[MODELO] CONTESTAÇÃO – Rescisão indireta – Falta grave inexistente

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX

Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:

I – DA SÍNTESE DA DEMANDA

A autora foi admitida na empresa reclamada em 01/06/2015, para exercer a função de “Operador II”, na qual permanece até o momento.

Recebe o valor mensal de R$1.052,00 mensais, conforme faz prova sua Ficha Funcional.

II – NO MÉRITO

1. Da inocorrência de rescisão indireta

Pretende a reclamante a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho e o consequente recebimento de parcelas rescisórias, sob a alegação de que a reclamada infringiu as alíneas do art. 483 da CLT.

Improcede o pleito, pelas razões abaixo:

a) Dos requisitos da rescisão indireta

O mestre Mozart Victor Russomano ensina que para a configuração da justa causa do empregador se faz necessária a presença concomitante de três requisitos:

– gravidade;

– atualidade; e

– imediação entre a falta e a rescisão.

O pressuposto da gravidade, nas palavras do citado mestre, fica caracterizado pelo fato de que “… a pena capital da rescisão do contrato de trabalho deve ficar reservada para as faltas graves, aquelas que implicam em violação séria e irreparável dos deveres funcionais do trabalhador. …” (in Comentários à CLT, 13ª Edição, p. 557).

No que se refere ao requisito da atualidade, o já citada autora ensina que “… A justa causa deve ser atual para justificar a despedida. As faltas passadas servem, quando muito, como elemento subsidiário, para indicar a vida pregressa do trabalhador. …” (obra e página já citados).

O pressuposto da imediação, novamente nas palavras de Russomano na obra antes referida, “… pressupõe que exista vinculação direta entre a fato e a despedida. …”.

No caso ora em exame não se fazem presentes quaisquer dos requisitos necessários para ensejar a rescisão indireta.

b) Da inexistência de falta grave do empregador

De toda sorte, a reclamante distorce a situação fática existente para tentar se beneficiar e obter vantagem indevida.

A reclamante alega que recebeu advertência sem justificativa por parte da reclamada, extrapolando assim os limites de uma relação profissional saudável.

Assim, caberá a reclamante comprovar as alegações que inverdadeiramente lança na peça inicial.

Desta feita, jamais a autora foi tratada pela sua empregadora na forma descrita na inicial, restando claramente fantasiosos os fatos narrados, cabendo a ela a prova de tais acontecimentos, com fulcro no que dispõe o art. 818 da CLT.

250900028577 – RESCISÃO INDIRETA – CONDIÇÕES DE TRABALHO DEGRADANTES – NÃO COMPROVAÇÃO – INOCORRÊNCIA – "Rescisão indireta. Inocorrência. Condições degradantes de trabalho. Não caracterização. Para a configuração da hipótese de rescisão indireta, a qual legitimaria a atitude do empregado de deixar o trabalho, mister se faz que a falta cometida pelo empregador seja de porte a justificar tal medida. Na situação concreta dos autos, o autor confessou a inexistência de condições degradantes de trabalho, não havendo razão, portanto, para rescindir indiretamente o contrato de trabalho." (TRT 23ª R. – RO 0031200-46.2010.5.23.0 – 1ª T. – Rel. Des. Roberto Benatar – DJe 20.12.2010)

114000144588 JCLT.483 – RESCISÃO INDIRETA – INOCORRÊNCIA – De conformidade com o disposto no art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenização quando o empregador incorrer em uma das faltas elencadas no mencionado dispositivo legal. Todavia, para se considerar falta grave imputada ao empregador, necessário que o trabalhador comprove a gravidade do fato por este praticado, de maneira que se torne impossível ou desaconselhável a continuidade do vínculo empregatício. No caso, cabia à reclamante o ônus probatório acerca dos fatos alegados como motivadores da rescisão indireta do contrato de trabalho firmado entre as partes. Não se desincumbindo a contento desse encargo, sua pretensão fica indeferida. (TRT 03ª R. – RO 119/2012-091-03-00.0 – Rel. Des. Jorge Berg de Mendonca – DJe 22.10.2012 – p. 190) v98

Indiscutível, portanto, que a reclamada observa corretamente uma conduta humanitária, sendo que o destrato ventilado na inicial é absurdo, não havendo que se falar em falta grave por parte da ré.

A fim de obter enriquecimento ilícito, a autora pleiteia a rescisão indireta sob argumentos infundados e tentando fazer parecer que a empresa reclamada age de forma ilegal e imoral para com seus funcionários.

Denota-se que a reclamante informa motivos para o pleito de rescisão indireta, sem comprovação de qualquer um deles, deixando claro na peça inicial que não mais tem interesse de continuar seu labor na reclamada.

Neste contexto, em caso de não reconhecimento da existência de rescisão indireta do contrato de trabalho, o que se espera, considerando o desinteresse da reclamante em continuar fazendo parte dos quadros da empresa, deve ser reconhecido em sentença que a rescisão contratual ocorreu por pedido de demissão na data de seu último dia de trabalho ou a data do ajuizamento da presente reclamatória.

Neste sentido:

114000149257 – RESCISÃO INDIRETA – FALTA GRAVE DA EMPREGADORA – NÃO COMPROVAÇÃO – O pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho demanda prova robusta da falta cometida pelo empregador, a qual deve ser grave o suficiente para impossibilitar a continuidade do vínculo de emprego, impondo-se o mesmo rigor exigido na análise da falta cometida pelo empregado para caracterização da justa causa, visto que o Direito do Trabalho se empenha pela preservação do liame laboral. Não se vislumbrando, no presente caso, o cometimento de falta grave pelo réu, o pleito deve ser convolado em pedido de demissão, devendo as verbas rescisórias serem adequadas a essa modalidade de ruptura contratual. (TRT 03ª R. – RO 359/2012-026-03-00.5 – Rel. Des. Jorge Berg de Mendonca – DJe 26.11.2012 – p. 245)

114000142080 – RESCISÃO INDIRETA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CONSEQUÊNCIAS – AVISO PRÉVIO – A improcedência do pleito de rescisão indireta do pacto laboral com a declaração judicial da extinção do contrato por pedido de demissão do empregado, por se tratar de modalidade especial de ruptura contratual isenta o obreiro da concessão do aviso prévio. Isto porque a própria ação trabalhista notificou o réu da intenção do reclamante na resilição do vínculo empregatício. (TRT 03ª R. – RO 173/2012-105-03-00.3 – Relª Desª Maria Lucia Cardoso Magalhaes – DJe 08.10.2012 – p. 63)

115000169149 – RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – NÃO OCORRÊNCIA – Não verificado o descumprimento de obrigações principais e acessórias do contrato de emprego por parte do empregador, inviável o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, tratando-se a hipótese de pedido de demissão, porquanto evidente o intento dos substituídos em ver findo o vínculo de emprego que mantinham com a primeira reclamada. (TRT 04ª R. – RO 0000303-29.2011.5.04.0701 – 7ª T. – Rel. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira – DJe 14.09.2012)

Inexistindo rescisão indireta, indevido é o pagamento de aviso prévio, férias proporcionais e acrescidas de 1/3, natalinas e FGTS acrescido de multa de 40%, guias do seguro-desemprego, além do saldo de salário, assim como da baixa na CTPS do reclamante.

c) Do FGTS

Destaca a ré que o pedido de diferenças de FGTS acrescido da multa de 40%, formulado pelo reclamante é por demais genérico, posto que não aponta de forma específica qualquer lesão em seus direitos.

O reclamante não se desincumbiu do ônus de provar as diferenças alegadas, incorrendo em afronta aos artigos 818 da CLT e artigo 333 inciso I do CPC.

Ressalta-se ainda que o autor possui diversas formas de apresentar demonstrativo apontando as diferenças que entende devidas, uma vez que recebe periodicamente o extrato dos recolhimentos em sua residência ou pode acessar via internet os valores depositados.

Nesta ultima opção, acesso via internet, o reclamante tem conhecimento dos valores recolhidos nos últimos 25 anos, conforme ferramenta inovadora disponibilizada pela instituição bancária.

Desta forma, o ônus de prova no presente caso é do autor. A 09ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região, em Acórdão que tem como relatora a juíza convocada Dra. Maria Madalena Telesca já decidiu neste sentido.

Com o recente cancelamento da OJ nº 301 da SDI-1 do TST – que registrava ser da reclamada o ônus de comprovar a inexistência de diferenças de FGTS do contrato (artigo 333, inciso II, do CPC) -, entende-se que esse ônus passou a ser do trabalhador. Isso porque foi justamente essa a intenção quando do cancelamento da OJ supracitada.

