EXMO. SR. DR. JUIZ DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA 02^a. CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Agravo de Instrumento n° 2012.002.06518

Ref. Proc. Origem n°. 2002.001.087781-5,

A, já qualificada nos autos nº 2002.001.087781-35 na AÇÃO DECLARATÓRIA, que move em face de UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., pela Defensoria Pública, apresentar suas

CONTRA – RAZÕES

ao AGRAVO DE INSTRUMENTO, autos nº. 2012.002.06518,interposto contra a respeitável decisão prolatada pelo magistrado da 27ª Vara Cível da Comarca da Capital, pelas razões que seguem em anexo.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de maio de 2012.

CONTRA-RAZÕES DA AGRAVADA

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

PRELIMINARMENTE

O agravo de instrumento se insurge contra a decisão interlocutória de fls. 111 proferida pelo M.M. Juízo a quo.

A primeira parte da decisão impugnada foi a que determinou que em razão da relação consumerista apresentada e a manifesta hipossuficiência técnica da parte autora/agravada, necessidade de que haja a inversão do ônus da prova (conforme constante em fls. 13, que corresponde à fls. 111 do processo principal). Na mesma decisão (segunda parte), o Culto Juízo pediu a manifestação do agravante/réu sobre a necessidade de prova pericial contábil, nos seguintes termos:

“(…).

Diga o réu, portanto, sobre a necessidade de prova pericial contábil.”

Ocorre que, sobre a primeira parte da decisão houve expressa manifestação da agravante (fls. 15), opondo o respectivo recurso de embargos de declaração no dia 24/02/2004, decorridos já três dias da publicação da decisão de fls. 14 (correspondendo à fls. 112 do processo principal), cujo o objeto de tal recurso era o de informar que houve manifesta obscuridade ante a expressão “manifesta hipossuficiência técnica da parte autora”, no qual a agravante/ré alegou ser tal expressão manifestamente imcompreensível.

O artigo 538 do Código de Processo Civil dispõe que com a oposição de tal recurso, interrompe o prazo para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes.

Necessário se faz ressaltar que, os embargos de declaração opostos pela parte agravante/ré foram julgados pelo M. M. Juízo a quo em 07/03/2012, sendo a sua publicação no dia 15/03/2012, no qual volta-se para tanto, a contagem do prazo. Uma vez decorridos três dias, contando-se do dia 16/03/2012 até o dia 28/03/2012, em que o agravo de instrumento foi interposto, se tem 13 dias, cujo término seria no dia 21/03/2012 (Sexta-feira), sendo este dia feriado nacional, portanto o término do prazo seria no dia 28/03/2012. Seria, eminentes julgadores, se já não houvessem transcorridos três dias da publicação da decisão de fls. 14 e a oposição dos embargos de declaração, o que contabiliza, para tanto mais de 10 dias que a lei expressamente veda para que haja o cabimento de tal recurso, conforme dispõe o artigo 522 do Código de Processo Civil.

Notem Eminentes Julgadores que a agravante/ré não juntou aos autos a certidão da data de publicação dos embargos opostos pela mesma.

. No presente recurso, tenta a agravante impugnar decisão já preclusa ou seja, ensejar-se contra decisão que inverteu o ônus da prova em favor da parte agravada/autora e a realização da prova pericial contábil pela parte agravante/ré, tendo em vista que, esta se manifestou através da oposição de embargos de declaração e em seguida através de uma petição cujo o objetivo era de prestar ao Juízo a quo esclarecimentos sobre a realização da perícia contábil.

Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, em Código de Processo Civil Comentado, ed. Revista dos Tribunais, 6º edição, p. 533:

“Preclusão é a perda da faculdade de praticar ato processual. A preclusão temporal ocorre quando a perda da faculdade de praticar ato processual se dá em virtude de haver decorrido o prazo, sem que a parte tivesse praticado o ato, ou o tenha praticado a destempo ou de forma incompleta ou irregular.”(grifo nosso)

Conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgada em 31/10/2002, pela Décima Sexta Câmara Cível, Des. Ronald Valladares , proc. nº 2002.002.06081, agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. O PRAZO MARCADO NA LEI PARA A PARTE AGRAVAR DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA É O DE DEZ DIAS. ULTRAPASSADA A OPORTUNIDADE PRÓPRIA PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER, NO PROCESSO JUDICIAL, OPERA-SE A PRECLUSÃO, QUE PROVOCA O RECONHECIMENTO DA INALTERABILIDADE DA DECISÃO, TANTO QUE NÃO MAIS ATACÁVEL, QUANTO AO SEU CONTEÚDO. A TEMPESTIVIDADE CONSTITUI REQUISITO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE PARA DO RECURSO. AGRAVO NÃO CONHECIDO, POSTO QUE NÃO INTERPOSTO DE ACORDO COM O PREVISTO NO ARTIGO 522 DO CPC.

