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[MODELO] Contestação – Responsabilidade subsidiária do comerciante e litisconsórcio em casos de fato do produto ou do serviço

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ/RJ

Proc.

, também nesta cidade, vem perante esse Juízo apresentar sua

CONTESTAÇÃO

pelos fatos e fundamentos contidos na ação que lhe move EVA DOS SANTOS AUGUSTO na forma que passa a aduzir:

I – PRELIMINAR AO MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO COMERCIANTE E DO LITISCONSÓRCIO NOS CASOS DE FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO.

O autor fundamente seu pedido com fulcro no art. 18 do CDC – fato do produto ou do serviço, o que leva a responsabilidade subsidiária do comerciante, com fulcro no art. 13 do CDC, assim como é pacífica a doutrina e a jurisprudência neste sentido.

Subsidiariedade implica em um responsável principal pelo suposto evento danoso, em tese não se pode aplicar o instituto do litisconsórcio necessário, por ausência de previsão legal ou acordo entre as partes, entretanto, torna-se inadmissível processualmente a condenação subsidiária quando a lei assim o determina expressamente, quando ausente o responsável principal.

Por este motivo, defende-se o entendimento da necessidade de compor o pólo passivo da demanda o fabricante do produto, nos casos em que a pretensão encontre amparo legal no fato do produto ou do serviço, sob pena de nulidade da sentença proferida sem atentar as peculiaridades legais levadas ao caso em concreto.

O Mestre Sérgio Cavalieri Filho, em sua brilhante obra Programa de Responsabilidade Civil em sua 7ª ed, expressa seu entendimento sobre o tema, “in verbis”

Acima dissemos que o comerciante, pelos acidentes de consumo, teve sua responsabilidade excluída em via principal. O Código, em seu art. 13 atribui-lhe apenas uma responsabilidade subsidiária. Pode ser responsabilizado via secundária quando o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados; o produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, produtor,construtor ou importador ou – hipótese mais comum – quando o não conservar adequadamente os produtos perecíveis. São casos, como se vê, em que a conduta do comerciante concorre para o acidente de consumo….

Convém ressaltar que a inclusão do comerciante como responsável subsidiário foi para favorecer e reforçar a posição do consumidor, não para enfraquecê-lo. Importa dizer que a inclusão do comerciante não exclui o fornecedor; aumenta a cadeia de coobrigados, não a diminui.Mesmo no caso de produto impróprio, por sua má conservação, entendemos com a vênia aos respeitáveis entendimentos em contrário, que o fabricante ou produtor não fica excluído do dever de indenizar.(grifo nosso).

Se o ilustre professor defende a tese que mesmo nos casos em que o comerciante der causa direta ao evento danoso, o fabricante deve compor a lide e não fica isento de sua responsabilidade. A contrário sensu, interpreta-se que sempre que o fabricante, produtor, construtor ou importador for devidamente identificado devem compor de forma litisconsorcial a lide, sob pena, de nulidade processual, em razão da inexistência de responsabilização subsidiária, quando inexiste a principal.

O autor utilizou como fundamento jurídico do pedido o art. 18 do CDC e elenca no item III dos seus pedidos a condenação solidária das rés (comerciante X operadora de telefonia celular), quando seria subsidiária e ainda não incluiu no pólo passivo da demanda o fabricante.

Entendendo que a responsabilidade do comerciante no caso em concreto é subsidiária, por expressa determinação legal nos casos de fato do produto ou serviço (art.12/13/18) do CDC, requer seja julgado extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267 VI do CPC em razão da divergência legal entre o fundamento jurídico da causa de pedir (art.18 do CDC) e os respectivos pedidos elencados na peça exordial.

II – NO MÉRITO

DOS FATOS

São duas as situações fáticas narradas pela autora, a primeira de um defeito no aparelho o qual foi devidamente consertado, conforme seu relato, para em seguida apresentar o que pensava tratar-se do mesmo defeito, sendo que lhe foi informado pela 2ª Ré que na verdade seu aparelho encontrava-se bloqueado.

È imperioso destacar que a autora ressalta em diversos trechos de sua inicial os constantes contatos com a 2ª Ré, a qual informa-lhe que devidos a possíveis débitos com a Telemar em seu endereço residencial, teria gerado o bloqueio no referido aparelho.

É fato notório que a 1ª Ré é incompetente para bloquear ou desbloquear qualquer linha de telefonia celular, sendo tão somente uma loja que revende os aparelhos e serve como intermediária do contrato de adesão de plano de telefonia móvel entre a operadora e o cliente, tendo sua ingerência limitada à venda e em alguns casos troca de aparelhos com vício de qualidade.