O recolhimento do FGTS decorre de imperativo legal, de modo que o seu correto adimplemento possui presunção relativa de veracidade. Ainda, detém o trabalhador amplo acesso ao extrato de sua conta. Por conta disso, a ele compete demonstrar a incorreção dos recolhimentos, já que é fato constitutivo de seu direito (artigo 818 da CLT). (Processo n. 0001328-90.2010.5.04.0029. Acórdão da 9ª Turma. Relatora Maria Madalena Telesca).

Assim, não tendo o reclamante comprovado as eventuais diferenças nos recolhimentos fundiários, não há que se falar em condenação da reclamada.

Por fim, improcede o pedido de liberação do FGTS acrescido da multa de 40%.

Tendo em vista que não há qualquer rescisão indireta a ser deferida no presente caso, não há que se falar em liberação do FGTS acrescido da multa de 40%, assim como a incidência do mesmo sobre as parcelas acrescidas da multa.

d) Das guias de seguro desemprego

Por fim, improcede o pedido de condenação ao fornecimento de guias do seguro desemprego ou indenização.

Primeiramente, como já destacado, a reclamada não cometeu falta grave autorizadora da rescisão indireta do contrato de trabalho, o que por si só é suficiente para afastar a pretensão de fornecimento de guias de seguro desemprego.

De toda sorte, caso não seja este o entendimento deste Egrégio Tribunal, o que não se espera, ainda assim não há que se exigir desta reclamada o fornecimento das guias de Seguro-Desemprego ou lhe impor a condenação ao pagamento da indenização substitutiva.

Ocorre que o CODEFAT através da Resolução n° 392 de 08.06.2004, estabelece em seu artigo 4º, inciso IV, que o próprio empregado poderá solicitar o Seguro-Desemprego mediante a apresentação da sentença judicial transitada em julgado. Vejamos:

“Art. 4º A comprovação dos requisitos de que trata o artigo anterior deverá ser feita:

I – mediante as anotações da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS;

II – pela apresentação do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho – TRCT, homologado quando o período trabalhado for superior a 1 (um) ano;

III – mediante documento utilizado para levantamento dos depósitos do FGTS ou extrato comprobatório dos depósitos;

IV – pela apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador, da empresa e se o motivo da dispensa for sem justa causa; e

V – mediante verificação a cargo da fiscalização trabalhista ou previdenciária,

quando couber.

Parágrafo único. A comprovação dos demais requisitos será feita mediante declaração firmada pelo trabalhador, no Requerimento do Seguro-Desemprego – RSD.”

Outro não é o entendimento dos Tribunais Trabalhistas que, diante da expressa autorização normativa para habilitação do benefício com a sentença transitada em julgado, não têm deferido a indenização postulada. Confira o aresto do TRT da 15ª Região:

“266/42 – SEGURO-DESEMPREGO – HABILITAÇÃO – INDENIZAÇÃO – CONVERSÃO – IMPOSSIBILIDADE – A habilitação ao seguro-desemprego pode ser feita mediante a simples “apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador da empresa e se o motivo da demissão foi sem justa causa” (art. 4º, inciso IV, das Resoluções CODEFAT nº 252, de 4.10.2000, e nº 392, de 8.06.2004), de modo que a conversão da obrigação de entrega de guias em indenização substitutiva do seguro-desemprego não pode mais ser autorizada. Nesse particular, o verbete da Súmula nº 389-II, do C.TST, está superado pela alteração das normas que regem o benefício em questão. (TRT 15ª R – Proc. 0003-2005-080-15-00-2-REO-RO – Ac. 1916/06 – 4ª C – Rel. Juiz Paulo de Tarso Salomão – DOESP 27.01.2006) In: Revista de Jurisprudência Trabalhista – TRT da 4ª Região (repositória autorizado), Editora HS, Ano 23, fevereiro de 2006, nº 266, pág. 102).

Desta forma, estando a autora legitimado pelo órgão gestor do seguro-desemprego a efetuar o requerimento através da apresentação da sentença judicial transitada em julgado, não há que se falar em fornecimento das guias ou condenação substitutiva.

Por fim, tratando-se de indenização substitutiva do seguro-desemprego, requer a reclamada, caso não acolhida a alegação supra, lhe seja oportunizada a entrega das guias para encaminhamento do benefício. Somente após a recusa na entrega das guias é que deverá ser imposta a indenização postulada.

De toda sorte, caso reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho, requer a reclamada que o FGTS e o seguro-desemprego sejam liberados mediante alvará judicial.

Dessa forma, deve ser rechaçada a pretensão da autora. Inexistindo rescisão indireta, indevido é o pagamento de parcelas rescisórias.

Ante o exposto, improcedem os pedidos da inicial.

2. Das horas extras

Nada é devido a reclamante a título de horas extras, conforme se passa a aduzir. Vejamos:

a) Da jornada de trabalho. Do regime compensatório.

Destaca a reclamada ser totalmente infundada a pretensão da reclamante, no que tange ao pagamento de horas extras, uma vez que não reflete a realidade contratual havida entre as partes. Nesse passo, necessário se faz impugnar a totalidade das alegações da reclamante quanto às horas extras, por inverídicas.

A reclamante SEMPRE laborou em jornada de trabalho variável, de segunda a sábado, totalizando 44 horas semanais.

Deve ser esclarecido aqui que toda a jornada de trabalho realizada pela autora durante a contratualidade foi devidamente registrada nos cartões-ponto, os quais demonstram fiel e integralmente a sua jornada durante todo o pacto laboral.

Prova da fidelidade dos cartões-pontos está nos horários lançados pela própria autora, os quais apontam o labor em período extraordinário em algumas oportunidades, que foram corretamente adimplidos ou compensados.

Dessa forma, resta desconstituída a alegação de que a autora teria laborado nas jornadas informadas na inicial, restando de todo impugnadas.

Incumbirá à autora provar tais alegações, nos termos do artigo 818 da CLT.

Necessário frisar que a impugnação da reclamante quanto à validade dos registros de horário é inverídica, devendo por ela ser comprovada.

São inverídicas, também, às alegações de que a reclamada manipulava o ponto eletrônico, de modo a não constar as horas realmente trabalhadas, devendo, pois, a reclamante provar tais afirmações, nos termos do artigo 818 da CLT.

Ressalta-se, que há previsão nas normas coletivas aplicáveis às partes, no contrato de trabalho e no acordo individual firmado pela reclamante, do regime de compensação horária, nos termos do § 2º do art. 59 da CLT, de forma a possibilitar que o trabalho extraordinário em determinada ocasião fosse compensado com folgas posteriores dentro do limite normativo (ver Convenções Coletivas em anexo).

O regime compensatório se dava de forma regular, sendo que a impugnação da reclamante em sentido contrário é absurda, devendo esta comprovar as falácias que alega.

Não há qualquer irregularidade que autorize a declaração de nulidade do regime de compensação, uma vez que atendidos todos os requisitos legais e aqueles previstos na Súmula 85 do C. TST.

Nesta senda, reitera a ré que a totalidade das horas extras laboradas pela reclamante foram corretamente pagas e/ou compensadas pela empresa reclamada durante toda a contratualidade, observando-se a quantidade e percentual correto, conforme confirmam os cartões-ponto e recibos salariais anexos, inexistindo qualquer diferença a tal título. Ressalte-se, neste sentido, as inúmeras horas extras registradas e corretamente pagas ou compensadas.

Destarte, os cartões-ponto demonstram inúmeras folgas parciais e integrais concedidas a autora, as quais revelam que o regime de compensação era respeitado e aplicado da forma correta.

Ainda, em relação aos eventuais meses em que não forem localizados os cartões-ponto, requer a reclamada seja considerada como jornada de trabalho a mesma consignada nos cartões ponto juntados autos, na medida em que a ausência de alguns registros de horário induz à adoção da média das jornadas registradas, e não a adoção da jornada de trabalho informada na inicial.

A jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas Pátrios é exatamente neste sentido, conforme demonstram os arestos abaixo:

JORNADA DE TRABALHO. PERÍODO SEM JUNTADA DE CARTÕES-PONTO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 338 DO TST. Entende-se razoável a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras de período em que não juntados os cartões-ponto, com base na média das horas extras pagas no período em que os controles apresentados e considerados válidos demonstram vasta jornada extraordinária, inclusive, muitas vezes com horários idênticos ou superiores aos declinados na inicial. In casu, deixa-se de aplicar a Súmula 338 do TST. Apelo não provido. (TRT4 – 0000248-86.2012.5.04.0008 (RO) – Redator: JURACI GALVÃO JÚNIOR – Data de publicação: 13/12/2012)

AUSÊNCIA PARCIAL DE CARTÕES-PONTO DO PERÍODO CONTRATUAL. A omissão na juntada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, a qual pode ser afastada por outros elementos de prova. No caso, havendo anotação de horários relativos a parte do período contratual, em relação aos períodos em que ausentes os cartões-ponto, deve ser adotada a média física mensal do período documentado. Recurso da reclamada provido parcialmente. TRT/RS Proc.:0000110-96.2011.5.04.0027 (RO). Data: 09/10/2013. Origem: 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Relator: IRIS LIMA DE MORAES. Participam: DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO e DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE. Retirada do sítio http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home em 05.02.2014.