Assim, com relação à essa decisão, não há dúvidas de que ocorreu a preclusão, sendo impossível o reexame da matéria neste recurso.

Portanto, não restaria a possibilidade de interposição de agravo de instrumento para se impugnar a decisão, uma vez que, a mesma já encontra-se preclusa, tendo em vista que tal decisão foi proferida em 04.02.2012, sendo sua publicação no dia 21.02.2012.

DOS FUNDAMENTOS

I – BREVE SÍNTESE DE QUESTÃO CONFLITANTE SUSCITADA PELA AGRAVANTE NO PROCESSO PRINCIPAL

A agravada/autora com a propositura da ação principal tem o objetivo de que haja a efetiva revisão de suas operações bancárias efetuadas com a agravante/ré.

No curso da respectiva ação foi requerida pela agravante/ré a realização de prova documental e pela agravada/autora, a realização da inversão do ônus da prova , bem como a produção de prova pericial, afim de apurar-se a cobrança de juros sobre juros, caracterizando, para tanto, a possível prática de anatocismo pela agravante/ré.

Pelo M.M. Juízo a quo foi deferida a inversão do ônus da prova, devido a manifesta e presente hipossuficiência técnica da parte agravada/autora, assim como a produção da perícia contábil pela parte agravante/ré.

Contrariando tal decisão, a agravante/ré opôs embargos de declaração alegando obscuridade em relação à hipossuficiência técnica da parte agravada/autora.

Não obstante, peticionou ao M.M.Juízo a quo sobre a questão da não realização da prova pericial contábil, tendo em vista que, a mesma foi requerida pela agravada/autora, e que, ademais, compete ao expert a sua realização no curso do processo quando suscitado pelos patronos das partes na elaboração dos quesitos pertinentes.

Ocorre que, com a douta decisão de fls. 13 (correspondente à fls. 111 da ação principal), houve a inversão do ônus da prova em razão da manifesta hipossuficiência técnica apresentada pela agravada/autora, no qual mesmo sendo tal prova contábil requerida por esta, com tal decisão incumbe à agravante/ré não somente provar a inexistência de culpa, como também a realização da prova exigida.

II – DA EXISTÊNCIA DA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA

O artigo 333 do Código de Processo Civil prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Havendo relação consumerista entre a agravante/ré e a agravada/autora, há no presente caso, a aplicação da norma especial sobre a norma geral, em que a Lei nº 8.078/90 prevalece, no qual existe a previsibilidade da inversão do ônus da prova, aduzido no artigo 6º , VIII do Código de Defesa do Consumidor, em que a critério do Juiz, para que haja a facilitação de defesa dos direitos da parte, for verossímil a alegação desta ou quando for ela hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Segundo a I. Prof. Sônia Maria Vieira de Mello, em O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a Descoberta da Cidadania, ed. Renovar, p. 39:

“Assim, quando o alegado pelo consumidor por possível de ocorrer, fazendo crer que possa realmente ter ocorrido, ou o mesmo se encontrar hipossuficiente economicamente ou a nível de informação, o juiz, caso ache conveniente, poderá inverter o ônus da prova no processo, devendo para tanto declarar expressamente nos autos tal procedimento, para a devida defesa do réu, que deverá assim provar a falsidade do alegado pelo consumidor. Inverte-se assim, o ônus probante, para que se alcance a isonomia processual das partes litigantes, assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, de onde se infere o tratamento desigual para partes desiguais, de proporção de suas desigualdades.”(grifo nosso)

Portanto, sendo a agravada/autora desprovida de informações técnicas, carência de dados a respeito do que se está contratando em relação à agravante/ré, necessário se faz tal inversão.

