[MODELO] Contestação – Vínculo empregatício e estabilidade gestante

EXCELENTÍSSIMO SRA. DRA. JUÍZA DA VARA DO TRABALHO DE –RJ.

PROCESSO N

C O N T E S T A Ç Ã O

Pelos motivos que passa a expor:

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Alega a reclamante ter sido admitida em 28/08/2003, para a função de Cabeleireira, recebendo como último salário R$ 600,00 e que foi dispensada em 25/01/2012, alegando ainda que a Reclamada não procedeu ao registro na CTPS e que trabalhava de segunda à sábado no horário das 9:00 às 20:00hs.

A reclamante NÃO foi contratada para ser funcionária da Reclamada, seu trabalho limitava-se a prestação de serviços eventuais, essencialmente um contrato de parceria, onde a Reclamante laborava em dias a sua escolha, sem qualquer tipo de subordinação, e recebia um percentual que variava de 40% a 50% dos serviços realizados, conforme cópias juntadas pela própria Reclamante, onde destaca o valor do serviço e o valor de sua comissão.

Ressalte-se que a declaração juntada pela Reclamante, refere-se à sua comissão daquele mês, visto que era variável sua receita por ser proporcional ao atendimento de seus clientes.

O dia 17/01/2012, foi o último dia em que a Reclamante esteve no salão e não mais retornou (conforme cópia do caderno de anotações do salão), como suas faltas eram costumeiras a Reclamada sequer estranhou, contudo, dias após, ficou sabendo através de uma cliente do salão, que a Reclamante estava trabalhando nas Drogarias Max.

Em função desta informação, a Reclamada tomou a iniciativa de enviar através da funcionária Fernanda, a comissão que a mesma fazia jus pelo faturamento do último dia trabalhado, em suma, falta com a verdade a Reclamante quando afirma que foi demitida.

Todos os produtos utilizados pela Reclamante em seu trabalho eram adquiridos pela Reclamada, além do fato de que a comissão da autora era de 50% sendo rateada na própria semana em que eram auferidas junto aos clientes, podendo-se concluir que a Reclamante era como sócia de fato do negócio, e o que é melhor sem dividir as despesas e custos.

Os proprietários do estabelecimento restavam apenas parte dos rendimentos, além de arcarem com todas as despesas do imóvel, como aluguel, luz, telefone, condomínio, impostos, e demais despesas com produtos de beleza.

A reclamante tinha total liberdade de poder agendar seus próprios clientes e que não estava obrigada ao atendimento da clientela geral do salão, bem como, que não era repreendida pelo resultado dos serviços, resultando de tal situação a inexistência de subordinação, requisito essencial à caracterização de vínculo de emprego.

Outra característica existente na relação de emprego é que o empregado produz em prol de outrem, ou seja, do empregador, percebendo para tanto um salário, requisito esse não presente neste caso, mormente quando incontroverso a percepção de 50% dos valores cobrados dos clientes, configurando assim uma parceria.

Comprovada também a ausência de pessoalidade, visto que na ausência da reclamante, o que era bastante comum, o cliente podia ser atendido por qualquer outro cabeleireiro.

Quanto ao cumprimento de horário e comparecimento, com ou sem fiscalização, trata-se, neste caso, de questão de organização, pois não há como manter qualquer atividade sem um mínimo de estrutura que envolva dias e horários, sem que isso configure a subordinação jurídica essencial ao reconhecimento do vínculo.

DA ESTABILIDADE GESTANTE

Indubitavelmente, entende a Reclamada que não manteve com a Reclamante uma relação trabalhista, pela inexistência dos requisitos previstos no art. 3^O da CLT, portanto incompatível com a estabilidade de gestante pleiteada.

Apesar da impossibilidade técnica e legal, apenas por amor ao debate, mesmo na configuração de um vínculo trabalhista, ainda assim, não lograria êxito neste pedido a Reclamante, por 3 (três) razões.

1 ) A autora não foi demitida, saiu por sua livre e espontânea vontade;

2^O ) Seria impossível saber naquela ocasião que estava grávida;

3 ) A Reclamante trabalhou para uma outra empresa após sua saída da Reclamada.

Alega a Reclamante que foi dispensada grávida e que o exame feito em 09/04/2012, a mesma encontrava-se com 13 semanas de gestação, juntando atestado médico às fls. 13.

Inicialmente é oportuno destacar que não houve demissão, nem dispensa de seus serviços eventuais, sendo a própria Reclamante que desapareceu e tendo inclusive sido contratada em outra empresa (Drogaria Max).

Em seguida é importante observar as datas em que tais fatos se deram:

• Exame médico – 09/04/2012 ( atesta 13 semanas de gestação);
• Possível data que a Reclamante ficou grávida – 08/01/2012 ( com possibilidade de pequeno percentual de erro)

– O último dia que compareceu ao salão – 17/01/2012

O cálculo das semanas de gravidez, possui pequena margem de diferença, mesmo que assim não fôsse, na data de sua saída estaria a Reclamante com 09 dias de gravidez em tese.

Entende a Reclamada, que mesmo em um contrato de trabalho não se pode imputar o ônus de pagar os salários e demais vantagens decorrentes do transcorrer de contrato de trabalho já extinto, quando, há total desconhecimento da gravidez.

Assim, o reconhecimento de estabilidade decorrente da gravidez depende da comprovação da ciência do suposto empregador do fato, por ocasião da demissão.