Os repousos semanais remunerados sempre foram respeitados, o que importa na improcedência do pedido em tela.

Ante o acima exposto, demonstra-se que é claramente improcedente o pedido da inicial.

b) Dos intervalos intrajornadas

Assevera a ré que os cartões-ponto juntados aos autos demonstram, de forma clara e incontestável, que os intervalos foram integralmente gozados pela autora durante toda a contratualidade, inexistindo diferenças a esse título.

Contudo, em eventual condenação, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim não há que se falar em pagamento da hora de intervalo ou tempo suprimido mais o adicional, indistintamente, considerando o critério estabelecido pela Súmula nº 79 deste Egrégio Tribunal, a qual se colaciona abaixo:

Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Ad argumentandum, caso este Juízo entenda por condenar a reclamada a pagar o horário de intervalo, não se pode admitir as integrações, uma vez que se trata de parcela indenizatória.

Por fim, quanto aos reflexos pleiteados, são indevidos, ante a improcedência do pedido principal.

Dessa forma, afaste-se a pretensão exposta na inicial.

c) Dos sábados laborados

Alega a autora que trabalhava em sábados, requerendo sejam reconhecidas as horas laboradas nesses dias como se fossem laboradas em jornada extraordinária.

Efetivamente, a reclamante trabalhou aos sábados. No entanto, o sábado é considerado “dia útil”, sendo que toda a jornada laborada nessas ocasiões devem ser consideradas horas normais de trabalho, inexistindo qualquer disposição legal ou normativa em sentido contrário, bem como com jornada de 8 horas diárias.

Conforme comprovam os cartões-ponto, em cotejo com os recibos salariais, o labor aos sábados (assim como nos demais dias) foi devidamente pago, tanto a jornada normal quanto o labor extraordinário.

Improcede o pedido, bem como os reflexos postulados.

d) Dos domingos e feriados laborados em dobro. Dos repousos semanais remunerados.

Alega a autora que trabalhava em dias destinados a repousos semanais remunerados (domingos), bem como feriados, postulando as respectivas horas extras em dobro.

Sempre que a reclamante laborou nestas ocasiões, o labor foi consignado nos registros de horário e a autora gozou da respectiva folga compensatória, ou então recebeu o devido pagamento, com os adicionais devidos previstos nas normas coletivas, conforme comprovam os cartões-ponto, em cotejo com os recibos salariais.

Apenas por cautela, impugna-se a frequência informada na inicial, por incorreta. O labor em domingos e feriados consta dos cartões-ponto, não havendo espaço para arbitramentos.

A Lei Maior garante aos empregados um repouso semanal, preferencialmente aos domingos, e não necessariamente, o que faz cair por terra a tese da reclamante.

O Decreto nº 27.048, de 12 de agosto de 1949, que regulamenta a Lei nº 605/49, em seu art. 7º, autoriza de forma permanente os estabelecimentos comerciais varejistas de gêneros alimentícios a funcionar aos domingos com a utilização de empregados, sem qualquer ressalva quanto ao poder legiferante municipal ou à necessidade de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Os modernos supermercados (denominação atual, não adotada à época do Decreto nº 27.048/49) são uma espécie do gênero mercado – em bom português: um mercado grande. São mercados onde se encontram gêneros alimentícios dos mais variados, produtos farmacêuticos, são servidas refeições, possibilitando facilidade e concentração de compras e lazer.

Desta forma, a empresa reclamada está autorizada a abrir as suas lojas aos domingos e feriados.

A reclamante sempre gozou da folga semanal, sendo vezes nos domingos, sendo vezes não. Certo é que o labor realizado ou em feriados ou em domingos foram devidamente compensados, de modo que é impossível o pagamento em dobro do referido período:

EMENTA: DOMINGOS TRABALHADOS. A Lei 605/1949 prevê em seu art. 1º que o repouso semanal remunerado deve ser concedido preferencialmente aos domingos, afastando a obrigatoriedade da concessão neste dia. Assim, o labor em domingos só é devido em dobro quando não concedida folga compensatória. (Acórdão – Processo 0073700-02.2007.5.04.0010. Redator: IONE SALIN GONÇALVES. Data: 20/07/2011 Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

Esse é o posicionamento da súmula 146 do TST:

SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Disso se extrai que todos os repousos semanais remunerados foram corretamente pagos a autora, sendo indevida a dobra em razão do labor em domingos e feriados, pois, para a reclamada, são considerados dias normais de trabalho, conforme visto acima.

Improcede o pedido, bem como os reflexos postulados.

e) Dos intervalos do art. 384 da CLT

Pugna a autora pela condenação da empresa ao pagamento de intervalos do art. 384 da CLT.

Sobre o tema, a empresa ré salienta que o artigo 384 do Consolidado, por seu caráter discriminatório, sequer foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, restando fulminada sua aplicação, desde então.

As ementas abaixo comprovam tal alegação:

INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT. A disposição do art. 384 da CLT não foi recepcionada pela CF/88 por representar entendimento do legislador da primeira metade do século passado, inserido numa realidade de desigualdade formal entre homens e mulheres, cuja aplicação nos dias atuais constituir-se-ia em forma de discriminação de gênero, conduzindo à inevitável afronta ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, capitulado no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. (TRT 4ª R. – RO 0001055-10.2012.5.04.0234, Relator: Maria Helena Lisot, Data de Julgamento: 22/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 29/05/2013).

INTERVALO PARA DESCANSO, DE 15 MINUTOS, EM CASO DE PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NORMAL, PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO À MULHER. DISTINÇÃO DE CONDIÇÕES DE TRABALHO ENTRE HOMENS E MULHERES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE INSCULPIDO NO ART. 5º, I, DA CF. Preceitua o art. 5º, I, da CF, que “Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Já o art. 7º, XXX, da Constituição Federal, no capítulo que trata dos direitos sociais ao trabalhador, proíbe expressamente “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Obviamente, tratar a mulher com distinção de condições de trabalho, concedendo privilégios, desestimulando o tratamento igualitário entre homens e mulheres, fará o empregador preterir o sexo feminino, prestigiando a contratação dos homens, permitindo ainda mais a ocorrência de discriminação no mercado de trabalho. Interpretação diversa incorrerá em violação ao aludido art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal. Presente uma nova ordem constitucional, insculpida pela já vintenária Constituição Cidadã, há que se consagrar o princípio da igualdade, em detrimento a qualquer tipo desarrazoado de proteção, até mesmo de dispositivos que supõem um escopo protetivo, porém detêm, no fundo, um ranço de segregação da mulher, empedernido no seio de nossa sociedade há séculos, mas

que, com as conquistas das liberdades, fazem com que, ao passar dos anos, se esvaiam pelas mãos dos agressores, trazendo à lume uma nova ordem social, visando equalizar, com o amadurecimento social, as condições dos aparentemente desiguais. (TRT 15ª R. – RO 01952-07.2007.5.15.0082, Relator: Olga Aida Joaquim Gomieri. 6ª Turma. Data de publicação: 06/08/2010).

Conforme se depreende do acima transcrito, as regras que estabelecem tratamento diferenciado às mulheres, que não sejam de ordem biológica, como é o caso do art. 384 celetista, não foram recepcionadas pela Constituição, motivo pelo qual deve ser rechaçado o pedido da inicial.

Ainda, cabe ressaltar que os Embargos de Declaração interpostos no Recurso Extraordinário 658.312 foram acolhidos e, então restou anulado o acórdão proferido pelo Tribunal Pleno tornando sem efeito o julgamento antes proferido que recepcionava o artigo 384 da CLT pela Constituição Federal.

Dessa forma, descabida a condenação ao pagamento deste intervalo, tendo em vista a pendência de futuro julgamento, não tendo sido constitucionalmente recepcionado até o momento.

De qualquer maneira, a não observância desse gera mera multa administrativa, conforme o art. 401 da CLT, e não implica no pagamento de horas extras, não podendo aplicar-se aqui a analogia pretendida.

Apenas por cautela, salienta-se que incumbirá a autora provar que não usufruiu dos intervalos em questão, o que desde logo resta impugnado.

Improcedente o pedido.

f) Do adicional noturno – da hora reduzida

Pleiteia a autora pela condenação da empresa ao pagamento de horas reduzidas noturnas e do adicional noturno, com reflexos em rsr, férias com 1/3, natalinas, feriado, aviso prévio, FGTS e multa indenizatória.

