 a 13.7. Mantida a decisão agravada. Desprovimento do agravo.

“Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Número do Processo: 2003.002.10314
Data de Registro : 07/01/2012
Órgão Julgador: TERCEIRA CAMARA CIVEL

DES. LUIZ FELIPE HADDAD

(…) Provado, como está, ainda em cognição imperfeita, que o contrato em berlinda, pelo prazo legal de um ano e prorrogado em tolerância por um mês, teve encerramento no dia 30 de junho do ano em curso, teria razão a Recorrente, na esfera do literalismo puro e do pacta sunt servanda. Positivado, contudo, quantum satis, que a demandante é setuagenária, de manifesta pobreza, sofrendo da grave patologia do "Mal de Parkinson" associado a quadro degenerativo de atrofia do cérebro, e que decerto falecerá se houver solução de continuidade no tratamento que para ela é imprescindível, e verificado que o contrato discutido admite a modalidade "home care"; deve o julgador, como aqui obrado, agir na superação de valores jurídicos de per si Pelo valor maior, e transcendente, da preservação da vida de ser humano já fragilizado sobremaneira. Assim dispõe a Carta da República, em ditames que prestigiam a dignidade da pessoa humana, o resguardo da saúde de todos por comando e proteção das pessoas de avançada idade. Estatuindo também todo o embasamento em que se fulcra o Código de Defesa do Consumidor. Necessidade, vista inelutável, do tratamento persistir, até que, quando da Sentença, em cognição aperfeiçoada, outra atitude tiver de ser tomada pelo juizo de primeiro grau. Outrossim, pode a Ré, no exercício do direito regressivo acima referido, chamar a União a arcar com a responsabilidade. Sendo que o fator de dificuldade dos precatórios não serve de argumento, por estar em perigo o transcendental direito da Autora de permanecer viva. Interlocutório da lavra de culta Juiza, cujas luzes sociais e humanistas, embelezando o céu escuro da exclusão social, sem ultrapassar os horizontes do Direito Positivo, bem interpretado, não merecem ser apagadas por este Colegiado. Agravo que se conhece. Preliminar de nulidade processual que se rejeita. Improvimento do Recurso.(grifamos)

Ademais, é pacífico que, em se tratando de ralação de consumo, as cláusulas exageradas não podem prevalecer em detrimento do consumidor, consoante a norma enunciada no artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que o tratamento médico contratado é para cobertura de evento futuro e incerto, onde as necessidades não decorrem da vontade do beneficiário, ao contrário por circunstâncias alheia a sua vontade.

A vista de esclarecimento, vale transcrever o que determina o artigo 51, IV do CDC:

Art. 51 “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e equidade”

E, consoante a norma enunciada no parágrafo 1º, incisos II e III do mesmo diploma legal, presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

“I – Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

II – Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

Assim, está claro que o caso em questão se enquadra perfeitamente nos artigos acima citados, tendo em vista que inumeras cláusulas do contrato em discussão são abusivas e exageradas, colocando, sem sobra de dúvida, o consumidor em desleal desvantagem, razão pela qual são nulas de pleno direito.

Se não bastasse, é importante, ainda, ressaltar a Medida Provisória nº 1801/000000, que acrescentou à Lei 000.656/0008 o artigo 35-D, que reza:

“Art. 35-D. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I – de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato a vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II – de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações nos processo gestacional.”

Como se vê, a Agravante, além de ferir o código consumerista, ao estipular cláusulas abusivas e exageradas, desobedeceu claramente o art. 35-D da Lei 000.656/0008, tendo em vista que o estado da 2ª Agravada é de extrema emergência e, mesmo assim, houve a interrupção da prestação do serviço médico-hospitalar.

Valendo ressaltar, ainda, que a Agravante estava ciente do estado de saúde da 2ª Agravada no momento em que interrompeu o fornecimento.

Por fim, vale destacar o PRINCÍPIO CONSITTUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, inserido no artigo 1º, III, da Constituição Federal, que se traduz no resguardo da saúde de todos por comando e proteção das pessoas de avançada idade.

Assim, Excelência, fica claro a responsabilidade da Agravante em continuar mantendo a prestação de assistência médica à Agravada, posto que de maneira inequívoca ficou comprovado o descaso que o detentor do poder econômico guarda para com o consumidor e, ainda, pelo grave estado de saúde que se encontra a 2ª Agravada, já com 68 (sessenta e oito) anos de idade.

Por tudo que foi exposto, indiscutível a presença dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iures, principalmente diante do iminente rico de vida da 2ª agravada, razão pela qual requer a Vossa Excelência, seja negado provimento ao presente Agravo de Instrumento, mantendo-se a r. decisão agravada, por ser medida da mais lídima Justiça!

P.Deferimento

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2012