No caso em concreto a 1ª Ré desconhece os motivos que levaram a operadora a bloquear o celular da autora.

III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DEMANDA

DO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO

Trata-se de típica relação de consumo, entretanto, para perfeita e correta identificação do fato em concreto é imperioso inicialmente indagar se se trata de vício do produto ou fato do produto, a fim de apurar-se com clareza os prazos se prescricionais ou decadenciais e conseqüente responsabilidade civi cabível aos partícipes desta relação, ou seja, fabricante, operadora e comerciante.

Sérgio Cavalieiri Filho, em sua inigualável obra Programa de Responsabilidade Civil, 7ª edição, ressalta às fls. 860 a importância de distinguir vício do produto ou do serviço do fato do produto ou do serviço:

“ A palavra chave neste ponto é o defeito. Ambos decorrem de um defeito do produto ou do serviço, só que no fato do produto ou do serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. Vício por sua vez é defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa mau funcionamento ou não funcionamento” (grifo nosso).

Ainda com luz nos ensinamentos do mestre Cavalieri, às fls.866 da 7ª ed., do Livro Programa de Responsabilidade Civil, destaca sobre a responsabilidade dos partícipes da relação de consumo, isentando em via principal o comerciante, “in verbis”:

“Tem-se dito que o Código criou três modalidades de responsáveis: o real (fabricante, construtor, produtor); o presumido (importador); o aparente (comerciante).

Tratando-se de responsabilidade pelo fato do produto, todavia o art. 12 do Código responsabiliza somente o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. O comerciante foi excluído em via principal porque ele, como já destacado, nas relações de consumo em massa, não tem nenhum controle sobre a segurança e qualidade das mercadorias. Recebe os produtos fechados, embalados, enlatados, como ocorre, por exemplo, nos super e hiper mercados, nas grandes lojas de departamentos e drogarias, e assim os transfere aos consumidores. Em suma o comerciante não tem o poder de alterar nem controlar técnicas de fabricação e produção.(grifos nossos)

Atente-se, portanto, para a advertência do douto Zelmo Denari: “ ainda que o consumidor tenha adquirido o automóvel da concessionária; o eletrodoméstico da loja de departamento; o medicamento da drogaria; a vacina ou agrotóxico do comerciante, deverá postular seus direitos contra o fabricante do produto, operador econômico que, em via principal, é o responsável pela reparação dos danos causados aos consumidores” (Código de Defesa do Consumidor comentado, 3ª ed.,Forense Universitária, p.88) grifos nossos)

E assim é, repita-se, porque o fabricante ou produtor é o sujeito mais importante das relações de consumo. È ele que domina o processo de produção e introduz a coisa perigosa no mercado. Através dele os produtos chegam às mãos dos distribuidores já preparados,embalados, etc. para consumo. Cabe-lhe, portanto, assumir os riscos de todo o processo de produção e ciclo do consumo.”

Ainda com base nos ensinamentos do Mestre Cavalieri, às fls. 867 do já citado livro em sua última edição, “in verbis”:

“Acima dissemos que o comerciante, pelos acidentes de consumo, teve sua responsabilidade excluída em via principal. O Código em seu art. 13, atribui-lhe apenas uma responsabilidade subsidiária. Pode ser responsabilizado em via secundária quando o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados….” (grifo nosso)

O autor fundamenta juridicamente seu pedido no art. 18 do CDC como fato do serviço, portanto não o enquadrando em vício do produto ou do serviço, o que faz com que a responsabilidade da 1ª Ré seja tão somente subsidiária.

IV – DO DANO MORAL

A autora não menciona na peça exordial, qual o efetivo dano moral sofrido. A ré não encontra nenhuma possibilidade, até porque a própria autor silenciou-se neste sentido.

É oportuno mencionar que o dano moral não contempla hipóteses de aborrecimento ou perturbação, sob pena de inteira banalização. É indispensável que estejam presentes elementos como vexame, sofrimento exacerbado, angústia incontida ou humilhação, não se indenizando o mero dissabor ou incômodo.

O pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a submissão do autor da demanda judicial aos efeitos da litigância de má-fé, além, é claro, da total improcedência do pedido.

Por essas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A Jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito. Convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".

Veja-se ainda:

"O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância (…) e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações".

Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 8ª Turma, DJ 29/10/96)"

Os demais Tribunais pátrios são unívocos ao prescreverem o mesmo posicionamento:

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, ap. cível 016.587-8, 3ª Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/08/97)"

V . R E Q U E R :

Seja julgada extinta sem julgamento mérito com fulcro no art. 267 VI do CPC em relação a 1ª Ré ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA.

Termos em que,

P. Deferimento.

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