Equivoca-se a empregada.

Todo o labor prestado em horário noturno, ou seja, das 22h às 5h, foi corretamente adimplido pela empresa, com os adicionais normativos e em respeito ao horário reduzido noturno, consoante se infere dos controles de horário e recibos de pagamento anexos, incumbindo ao autor apontar diferenças, ainda que por amostragem, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (arts. 818, da CLT e 373, I, do CPC).

Se entendimento diverso prevalecer, não há falar na observação da hora noturna reduzida no cômputo geral das horas laboradas pelo empregado, eis que a hora reduzida noturna não dá direito a horas extraordinárias por não resultar de trabalho prestado em sobrejornada, mas sim, apenas, deriva de uma ficção legal.

O empregado que trabalhe 07 horas em horário noturno faz jus, apenas e tão somente, ao recebimento de 08 horas SINGELAS, pela observância da hora noturna reduzida, conforme a jurisprudência:

“HORA NOTURNA REDUZIDA – HORAS EXTRAS – NÃO CABIMENTO – Comprovado o fato do empregado iniciar a jornada às 22:00 de 2ª a 6ª feira e sair às 05:00 do dia seguinte, além de nos domingos iniciar o labor às 22:30 saindo na 2ª feira às 5:00, implica em efetivo trabalho semanal num total de 41 horas e 30 minutos, ressalvadas as faltas ao trabalho, não havendo que se falar em excedimento da jornada semanal de 44 horas constitucionalmente prevista. Outrossim também comprovado que recebia em horas normais o equivalente a 8 horas diárias trabalhadas, com a paga dos DSR em separado, também restou observada pelo empregador a hora noturna reduzida preconizada pelo parágrafo 1º do artigo 73 da CLT, eis que a intenção do legislador é no sentido de que o empregado trabalhe 7 horas diárias e receba 8”. (TRT da 2ª Região, 3ª T – Acórdão 02950116811, Proc. RO nº 02900202536, Rel. Juiz GILBERTO ALAIN BALDACCI, publicado no DOE de 04.04.1995, pág. 104).

Ainda, quanto à forma de cálculo da jornada noturna, o seguinte aresto é auto-explicativo:

“A hora extra trabalhada em horário considerado noturno, deve ser calculada sobre o valor da hora normal e não com a soma do adicional noturno. O trabalho à noite já tem remuneração maior conseqüente do adicional noturno e da redução da hora por ficção legal para 52,5 minutos, sendo injustificável a incidência de adicional sobre adicional. Manutenção da sentença recorrida. Recurso do reclamante a que se nega provimento”. (TRT – 9a. R – 2a. T – Ac. n. 0280/92 – Rel. J. José M. Antero – DJ/PR 31.01.92 – p. 51, “in” CAT de Luiz Fernando Zacarewicz – fev/92 – p. 43).

De outra banda, no que se refere ao adicional noturno relativo ao horário trabalhado após as 05h, é importante esclarecer que o § 2º do art. 73 da CLT dispõe claramente que:

"Art. 73.

(…)

§ 2º Considera-se noturno, para efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte".

Note-se, portanto, que a lei é expressa ao conceituar o horário noturno.

Afaste-se o pedido da inicial.

g) Dos reflexos

Admitindo, apenas para fins de argumentação, caso sejam deferidos os pedidos em questão, o que respeitosamente, não se espera, ainda assim não há que se falar nos reflexos e integrações pretendidas na peça inicial.

Ocorre que não havia prestação de horas extras habituais, o que impossibilita a integração das horas extras nos repousos semanais remunerados.

Neste mesmo sentido, está a Súmula 172 do C. TST:

REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO – Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

De toda sorte, caso não seja este o entendimento deste MM° Juízo, o que não se espera, requer a empresa ré, que deverá ser observada a OJ n° 394 da SDI-I do TST, nos termos que seguem:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Neste sentido, improcedente a integração pretendida pela reclamante.

h) Dos requerimentos da reclamada

Por fim, a reclamada, em caso de alguma condenação, requer a aplicação da Súmula nº 85, item III, do TST.

Ainda, em caso de condenação, requer a reclamada sejam consideradas como extras somente as horas excedentes ao limite normativo, conforme regime de compensação inserido nas normas coletivas.

Outrossim, requer a compensação de todas as horas extras pagas a maior no decorrer da contratação, que deve ocorrer de forma global e não mês a mês.

Caso não seja acatado o requerimento de compensação global das horas extras, a empresa requer o abatimento das horas extras pagas ao longo do contrato, que deve ser integral e aferido pelo total das horas extras pagas durante o período do contrato de trabalho, sem qualquer limitação ao mês da apuração. Este é o entendimento da SDI-I do Colendo TST:

“EMBARGOS. HORA EXTRAORDINÁRIA – CRITÉRIO GLOBAL DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. O atual posicionamento da c. SDI é no sentido de que o abatimento dos valores pagos a título de horas extraordinárias já pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho de trabalho. Embargos conhecidos e providos. PROCESSO Nº TST-RR-322000-34.2006.5.09.0001; SDI-I; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; PUB. 03/12/2010.”

Em que pese não acredite na condenação ao pagamento de horas extras, a reclamada assevera, por cautela, que, quanto ao critério de cômputo das horas extras, não há se falar aqui naquele “minuto a minuto”, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 366 do TST e no § 1º do artigo 58 da CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 10.243/01.

Os adicionais a serem calculados são aqueles constantes nas normas coletivas.

Resta impugnado a quantidade de horas/mês informados na peça inicial. A reclamada sempre observou a correta base de calculo para pagamento das verbas rescisórias e salariais. Os adicionais a serem calculadas eventuais horas extras são aqueles constantes nas normas coletivas anexas.

ANTE O EXPOSTO, resta demonstrado que devem ser julgados improcedentes os pedidos da inicial.

3. Adicional de insalubridade

Igualmente não há falar em pagamento de adicional de insalubridade, como pretendido também genericamente pela parte autora, uma vez que inexiste a situação fática ensejadora do pagamento do adicional em tela.

Inicialmente, insta mencionar que durante todo o período em que a autora laborou no setor de Padaria, auferiu o adicional de insalubridade em grau médio (20%), calculado sobre o salario mínimo nacional.

Assim, indevido qualquer pagamento a autora a título de adicional de insalubridade em grau e período diverso.

Contrariamente ao alegado na exordial, a reclamante não manteve contato com qualquer agente capaz de gerar insalubridade em grau e período diverso, considerando aqueles agentes expressamente fixados nas normas regulamentadoras.

Desta forma, impugna-se integralmente as alegações da inicial, eis que inverídicas, pois a autora jamais manteve contato com agentes nocivos, em grau e período diverso.

Ainda, a autora sempre laborou em local amplo, arejado e sem ruídos, além de não manter contato com qualquer agente capaz de gerar insalubridade em grau e período diverso. Ademais, a reclamante sempre utilizou os EPI’s necessários à execução de suas funções.

Desta forma, inexistindo a situação fática narrada na peça inicial, não há como falarmos no pagamento do adicional de insalubridade na hipótese dos autos.

De toda sorte, em eventual condenação, deverá ser observado para base de cálculo do adicional em tela o salário mínimo nacional.

Em decisão proferida em 30/04/2008 o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao primeiro Recurso Extraordinário (RE 565714) com repercussão geral, ao argumento de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível.

A decisão do Plenário foi unânime no sentido de que, mesmo que o dispositivo da lei paulista invocada naquele processo não tenha sido recepcionado pela Constituição de 1988, e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à Constituição Federal, não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.

O Supremo decidiu que, no caso dos policiais paulistas, autores desse RE, o adicional será calculado sobre o valor, em reais, do salário mínimo vigente na data do trânsito em julgado deste recurso, cabendo a lei ordinária fixar os critérios de atualização.

Mesmo diante da Súmula Vinculante nº 4, em face da indefinição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, o próprio Supremo adotou o valor do salário mínimo.

Neste contexto, por força do contido no artigo 126 do CPC e em nome da segurança jurídica, mesmo em face da Súmula vinculante nº 4, deve ser adotado, sempre, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, conforme estabelece o art. 192 da CLT.

Por fim, igualmente não há como ser deferida a pretensão acessória de repercussão do adicional de insalubridade/periculosidade nas demais parcelas.

Ocorre que o referido adicional tem natureza eminentemente indenizatória, uma vez que visa indenizar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto se falar na integração do mesmo.

Observa-se que o texto consolidado permite o encerramento do pagamento do adicional de insalubridade tão logo seja neutralizada a exposição aos agentes insalubres. Ora, se o adicional em tela fosse uma parcela de natureza salarial, o procedimento previsto na CLT não seria permitido, face ao princípio constitucional da Irredutibilidade Salarial.

a) Da entrega do PPP

Requer a reclamante que a reclamada forneça o PPP.

