EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 5 ^A CÂMARA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Agravo de Instrumento

Proc. n.º ………….

CAIO TICIO, brasileiro, casado, engenheiro, portador da cédula de identidade com o RG xxxxxxxxxxx, inscrito no Ministério da Fazenda com o CPF/MF n.º xxxxxxxxxxx, domiciliado nesta capital na Av. Carlos Magno, CEP xxxxx, por seu advogado domiciliado no endereço constante no rodapé, onde recebe intimações (instrumento de procuração, incluso), discordando das razões de recurso ofertadas por BANCO DA TERRA S.A, vem respeitosamente ante a ilustre presença de Vossa Excelência para tempestivamente oferecer suas contra razões, estampadas na contraminuta de agravo e documentos anexos cuja juntada requer, para fins de direito.

Termos em que,

P. J e Deferimento.

São Paulo, …………………………

OAB/

C O N T R A M I N U T A D E A G R A V O

Agravo de Instrumento n.º 238706.4-8

5^a Câmara (Direito Privado)

Relator : Desembargador Silveira Netto

Pelo Agravado : Caio Ticio

Agravante : Banco da Terra S.A

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA !

COLENDA CÂMARA !

DOUTO RELATOR !

Breve síntese

O Agravante ingressou com Ação de Imissão na Posse com Pedido Liminar, perante o MM. Juízo “a quo”, alegando urgência, conforme se verifica na Petição inicial juntada às fls. 07.

Para se ver imitido na posse, LIMINARMENTE, alega haver se tornado legítimo proprietário do imóvel objeto da lide, em 17 de janeiro de 1996, já que foi arrematante em procedimento executivo extrajudicial deflagrado com base no Decreto-Lei 70/66, pelo valor de R$67,629,80, aduzindo que a arrematação encontra-se devidamente averbada no respectivo Registro de Imóveis, apontando o § 2^o do artigo 37 do citado decreto-lei.

A Douta Juíza de Primeiro Grau, acercando-se das mínimas cautelas exigíveis, determinou ao Agravante que juntasse no prazo de 10 (dez) dias: Cópia da Notificação prevista no § 1^o do artigo 31 do Decreto-Lei 70/66, bem como a juntada dos editais do Leilão e intimação das designações. (Fls. 29 deste agravo e fls. 27 da inicial).

ESTRANHAMENTE, preferiu, o Agravante, caminho diverso daquele que obviamente seria o mais ágil e correto e que demonstraria a lisura e a legalidade do ato de execução extrajudicial, preferindo agravar a r. decisão interlocutória da Douta Magistrada, que agiu perfeitamente em conformidade com a lei, acercando-se das garantias necessárias quanto ao conhecimento da legalidade do ato extrajudicial, antes de imitir na posse, alguém que poderia, ao menos em tese, ser carecedor de legítimo direito.

Doutos Desembargadores

A recusa do Agravante em juntar àqueles autos de imissão na posse, os documentos exigidos por lei, leva a crer que a decisão da Magistrada “a quo”, além de ser legítima, foi sem sombra de dúvidas salutar e funcionou como medida de resguardo de direitos, pois senão vejamos:

Determina o artigo 31 do Decreto-Lei 70/66.

Art. 31 ‑ Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá‑la de acordo com este decreto‑lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo‑a com os seguintes documentos: (Redação do "caput" e dos incisos dada pela Lei nº 8.004 de 14.03.90).

I ‑ o título da dívida devidamente registrado;

II ‑ a indicação discriminada do valor das prestações e encargos não pagos;

III ‑ o demonstrativo do saldo devedor, discriminando as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais e legais; e

IV ‑ cópia dos avisos reclamando pagamento da dívida, expedidos segundo instruções regulamentares relativas ao SFH.

Parágrafo primeiro ‑ Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subsequentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo‑lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora. (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.03.90).

Parágrafo segundo ‑ Quando o devedor se encontrar em lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias pelo menos em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.03.90).

O Autor, ora agravante, ressalta em seu pedido que a propositura da ação de imissão na posse independe de prévia demonstração da regularidade da execução extrajudicial, sendo esta, matéria de defesa a ser arguida nos termos da parte final do § 2^o do artigo 37 do citado decreto-lei, isto porque, o agente fiduciário e o leiloeiro público merecem total credibilidade e, consolidada a transferência de domínio, subentende-se obediência aos ditames legais.

Na verdade, com o devido e costumeiro respeito, o que realmente fica subentendido é que o Agravante está incapacitado de oferecer as provas sabiamente exigidas pela D. Magistrada, obviamente porque a execução extrajudicial encontra-se eivada de vícios o que põe em dúvida a legitimidade do ato extrajudicial.

Não se olvide que o pedido feito pelo Autor, ora agravante, foi a concessão de liminar, sendo óbvio que o magistrado antes de sua concessão deve se acautelar com todo o rigor probatório, evitando dano irreparável ou de difícil reparação.