III – DA NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA CONTÁBIL PELA AGRAVANTE

A agravante/ré afirma que houve tendenciosidade na decisão recorrida, visto que, restou a certeza de que o Douto Magistrado pretendeu que aquela requeresse a produção da prova pericial, afim de arcar com o seu custo.

Frisando-se que tal prova foi requerida pela agravada/autora, nos autos da ação principal, devido a necessidade e a importância da mesma para os autos, o artigo 33 do Código de Processo Civil não pode incidir no presente caso, uma vez que, a agravada/autora encontra-se sob o pálio da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, fazendo jus, portanto à Gratuidade de Justiça e à isenção de quaisquer custas e honorários que venham a incidir no curso do processo.

O I. Professor Nelson Nery Jr., em Código de Processo Civil Comentado, p. 1.491 e 1.494, no tocante à Lei nº 1.060/50, afirma que:

“O benefício da gratuidade libera a parte que dele dispõe de prover as despesas dos atos que realizam e requerem no processo(CPC 19), bem como de responder pelas custas e honorários advocatícios. A assistência judiciária compreende honorários de perito. Seu beneficiário não se acha obrigado a depositar quantia alguma, respondendo pela remuneração o não-beneficiário, se vencido, ou o Estado, ao qual incumbe a prestação da assistência. A remuneração do perito computa-se nas isenções concernentes aos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da LAJ 3º V.” (grifo nosso)

Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgada em 03/10/2000, pela Terceira Câmara Cível, Des. Antônio Eduardo F. Duarte, proc. nº 2000.002.06518, agravo de instrumento:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA MÉDICA. HONORÁRIOS DO PERITO. FIXAÇÃO INADEQUADA NA HIPÓTESE. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO DO RECURSO. CABE AO JUIZ A VALORAÇÃO DO TRABALHO DO PERITO, DE ACORDO COM O TEMPO A SER CONSUMIDO E A POSSIBILIDADE FINANCEIRA DAS PARTES, COM A CIRCUNST6ANCIA DE QUE CONDIGNA DEVE SER A REMUNERAÇÃO DESSE PROFISSIONAL, COMO AUXILIAR DA JUSTIÇA TRABALHO, DE MODO A PERMITIR-LHE ELABORAR, COM INDEPENDÊNCIA, OS ESCLARECIMENTOS TÉCNICOS SOBRE AS QUESTÕES DE FATO INDISPENSÁVEIS À DESCOBERTA DA VERDADE. PORÉM, TRATANDO-SE DE PERÍCIA CONSISTENTE NA ELABORAÇÀO DE ALUDO MÉDICO, COM BASE NOS QUESITOS APRESENTADOS PELAS PARTES, SEM MAIORES COMPLEXIDADES, RAZOÁVEL SE MOSTRA A REDUÇÀO DOS HONORÁRIOS DO EXPERT PARA 7,5 SALÁRIOS MÍNIMOS. OUTROSSIM, TENDO O AUTOR REQUERIDO A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, E SENDO O MESMO BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, NESTA COMPREENDE-SE A ISENÇÀO DAS DESPESAS RELATIVAS À PERÍCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º, V DA LEI 1.060/50, NÃO ESTANDO O RÉU, CONTUDO, OBRIGADO A DEPOSITAR PREVIAMENTE A REMUNERAÇÃO DO PERITO. EM TAL HIPÓTESE, DEVERÁ O EXPERT, NOMEADO PELO JUIZO RECEBER SEUS HONORÁRIOS AO FINAL, RESPONDENDO POR ELES A PARTE RÉ, SE VENCIDA, JÁ QUE NÃO BENEFICIÁRIA, OU O ESTADO, AO QUAL INCUMBE A PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA.”

Assim, há por parte da agravada/autora o devido amparo legal consistente na isenção de custas processuais e em relação ao honorários do expert.

DO PEDIDO

Face ao exposto, requer-se a V.Exa não seja conhecido o presente agravo, devido a presente preclusão, mantendo-se a escorreita decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Pede Deferimento,

Rio de Janeiro, 05 de maio de 2012.

Solange Laura Cruz Higgins

Defensora Público Estagiária da Defensoria Pública

Mat. Mat. 23.532/03