No entanto, tendo em vista o caráter acessório do requerimento, em não procedendo o principal, não há que se falar em fornecimento do documento.

Todavia, caso reconhecida a insalubridade, a empresa não se opõe a fornecer o referido documento.

Improcede o pedido da inicial.

4. Da Participação nos lucros e resultados

A participação nos resultados referente aos anos de 2015 em diante está condicionada ao atingimento da meta pela loja em que estava lotada a autora.

Desta forma, se a filial atingiu a meta, a quota parte a que faria jus a reclamante lhe foi alcançada.

Quanto ao ano de 2016, a reclamada salienta que conforme se depreende das normas que regulam o pagamento da referida parcela, anexo, a mesma somente é exigível após 31 de maio de 2017 e somente caso cumpridos os requisitos constantes no referido documento para percebimento da parcela.

Ainda, cumpre esclarecer que quanto ao ano de 2017, sequer há norma instituidora do benefício, não havendo que se falar em pagamento, não havendo pretensão resistida.

Assim, sequer há interesse de agir, uma vez que, até o presente momento, não há pretensão resistida no que se refere ao ano de 2016 e 2017.

Desta forma, deve ser extinto o pleito de recebimento do PPR, sem resolução de mérito, por ausência de interesse processual, inteligência do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

Afaste-se, portanto, a pretensão da inicial.

5. Do alegado acúmulo de funções

Postula a reclamante o recebimento de acréscimo salarial – plus – por acúmulo, o que de maneira alguma pode prevalecer, posto que o pleito carece de base fática e legal. Vejamos:

Com efeito, a reclamante ao longo de sua contratualidade sempre laborou nas atividades para as quais foi contratada, estando ciente de todas as atividades que viria a exercer no decorrer no decurso da relação jurídica havida entre as partes.

Alega a reclamante que foi contratada para as atividades de “Operador II”, mas realizava outras funções além desta, principalmente “laborou como responsável no setor da Padaria, inclusive substituindo o colega de serviço durante as férias dele, ao longo de 20 dias.”. No entanto, as alegações da reclamante carecem de qualquer admículo de realidade.

Restam impugnadas as alegações aduzidas na inicial de que passou desempenhar atividades estranhas a função, posto que durante a contratualidade somente desempenhou as atividades inerentes a sua função.

Todavia, mesmo que se admita que a reclamante efetuasse atividades diversas para o qual foi contratada, o que se admite apenas para argumentar, o nosso direito não prevê o pagamento de salários por funções exercidas, mas sim por jornadas de trabalho. Sendo a reclamante admitida para laborar em uma jornada de trabalho e sendo remunerado para tanto, no momento em que fosse exercer uma atividade fora daquela para o qual foi contratada, estaria deixando de laborar na atividade para a qual é remunerada, e, por consequência, sua remuneração mensal já estaria remunerando esta atividade, já que é humanamente impossível fazer duas atividades ao mesmo tempo.

Neste sentido, requer a reclamada a aplicação do § único do art. 456 da CLT, quando reza: “À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.”

De toda sorte, ainda que tais atividades não fossem inerentes às atividades da autora, o que se admite somente pelo bem da argumentação, deve ser afastada pretensão de plus salarial, pois:

a) inexiste amparo legal e normativo ao plus salarial requerido pelo demandante.

Neste sentido, invoca a reclamada as disposições contidas no inciso II do art. 5º da Constituição Federal;

b) é impossível o exercício simultâneo de duas atividades, por impossibilidade material;

c) os ganhos da autora sempre foram compatíveis com as funções desempenhadas;

d) nosso ordenamento jurídico não prevê o pagamento de salário por funções, apenas pelo tempo trabalhado;

e) a reclamada não possui quadro de carreira, sendo importante ainda lembrar que a demandante não postula equiparação salarial e nem indica paradigma;

f) no caso dos autos, não se poderia arbitrar plus salarial, sob pena de violação ao art. 444 da CLT. Somente caberiam diferenças salariais se uma das funções desenvolvidas ensejasse salário superior por disposição legal, coletiva ou regulamentar, o que efetivamente não é o caso dos autos.

g) as atividades em referência, na pior das hipóteses, teriam caráter de acessoriedade, não ensejando o pagamento do adicional pretendido; e

h) o alegado exercício de atividades outras se incluiria no “jus variandi” do empregador;

Cada um dos argumentos anteriormente referidos, independentemente considerados, é suficiente a afastar o pretenso direito da autora.

A par de tudo o que foi referido, o disposto no parágrafo único do art. 456 da Consolidação das Leis do Trabalho liquida de vez com o pedido da reclamante.

As decisões a seguir transcritas amparam o entendimento da reclamada:

ACÚMULO DE FUNÇÕES – NÃO CONFIGURAÇÃO – No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do artigo 456, parágrafo único, da clt . Nessa linha, à míngua de prova ou cláusula expressa a respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. (TRT-02ª R. – Proc. 0002234-12.2010.5.02.0005 – (20130192508) – Rel. Rovirso A. Boldo – DJe 11.03.2013).

ACÚMULO DE FUNÇÕES – INOCORRÊNCIA – ACRÉSCIMO SALARIAL – INDEVIDO – O empregado somente tem direito a acréscimo salarial por acúmulo de funções quando há alteração contratual lesiva, o que importa dizer, acréscimo de tarefas de maior valia – Em relação à contratada – Em meio ao contrato em curso. Se desde a contratação o trabalhador desempenha as mesmas atividades, não há falar de acréscimo de funções, sendo todas as atividades remuneradas pelo salário contratual, a teor do art. 456, parágrafo único, da CLT. (TRT-04ª R. – RO 0000816-94.2010.5.04.0001 – 10ª T. – Rel. Juiz Conv. Fernando Luiz de Moura Cassal – DJe 04.04.2013).

TRT-PR-02-10-2012 ACÚMULO DE FUNÇÃO. ACRÉSCIMO SALARIAL INDEVIDO. A lei é omissa a respeito da exigibilidade de pagamento de qualquer indenização pelo exercício de mais de uma atividade ou função na empresa, sendo que a legislação trabalhista não traça qualquer previsão a respeito da possibilidade de adimplemento de um "plus" salarial em razão do exercício de múltiplas tarefas durante o expediente laboral. Na falta de previsão legal ou convencional, havendo a cumulação de duas ou mais funções, mas durante a mesma jornada de trabalho, incabível a complementação salarial. Recurso ordinário do Autor a que se nega provimento. (TRT-PR-23725-2011-028-09-00-3-ACO-46195-2012 – 7A. TURMA – Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES – Publicado no DEJT em 02-10-2012).

Os reflexos pleiteados são parcelas acessórias à postulação principal.

Assim, sendo indevidas as diferenças pleiteadas, não há falar em reflexos.

Impugna-se o percentual requerido, posto que completamente desproporcional e distante da realidade.

Por outro lado, a empresa reclamada salienta que não está organizada em plano de cargos e salários, de modo que não há um salário “x” para a função “y”, restando fulminada a pretensão de recebimento de diferenças salariais.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região inclusive já se pronunciou neste sentido. Veja:

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. O Hospital reclamado não está organizado em quadro de carreira. Tampouco se pode qualificar a tabela de cargos e salários existente na empresa como o quadro de carreira referido no § 2º do art. 461 da CLT, visto que este exige promoções alternadamente por merecimento e por antiguidade, o que não ocorre no Hospital. Desse modo, não procede o pedido de desvio de função. Ressalte-se que o autor não recorre do indeferimento do pedido de diferenças por equiparação salarial. Recurso do reclamante desprovido. (TRT4 – 0001126-60.2011.5.04.0003 (RO) – Redator: ANDRÉ REVERBEL FERNANDES – Data de publicação: 27/06/2013)

Aliás, o aresto acima transcrito apenas reflete a realidade dos demais Tribunais Pátrios. Confira:

DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU CONVENCIONAL Sem a previsão legal ou convencional, não pode o juízo estabelecer promoções ou definir cargos dentro da estrutura organizacional de uma empresa, e muito menos, o salário de cada um dos empregados. O art. 460 da CLT refere-se às hipóteses de não pactuação dos salários entre as partes e não serve como embasamento legal para deferir ao empregado o pagamento de diferenças salariais decorrentes de eventual desvio de função. Inexistente quadro de carreira, improspera a pretensão do obreiro em auferir as diferenças salariais vindicadas na petição inicial. Recurso a que se nega provimento. (TRT2 – 00020714520125020463 A28 – RELATOR(A): MARIA CRISTINA FISCH – DATA DE PUBLICAÇÃO: 23/07/2013).