Não fosse a justa determinação da Douta Magistrada, a situação do Agravado seria bem outra, pois com a possível concessão de liminar “inaudita altera pars”, conforme requerido maliciosamente pelo agravante, o prazo de 48 horas seria exíguo para a extração de cópias junto ao 1^o Tribunal de Alçada Civil e demais providências tendentes a demonstrar que…..

HOUVE MÁ FÉ no pedido de imissão na posse pois EXISTE TRAMITANDO PERANTE O EGRÉGIO 1^O TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL, RECURSO DE APELAÇÃO, TENDENTE A ANULAR O LEILÃO EXTRAJUDICIAL, O QUE PODERÁ REVERTER A SITUAÇÃO, além da existência de uma ação declaratória.

Atento Relator

Doutos Desembargadores

A má-fé, consiste exatamente na omissão dos fatos ao Juízo “a quo”, induzindo-o a erro uma vez que o pedido liminar de imissão na posse, está baseado apenas na execução extrajudicial, procedimento cuja validade encontra-se “sub judice”, sendo tal fato de conhecimento do Autor da ação, ora agravante.

É clara, neste caso, a presença de litispendência. Omitindo os fatos, pretendia o Agravante obter ordem liminar ao arrepio da lei e com evidente lesão do direito do agravado.

Desta forma, este processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, em razão do artigo 267 Inciso V, e § terceiro ou alternativamente suspenso, a teor do art. 265, IV alínea “A”, existindo ação anulatória em trâmite, proveniente da 18^a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, Processo n. 00.620450-3, ora em trâmite pelo 1^o Tribunal de Alçada Civil, processo n. 1.010.651-1, conforme demonstram os documentos anexos, sendo certo que a decisão de mérito desta ação de imissão na posse, depende do julgamento do recurso tendente a anular a execução extrajudicial e seus atos posteriores.

Art.267 ‑ Extingue‑se o processo, sem julgamento do mérito:

I ‑ ……

II ‑ ……

III ‑ ……

IV ‑ …….

V ‑ quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl ‑ …….

Vll ‑……..

Vlll – ……….

IX –

X –

XI ‑ nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1º ………

§ 2º ‑ ……….

§ 3º ‑ O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4º ‑ …………

Art.265 ‑ Suspende‑se o processo:

I – ……..

II –……….

III – …………

IV ‑ quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

Assim, ao teor do artigo 267 do Código de Processo Civil, verifica-se que o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria relativa à litispendência, sendo que o Réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Desta forma, ao alegar a litispendência, ora deflagrada, cumpre o Agravado, mandamento legal.

Para que não se alegue mais tarde a supressão de grau de jurisdição, REQUER à Vossas Excelências que DETERMINEM A NÃO CONCESSÃO DA LIMINAR PRETENDIDA, para que a magistrada de Primeiro Grau, através do procedimento ordinário, possa tomar conhecimento da noticiada litispendência, além da manutenção do guerreado despacho exarado pela Douta Magistrada, isto porque….

O processo deverá ser extinto ou ao menos suspenso até a decisão da ação anulatória pendente. Com a concessão da liminar, como não houve citação do Réu, ora agravado, portanto tal matéria não foi levada ao conhecimento da MM. Juíza “a quo”, o prejuízo deste último seria flagrante, tanto do ponto de vista jurídico, quanto do ponto de vista prático, com a ordem liminar de desocupação do único imóvel que possui para abrigar seus familiares.

“EX POSITIS”, diante dos motivos de fato e de direito elencados, invocando ainda os valiosos suplementos Jurídicos desta Colenda Câmara, que havendo tomado conhecimento da omissão do Autor em informar a existência da litispendência de ação anulatória, que não é ainda do conhecimento da Magistrada de Primeiro Grau, que conforme despacho lançado naqueles autos, “aguarda a solução do presente agravo”, antes da citação do Requerido, espera serenamente, o agravado, em homenagem ao duplo grau de jurisdição que a matéria seja levada à sua apreciação, motivo pelo qual, a LIMINAR requerida pelo Autor, ora Agravante, ao arrepio da lei, não poderá ser concedida. Assim, com o costumeiro respeito, REQUER a Vossas Excelências, que decidam pela não concessão de ordem liminar, antes do prévio conhecimento pela Douta Magistrada “a quo”, dos fatos invocados, que ao final deverá decidir pela extinção da ação ou pelo pedido subsidiário de suspensão do feito. DERRADEIRAMENTE, protesta pela improcedência do Recurso de Agravo de Instrumento, com a consequente manutenção do despacho guerreado que encontra amparo nos fatos e no Direito, por ser esta, medida de direito e da mais plena e cristalina JUSTIÇA.

Nestes Termos

P. J e Deferimento