No presente caso, depreende-se que não há indícios na inicial de que a Reclamada tenha sido tempestivamente cientificada da gravidez da reclamante. O primeiro exame apresentado pela reclamante atestando a gravidez data de 09 de abril de 2012, ao passo que sua saída deu-se em 17 de janeiro deste ano. Portanto, este exame não serve como prova da tempestiva ciência do empregador do estado da reclamante, considerando-se que cabia à autora, nos termos do artigo 818 consolidado, provar que cientificou a Reclamada da gravidez.

O pedido em questão, demonstra claramente o interesse financeiro que move a Reclamante, no afã no imputar a Reclamada o ônus de uma estabilidade quando sequer foi adquirida no período de prestação de serviços e com agravante que a decisão de abandonar o serviço foi de sua exclusiva responsabilidade, visto que, comentava que iria ganhar melhores comissões na outra empresa.

DO DANO MORAL

Pleiteia a Reclamante a indenização por alegado dano moral sofrido, por dois motivos:

1) Como não tinha carteira assinada, não pode fazer jus a licença maternidade, visto que ficou sem trabalhar, passando necessidades;

2) Por ser obrigada a manipular substâncias químicas nocivas, tais como formol, o que teria gerado graves reações alérgicas;

Primeiramente, a Reclamante não tinha a carteira assinada, pela inexistência de contrato de trabalho, conforme já demonstrado acima, e estranho observar que alega que passou necessidades pois ficou sem trabalhar e mesmo assim retornou para o mesmo salão.

Continuando sua saga difamadora, falta novamente com a verdade a Reclamante, pois o salão não utiliza formol na manipulação de escova progressiva, conforme cópia do prospecto do fabricante do produto utilizado, até pela proibição legal do uso desta substância e ainda agrava-se a difamação quando a Reclamante jamais fez escova progressiva.

O dano moral pleiteado, não encontra na peça inicial qualquer subsídio para fundamentar e legitimar tal pleito, encontra-se fulminado este pedido pela completa ausência de nexo causal.

Qual a dor moral sentida pela Reclamante? Qual a ofensa a sua honra que verifica-se na inicial? Seria pela suposta necessidade passada ou por ter graves reações alérgicas? Tais circunstâncias não evidenciam a necessária reparação indenização.

Junta a inicial, cópias de receitas médicas que não comprovam qualquer dano real sofrido pela autora, até porque processos alérgicos podem ter causas diversas e muitas vezes difíceis de identificar.

É imperioso ainda analisar que não há que se falar em culpa da Reclamada pelos fatos ocorridos, pois certo se abstrai dos fatos narrados nesta demanda, que em primeiro lugar a Ré não pode responder pelo comportamento da Reclamante que não contribui para o INSS, afim de fazer jus a licença maternidade e menos ainda responsabilizar-se pela origem de sua suposta alergia.

Isto posto, além de comprovada a ausência de culpa da Reclamada para que o dano venha a ser sancionado pelo ordenamento jurídico, indispensável se faz a coexistência de seus requisitos clássicos: O ato ilícito, consubstanciado numa ação ou omissão culposa do agente, a ocorrência de um dano efetivo; e a existência de nexo causal entre aquela conduta culposa e o dano experimentado.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão da Reclamante da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito, convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 4ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.547-4, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/04/97)"

DAS HORAS EXTRAS

Pela inequívoca ausência de vínculo empregatício, indevida tal verba. Contudo, caso V. Exa. entenda de forma contrária quanto ao vínculo, em respeito ao princípio da oportunidade, informa-se que a Reclamante não tinha horário fixo de trabalho, entrando e saindo por seu livre arbítrio, inclusive era comum também comparecer ao salão com seus filhos, tamanha era sua liberdade e independência.

DOS PEDIDOS

O pedido de reconhecimento de vínculo com a respectiva anotação na CTPS, deve ser julgado improcedente, pelas razões já expostas,

a) Aviso Prévio

Improcede tal pleito, pela comprovada ausência de vínculo empregatício;

b)13^O salário integral e proporcional

Improcede tal pleito, pela comprovada ausência de vínculo empregatício;

1. Férias vencidas e proporcionais

Improcede tal pleito, pela comprovada ausência de vínculo empregatício;

1. Dos depósitos fundiários

Improcede tal pleito, pela comprovada ausência de vínculo empregatício;

1. Multa do art. 477 § 8.

Improcede tal pleito, pela ausência de verbas rescisórias a serem pagas à Reclamante;

1. Horas Extras

Improcede tal pleito, seja pela ausência de vínculo trabalhista, seja pela ausência de horas extraordinárias;.

1. Pagamento de salários, 13^O salários, férias com 1/3, depósitos do FGTS e os 40% do período de 25/01/2012 e 09/02/2006;

Improcede tal pleito, pela completa ausência de estabilidade adquirida, pelos motivos descritos acima;

1. Indenização por dano moral

Improcede tal pleito, pela ausência de condutas que configurariam dano à Reclamante, conforme exposto;

i) Honorários advocatícios

Improcede tal pleito, visto que a Reclamante não está assistida por advogado do sindicato de sua categoria profissional, apesar de equivocadamente estar mencionado com tal;

Face ao que restou fartamente demonstrado e provado, se requer seja a presente ação julgada IMPROCEDENTE, por medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA.

Termos em que

Pede Deferimento