TRT-PR-18-06-2013 DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA. ARTIGO 456, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. O desvio de função somente é possível verificar quando há quadro de carreira na empresa demandada, devidamente homologado (artigo 461, §2º CLT), ou fixação de pisos salariais diferenciados para cada função, através das normas coletivas de trabalho da categoria. Não há qualquer previsão legal ou convencional que autorize o deferimento de diferenças salariais em virtude do eventual exercício acumulado de funções pelo empregado dentro de uma mesma jornada de trabalho, quando não há cláusula expressa no contrato de trabalho quanto às atividades a serem exercidas, razão pela qual se presume que a autora se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT. (TRT-PR-00976-2012-660-09-00-8-ACO-23417-2013 – 6A. TURMA – Relator: FRANCISCO ROBERTO ERMEL – Publicado no DEJT em 18-06-2013).

Note-se, portanto, que é irrelevante os fatos narrados na inicial, tendo em vista inexistir suporte jurídico e legal para o deferimento da pretensão da reclamante.

Ademais, verifica-se que o ex-empregado não demonstra que as atividades apontadas como sendo extra contratuais tenham, por força de lei e/ou título normativo, remuneração superior a por ele percebida ao longo da contratualidade.

ANTE O EXPOSTO, não há como se falar em procedência dos pedidos da peça inicial, assim como seus reflexos.

6. Da indenização por danos morais/ materias

Completamente desprovido de qualquer base fática e jurídica o pedido de indenização por danos morais e materiais que elencados na presente demanda: a reclamante distorce os fatos e mascara a realidade no intuito de locupletar-se indevidamente.

a) Da forma de tratamento

Impugna-se a integralidade das alegações, tais quais: “Dia 11/03/2017, sábado, a parte reclamante informou ao referido superior que precisaria, na segunda-feira próxima, sair mais cedo, por volta das 18h15min, para fins de realizar inscrição no curso EJA – Educação de Jovens e Adultos. Ocorre que, na dita segunda-feira, ao meio-dia, ou seja, antes do início da jornada de trabalho da reclamante, o sr. Xxxxxxxxx ligou para o companheiro da parte reclamante – que também é empregado da parte reclamada – para que ambos comparecessem antes das 14h. No entanto, ao chagarem ao ambiente de trabalho, atendendo à solicitação do sr. Xxxxxxxxx, este estava acompanhado de uma assistente social que tinha uma listagem contendo os cursos EJAs de XXXXXXXXX/UF, insinuando que a parte reclamante estaria mentindo sobre o seu compromisso anunciado sábado, sentindo-se, portanto, ofendida e magoada, sequer conseguindo trabalhar no dia do ocorrido. No dia seguinte, terça-feira, a trabalhadora recebeu uma advertência, sem justificativa por parte da reclamada”, posto que absolutamente inverídicas.

Assim, deverá a reclamante comprovar as falácias lançadas na peça inicial, posto que as acusações ali constantes não são verídicas.

Alega que por todos os fatos acima, se sentiu constrangida moralmente, foi ofendida em sua honra e é credora de danos morais.

A reclamada nega, de forma veemente, que a autora tenha sido colocada em tais situações, parecendo pouco crível que os fatos acima tenham efetivamente ocorrido. Impugnando desde já tais alegações.

A verdade é que jamais a reclamante sofreu qualquer dano moral em decorrência de seu trabalho na empresa, restando infundadas as suas alegações, cabendo a ela a prova de tais acontecimentos, com fulcro no que dispõe o art. 818 da CLT.

Jamais a ré procedeu de forma a causar à autora qualquer tipo de dano moral, rechaçando a reclamada a totalidade das alegações da fundamentação da inicial, notadamente de que tal situação fere a sua dignidade, pois a mesma jamais ocorreu.

Na verdade, a reclamante busca, com a presente ação, apenas e tão somente o seu enriquecimento.

A justiça do trabalho está abarrotada de ações em que há o pedido de dano psíquico, porém, a utilização desse instituto está sendo feita de forma equivocada e banalizada, com a única finalidade de auferir renda ilicitamente, circunstância para a qual não pode o Poder Judiciário “fechar os olhos”.

Atualmente na justiça laboral o pedido de indenização decorrente de dano psíquico/moral vem sendo utilizado de maneira exacerbada, desvinculando-se do sentido educacional e punitivo em face do empregador e ressarcitório em face do empregado: qualquer interpretação pelo empregado de maneira equivocada do poder diretivo, disciplinar e potestativo do empregador enseja o pedido de dano de ordem psíquica, o que não pode mais ser admitido.

A jurisprudência, de forma oportuna, já se manifestou acerca desta “banalização” dos pedidos de indenização por fictícios danos de ordem psíquica:

113000074394 – BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL – PEDIDO GENÉRICO DE INDENIZAÇÃO POR OFENSAS OU ASSÉDIO MORAL – Verifica-se ultimamente que a Justiça do Trabalho tem se tornado um verdadeiro mercado de ressarcimento moral, de forma banalizada, no qual os empregados tentam a sorte através de um número expressivo de ações de reparação, na forma vulgarmente difundida do "se colar, colou". O pedido de indenização por danos morais, calcado em argumentos genéricos de deflagração de ofensas morais ou hipotético assédio moral praticado pelos prepostos do empregador, não comporta acolhimento. Esse tipo de pretensão, assim como as demais de cunho similar, devem ser alijadas do cotidiano do Judiciário, face à boa-fé processual que serve de diretriz basilar ao processo do trabalho. (TRT 02ª R. – RO 20120068420 – (20130067304) – 8ª T. – Rel. Juiz Rovirso Boldo – DOE/SP 15.02.2013)v100 in: Juris Sintese DVD – Março/Abril de 2013).

113000075122 – PEDIDO GENÉRICO DE INDENIZAÇÃO POR EXCESSO DE COBRANÇA PARA O ATINGIMENTO DE METAS – BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL – O pedido de indenização por danos morais, calcado em argumentos genéricos acerca de pressões abusivas para o cumprimento de objetivos impostos pelo empregador, não comporta acolhimento. Esse tipo de pretensão, assim como as demais de cunho similar, devem ser alijados do cotidiano do Judiciário, sob pena de caracterizar-se a banalização do instituto. (TRT 02ª R. – RO 20120076819 – (20130108655) – 8ª T. – Rel. Juiz Rovirso Boldo – DOE/SP 25.02.2013)v100 in: Juris Sintese DVD – Março/Abril de 2013).

Como é de conhecimento público, o que está ocorrendo na Justiça do trabalho é a tentativa da conhecida e tão sonhada loteria jurídica, uma vez que o pleito de dano moral encontra-se em boa parte das ações trabalhistas e em muitas inexistem motivos para tal requerimento. Destarte, verifica-se que muitas ações trabalhistas com escopo de pagamento de indenizações por dano moral fundamentam apenas em sentimentos subjetivos do empregado, os quais alteram a finalidade da indenização compensatória, transformando as ações em tentativa de se obter lucro sem respaldo jurídico por parte dos empregados, banalizando, desta forma, o dano moral na Justiça do Trabalho.

Importa ser salientado aqui que, para que seja devida a indenização por dano moral, é necessário que existam lesões significativas ao intelecto, imagem, à honra ou à intimidade da pessoa, o que nem de longe é o caso dos autos.

De fato, trata-se o presente processo de mais um caso onde o empregado, valendo-se da ausência de sucumbência na Justiça do Trabalho, e não tendo nada a perder, cria fatos com o intuito de locupletar-se indevidamente, fazendo uma interpretação totalmente equivocada da realidade.

Para que seja devida a indenização por dano moral, é necessário que existam lesões significativas ao intelecto, imagem, à honra ou à intimidade da pessoa, o que nem de longe é o caso dos autos.

A indenização por dano moral deve ter fundamento sólido e ser cabalmente comprovada, o que certamente não ocorrerá no caso em tela, conforme a jurisprudência:

197000001931 – “ASSÉDIO MORAL EM RETALIAÇÃO POR REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO – NÃO CONFIGURADA HIPÓTESE DE INDENIZAÇÃO – SÃO REQUISITOS ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL PELA LESÃO ALEGADA O DANO PROPRIAMENTE DITO, CUJA EVIDÊNCIA, NO CASO CONCRETO, HÁ DE SER AFERIDA EM PROVA CONSISTENTE; O NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO EMPREGADOR OU DE SEUS PREPOSTOS E O DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO E, FINALMENTE, A CULPA EMPRESARIAL – O dano moral a justificar reparação pecuniária ou repreensão pelos órgãos fiscalizadores das relações de trabalho não é verificado a partir da mera insatisfação, dissabor ou desconforto do trabalhador com determinação superior de exercício de atividade que, evidentemente, nada tem de degradante ou imoral. Inexistente a prova robusta e consistente, incabível a indenização postulada.” (TRT 06ª R. – RO 0000840-44.2010.5.06.0009 – 2ª T. – Rel. Juíza Patrícia Coelho Brandão Vieira – DJe 06.04.2011) Juris Sintese DVD – Março/Abril de 2013)

O pedido da inicial esbarra na sua total ausência de provas, tanto no que diz respeito a forma de agir da reclamada, quanto no que se refere ao "dano" efetivamente ocasionado à moral da autora.

Por outro lado, não é difícil de concluir que, ainda que a teoria do reclamante fosse verdadeira, o que se admite para fins de argumentação, os fatos não teriam o condão de causar-lhe tanto sofrimento.

Assim, tendo em vista que a reclamante não sofreu qualquer dano moral decorrente de ato da empresa reclamada, não há falar no acolhimento da postulação da inicial.

b) Do quantum

Admitindo, ad argumentandum tantum, que venha este Juízo a decidir pela procedência do pedido, não pode este ser acolhido na forma em que foi postulado.

Ocorre que o valor pretendido não guarda proporção com o dano alegado. Não há prova ou qualquer outro elemento que demonstre a correspondência do valor postulado com a dimensão do dano que a reclamante alega ser de responsabilidade da empresa.

Cabe ainda ressaltar, que a reclamada, se abalou de alguma forma a moral da autora, o que admite somente para fins de argumentação, não o fez de forma dolosa, o que independentemente considerado, serve para reduzir o valor pleiteado, conforme estabelece o art. 944 do Código Civil, o qual também se prequestiona.

Ademais, cabe destacar que o valor pleiteado é extremamente exorbitante, vez que a indenização não deve gerar enriquecimento e sim, deve guardar proporção entre a gravidade do ilícito e o dano efetivo, conforme dispõe o art. 944 do Código Civil.

Art. 944: A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único: se houver excessiva desproporção entre a gravidade a culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

No caso dos autos, como já mencionado, se a reclamada abalou de alguma forma a moral da reclamante, não foi de forma dolosa, o que segundo o dispositivo mencionado deve ser considerado para redução do valor.

A reclamada desde já prequestiona a violação da regra do inciso V do artigo 5º da Constituição Federal que estabelece a proporcionalidade em relação à condenação a danos morais, sob pena de afronta ao insculpido no art. 884 do Código Civil, o qual preleciona:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Desta forma, a desproporção da indenização pleiteada não só fere a proporção da culpa da reclamada, resguardada pelo art. 944 do CC, mas também causa enriquecimento ilícito da reclamante, como proíbe o art. 884 do mesmo instituto, devendo o julgador guardar a proporcionalidade.

Diante de exposto, caso acolhida a pretensão da reclamante, o que se admite para fins de argumentação, deve este juízo arbitrar a indenização em valores inferiores ao pretendido.

Restam impugnados os valores pretendidos, uma vez que completamente distantes da realidade fática do presente caso.

Improcede, portanto, o pedido da inicial.

7. Da inexistência de acidente de trabalho

A autora limita-se a postular de forma genérica e sem qualquer fundamentação, dano estético decorrente de queimaduras no braço. Todavia, não informa qualquer acidente, tampouco postula algo relativo a suposto acidente.

Assim, a reclamada passa a contestar tal pleito de forma genérica, posto que o pedido isolado da autora é distante da realidade laboral, não tendo ocorrido qualquer acidente decorrente do trabalho com a autora, muito menos que possa gerar suposto dano estético.

a) Da responsabilidade civil do empregador.

A Magna Carta, nossa bússola jurídica, é expressa ao definir em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que a indenização pelo acidente está condicionada a comprovação do dolo ou culpa do empregador.

Esta é a literalidade do texto constitucional em comento, que desde já se prequestiona:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

[…]

XXVIII – seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

A jurisprudência é tranquila no sentido de que mesmo após o advento do artigo 927, parágrafo único, do atual Código Civil, a responsabilidade do empregador permanece sendo subjetiva:

“24026331 – DANO MORAL – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – APLICAÇÃO DO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO DO NOVO CÓDIGO CIVIL – É de se ressaltar que o art. 7°, XXVIII, da Constituição Federal, exige, em casos de acidentes do trabalho, a presença da culpa ou dolo para a responsabilização do empregador. Muito se tem falado sobre a aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil na seara trabalhista, com posições bastante antagônicas em vários aspectos. De qualquer forma, é certo que para a sua aplicação é necessário a presença de alguns pressupostos, a saber: Existência de lei que preveja expressamente hipótese de responsabilidade objetiva ou que a atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano implicar, por sua natureza, riscos para direitos de terceiros. O primeiro pressuposto não se aplica ao caso dos autos, eis que, conforme salientado anteriormente, a questão acidentária, por disposição constitucional, reclama a existência da responsabilidade subjetiva. Passando para a análise da segunda hipótese, devemos ter em mente que a atividade desenvolvida pelo ofensor deve ser costumeira e não esporádica, ou seja, aquela que momentaneamente ou por uma circunstância possa ser considerada uma atividade de risco. Recurso provido. (TRT 15ª R. – ROPS 00212-2003-095-15-00-3 – (50731/2004) – 6ª T. – Rel. Juiz Flavio Nunes Campos – DOESP 17.12.2004).

A doutrina igualmente afasta a incidência da responsabilidade objetiva, conforme ensinamentos do mestre Helder Martins Dal Col1, assim leciona:

“A posição doutrinária combatida, da responsabilidade objetiva ou sem culpa, possui uma grande barreira a superar, para que reste plenamente acolhida e faça pacífica a matéria.”

Essa barreira, que aparenta ser momentaneamente intransponível, não é outra senão a Constituição Federal, que no seu artigo 7º, XXXVIII, tratando dos direitos sociais, dispôs serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o “seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”

Ora, se a própria Constituição Federal cuidou de exigir a presença do elemento subjetivo para o pleito da indenização extracontratual em face do empregador, não é de se admitir a objetivação dessa responsabilidade.

Ademais, mesmo que a responsabilidade objetiva viesse prevista em lei, padeceria esta última do vício de inconstitucionalidade, já que a responsabilidade civil acidentária foi estruturada no ordenamento jurídico através de norma constitucional, cuja hierarquia deve ser respeitada.

Flagrante, portanto, a não incidência da regra prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, ao tratarmos de responsabilidade por acidente do trabalho, cuja norma constitucional específica atribui a necessidade de apuração de culpa ou dolo.

Neste contexto, para que seja atribuída responsabilidade por danos morais, com fundamento na responsabilidade civil, é necessário que reste amplamente demonstrada a culpa ou dolo do agente ofensor.

O dano só é passível de ressarcimento se presentes os elementos da responsabilidade subjetiva, quais sejam, ação ou omissão, dolosa ou culposa, resultado lesivo e nexo de causalidade.

Afaste-se, portanto, qualquer hipótese de que a doença supostamente desenvolvida pela autora tenha ocorrido em virtude de culpa da reclamada, eis que a mesma sempre cumpriu todas as normas ergonômicas e de segurança do trabalho.

Improcede o pleito.

b) Da inexistência de acidente de trabalho

Para que seja atribuída responsabilidade por danos morais, com fundamento na responsabilidade civil, é necessário que reste amplamente demonstrada a culpa ou dolo do agente ofensor.

O dano só é passível de ressarcimento se presentes os elementos da responsabilidade subjetiva, quais sejam, ação ou omissão, dolosa ou culposa, resultado lesivo e nexo de causalidade.

Na hipótese dos autos, o suposto acidente do trabalho narrado na petição inicial (queimaduras no braço) NÃO ocorreu. Cabe mencionar que se supostamente ocorreu qualquer infortúnio com a autora, se deu em virtude de culpa exclusiva da autora, que foi imprudente, imperito e negligente ao exercer as suas atividades profissionais, não podendo ser atribuída a esta ré qualquer responsabilidade por este evento.

Importante salientar, ainda, que a empresa sempre forneceu as palestras e cursos necessários de segurança no trabalho para o desempenho das funções laborais da autora.

Além disso, a ré sempre cumpriu com a sua obrigação de instruir os seus empregados a executar, com segurança, as suas atividades profissionais.

Sinala-se que a reclamante NÃO informa nada a respeito de suposto acidente, limitando-se a postular dano estético em razão de queimaduras no braço. Assim deve ser extinto o pedido sem resolução de mérito, posto que absolutamente distante da realidade laboral.

Afaste-se, portanto, qualquer hipótese de que o suposto acidente do trabalho tenha ocorrido em virtude de culpa da reclamada, posto que inexiste acidente do trabalho, e se ocorreu, foi por culpa exclusiva da autora.

ANTE O ACIMA EXPOSTO, não há que se falar em responsabilidade desta ré pelo acidente de trabalho, tendo em vista que o suposto acidente NÃO ocorreu, e, se ocorreu, por culpa exclusiva da vítima, não tendo a empresa qualquer conhecimento do suposto acidente.

Admite-se, no máximo e apenas por argumento, a existência de culpa concorrente e significativa da autora, que importa em responsabilidade proporcional ao grau de participação do empregador no evento danoso.

c) Dos danos estéticos

Postula a autora, ainda, o recebimento de indenização por danos estéticos, o que não pode prevalecer.

Ocorre que o dano estético é uma espécie do gênero dano moral e, neste contexto, não são cumuláveis, uma vez que a condenação ao pagamento de indenização por danos morais abrange os danos estéticos porventura sofridos pela vítima.

Admitir como possível a cumulação entre a indenização por danos estéticos e por danos morais seria consagrar a legitimação do “bis in idem”, o que de maneira alguma pode ser aceito por este MMº Juízo.

Tanto isto é verdade que basta uma breve análise aos termos constantes da petição inicial para que se constate que os fundamentos que amparam a pretensão de recebimento de indenização por dano estético são exatamente os mesmos utilizados para embasar o pleito de recebimento de danos morais.

A jurisprudência conforta a tese de não possibilidade de cumulação de indenização por dano estético e dano moral, em especial quando o fato gerador é mesmo (hipótese dos autos).

Vejamos arestos neste sentido:

65026199 – ACIDENTE DE TRÂNSITO – PRESPOSTO – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANOS MORAIS E ESTÉTICO – CUMULAÇÃO – IMPOSSIBILDADE – Os donos de caminhão causador de acidente também são responsáveis pela obrigação de reparar os danos causados, por seu preposto, à terceiros quando não restar comprovada a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou de força maior como excludente da imputação que lhe é imposta. Ou o dano estético se traduz em um

prejuízo material, do qual se pretenderá a reparação ou ele será a causa de um abalo moral, caso em que se pretenderá a compensação monetária como reparação, porém há como ele ser encarado de forma autônoma ante o risco de se condenar os requeridos duplamente por um mesmo fato, mormente se no caso concreto a autora pretende a reparação das duas modalidades de dano. (TJRO – AC 100.007.2001.004486-4 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Moreira Chagas – J. 11.04.2006)

186035502 – ACIDENTE DE TRÂNSITO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INVASÃO DE VIA PREFERENCIAL – OBRIGAÇÃO MUNICIPAL DE INDENIZAR INAFASTÁVEL – DANO ESTÉTICO E DANO MORAL – INACUMULATIVIDADE – " Constituindo-se o dano estético em espécie do gênero dano moral, é inadmissível a cumulação das indenizações correspondentes a um e a outro " (TJRJ, ACV 13480/98, Rel. Des. Carlos Ferreira). " O dano estético normalmente não se acumula com o dano moral, fazendo sim dele parte " (TACRJ, ACV 10144, Rel. Juiz Wlater Felippe D ‘ Agostino). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. REEXAME E APELO VOLUNTÁRIO PROVIDOS PARCIALMENTE. (TJSC – AC 2004.033723-9 – Jaguaruna – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Vanderlei Romer – J. 16.12.2004).

Ante o acima exposto, improcede o pedido de recebimento de indenização por danos estéticos.

d) Do quantum indenizatório

Admitindo, ad argumentandum tantum, que a reclamada venha a ser condenada ao pagamento de indenização pleiteada pela reclamante, o que não se espera, não podem ser acolhidos os valores pretendidos.

Ocorre que os valores pretendidos não guardam proporção com os danos alegados. Não há prova ou qualquer outro elemento que demonstre a correspondência dos valores postulados com a dimensão dos danos que a reclamante alega ser de responsabilidade da empresa.

Cabe ainda ressaltar, que a reclamada, se abalou de alguma forma a moral da reclamante, não o fez de forma dolosa, o que independentemente considerado serve para reduzir os valores pleiteados.

Por fim, a reclamada desde já prequestiona a violação da regra do inciso V do artigo 5º da Constituição Federal que estabelece a proporcionalidade em relação à condenação a danos morais.

Caso acolhida a pretensão da reclamante, o que se admite para fins de argumentação, os valores devem guardar proporcionalidade aos danos.

ANTE O ACIMA EXPOSTO, não há que se falar em indenização por danos morais, tal qual postulado pela autora na inicial, em especial no quantum postulado.

Não merece procedência o pedido.

8. Dos descontos previdenciários e fiscais

O certo, Excelência, é que deve ser retida a parcela referente aos descontos previdenciários e fiscais da reclamante, em consonância com a legislação específica, bem como pacífica jurisprudência relacionada a matéria, o que desde já requer.

Ora, as legislações pertinentes à matéria têm sido unânimes no sentido de fixarem a retenção das contribuições previdenciárias, conforme o previsto o Provimento 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, bem como o art. 43 e § único da Lei nº 8212/91 e, ainda, art. 12 da Lei 7787/89.

O Tribunal Regional da 4ª Região pacificou a matéria ao editar o Enunciado de Jurisprudência nº 25, o qual determina a retenção dos valores previdenciários e fiscais devidos pelo obreiro. Vejamos:

Súmula nº 25: DESCONTOS PREVIDENCÍÁRIOS E FISCAIS.

São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada. Resolução Administrativa nº 08/2002 – Publicada no DOE – Diário de Justiça de 29.11.02.

Ressalta, ainda, a empresa reclamada que os descontos em tela devem ser feitos sobre o total de eventual valor devido à reclamante, eis que é esta a determinação contida nas legislações próprias.

Por fim, conforme recente Orientação Jurisprudencial nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, os eventuais recolhimentos previdenciários e fiscais devem ser pagos pelo empregado na parte que lhe cabe, não podendo se eximir de suas obrigações com a alegação de ter a reclamada inadimplido com as verbas remuneratórias no momento oportuno. Vejamos:

Orientação Jurisprudencial nº 363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. Publicado no diário da Justiça em 20,21,23/05/2008 da Seção Especializada em Dissídios Individuais – Subseção 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.

9. Dos juros e correção monetária

Por nada ser devido ao reclamante, descabem os acessórios acima postulados, devendo os mesmos ser indeferidos.

No caso de ser julgada procedente a presente ação, mesmo que em parte, a segunda reclamada destaca que o índice de correção monetária a ser aplicado é a TR.

Considerando a recente revogação da Orientação Jurisprudencial Transitória nª 1 (correção monetária), em 20/06/2017, pela Seção Especializada em Execução (SEEx) do E. TRT4ª Região.

Considerando que a Reclamação n. 24.445-MC/DF (Rel. Min. Dias Toffoli) orienta que os magistrados vinculados ao TRT 4º Região se abstenham de aplicar índice de correção diverso do disposto no art. 39 da Lei. 8.177/91;

Considerando, ainda, que, nos autos da Medida Cautelar – Reclamação n. 26.584/RS, o Relator Ministro Ricardo Lewandowski determinou a suspensão da Execução Trabalhista n. 0050200-75.2006.5.04.0030, no tocante à controvérsia acerca da correção monetária.

Considerando, por fim, que se trata de matéria de ordem pública, deve ser aplicada TR como único índice de correção monetária aplicável para atualização dos débitos trabalhistas, nos termos art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e do artigo 879 da CLT.

10. Da justiça gratuita

Não se encontram preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT.

Razão pela qual, requer-se a apresentação do último imposto de renda.

Impugnado no aspecto.

11. Do novo regramento acerca dos honorários

A Lei que altera norma processual tem vigência imediata, inclusive para os processos em curso, nos termos previsto no artigo 14 do CPC:

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.”

Sobre honorários sucumbencias, a regra processual vigente (art. 791-A da CLT) prevê:

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”

Assim, sendo julgado improcedente ou extinto o processo, requer a condenação da parte adversa ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do Procurador da reclamada no percentual de 15% do valor da causa, com base no respectivo dispositivo legal, ou, sucessivamente, fixada a sucumbência parcial que trata o §3º do artigo 791-A da CLT caso procedente a demanda em parte.

Por fim, no caso de provimento da ação, requer sejam os honorários advocatícios do procurador da parte adversa limitados ao percentual máximo previsto de 15%, sem prejuízo de fixação de percentual inferior, conforme regramento do §2º do artigo 791-A da CLT.

Improcedentes os pedidos correspondentes da inicial e requerimentos.

12. Da exibição de documentos

Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.

A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.

Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.

Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.

13. Impugnação aos documentos

Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.

Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.

III- DOS PEDIDOS

Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.

Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.

REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.

Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.

Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.

O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.

O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.

Termos em que pede e espera deferimento.

XXXXXXXXXX, XX de agosto de 2018.

XXXXXX XXXXXX

OAB/XX nº. XX.XXX