[MODELO] CONTESTAÇÃO – Reclamatória Trabalhista – Ausência de registro de contrato de trabalho, horas extras e verbas rescisórias
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA ___ VARA DO TRABALHO DE ___________________-UF
Processo nº XXXXXXX-XX
_______________, já qualificado na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move _______________, igualmente já qualificada nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:
1 – Da inicial
A Reclamante alega que desempenhou atividades de auxiliar de saúde bucal para o Contestante de janeiro de 2009 a 12/04/2011, sem ter a CTPS assinada, não recebeu férias, horas extras, 13º, FGTS.
No entanto, totalmente inverídicas as informações, conforme se passa a demonstrar.
2 – Da realidade contratual
2.1 – Do contrato de trabalho
O Reclamado é cirurgião dentista e trabalha na _______________, sita no Calçadão Salvador Isaías, nesta cidade, juntamente com outros profissionais da área.
Indicada por uma colega, a Reclamante foi contratada para a função de auxiliar, cujas atividades consistiam em agendar consultas e contatar com os pacientes. A remuneração mensal foi acertada no básico da categoria, mais adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo Nacional, para jornada de segunda a sexta-feira, das 8h às 17h, com 1 hora de intervalo.
Desde o princípio, foi solicitada a CTPS da Autora para registro do contrato, sendo que ela nunca apresentou, sempre fornecendo as mais diversas desculpas.
Na mesma situação seguiam quanto aos recibos de pagamento, pois era a própria Autora quem recebia os valores em caixa e, no dia do seu vencimento, efetuava a retirada do seu valor. Raras vezes firmava recibos, salientando-se que os poucos existentes foram exigidos por orientação do contador do Reclamado, já antevendo o perigo da situação.
O Reclamado insistia recorrentemente na apresentação da CTPS e assinatura de recibos de verbas, inclusive ameaçando de demissão, continuando a ouvir diversas justificativas. Inclusive, esta foi uma das causas para despedida em abril do corrente ano, não tendo ocorrido antes porque, na época da indicação da Autora, ele recém tinha chegado do interior do Estado de São Paulo e não conhecia a cidade, ficando com receio de procurar uma nova auxiliar, além de considerar que ela lhe foi indicada por uma colega, eis que ela já estava acostumada à função.
No final de outubro de 2010, A PEDIDO DA AUTORA foi realizado acerto com ela, com pagamento de todas as verbas trabalhistas e rescisórias a que tinha direito, inclusive multa do FGTS, no total de R$ 3.086,10, conforme recibo em anexo.
A proposta feita por ela era de que, ante a redução dos horários livres do Reclamado decorrentes da especialização, ela continuasse a prestar serviços pontualmente apenas nos dias e horários em que houvesse pacientes para atendimento.
O Contestante concordou e essa relação assim se deu até 12 de abril de 2011, quando efetivamente despedida. E, apesar alteração do vínculo entre as partes, de relação de emprego para prestação de serviços, para evitar qualquer alegação de prejuízo, foi feita rescisão contabilizando todo o período, de outubro de 2010 a abril de 2011, recebendo a Autora o valor de R$ 2.000,00, conforme recibo anexado.
Assim, não há nenhuma verba a ser paga a ela, que recebeu todos os seus valores em época própria.
2.2 – Das horas extras
Alega a Autora que trabalhava das 8h às 20h, com 1 hora de intervalo de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 8h às 14h, pedindo o pagamento de 2 horas extras diárias, com adicional de 50%; 1 hora diária, com adicional de 75% e 5h aos sábados, com adicional de 75%.
Entretanto, razão não lhe assiste.
Como já informado, a jornada contratual era das 8h às 17h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, no total de 40h semanais.
O horário falsamente informado pela Reclamante como sendo da sua jornada, na realidade, refere-se ao horário de funcionamento da clínica onde presta serviço o Contestante.
Esporadicamente até poderia existir clientes para atender após as 17 horas, mas, regra geral, afora casos de compensação horária, apenas o Contestante permanecia trabalhando, sem acompanhamento da Autora.
Ainda, o Contestante realiza curso de especialização na universidade _______________desde 02/04/2009, cujas aulas são nas quintas-feiras, sextas-feiras e sábados, das 8h às 18h, como provam os documentos em anexo. Assim, nestes dias, não há atendimento a clientes, e, consequentemente, nenhuma atividade à Autora, que é dispensada nestes dias.
Adido a isto, tem-se que o Contestante viajava para visitar sua família no interior do estado de São Paulo, passando em média 7 dias ausente, como exemplificam os comprovantes de embarque anexados, de forma que a Reclamante também não trabalhava nestes dias.
Também, a Autora cursou o curso Técnico em Enfermagem na _______________, com aulas/estágio inclusive aos sábados, não trabalhando neste dia. Desde já, requer seja oficiado à _______________ para que informe o período do curso feito pela Autora, a duração e turno de aulas e estágio.
Por fim, no recibo de rescisão, há acerto das horas extras faltantes, de forma que não há saldo devedor.
Assim, a Autora sempre cumpriu com sua jornada, eventualmente havendo compensação das horas não trabalhadas em outros dias, ou pagamento das horas extras esporadicamente realizadas, não tendo direito à percepção de nenhum valor sob este título, tampouco os reflexos.
2.3 – Das verbas rescisórias
Não há débito relativo à rescisão a ser sanado.
Ela gozou e recebeu as férias relativas ao interregno 2010/2011, quando uma substituta trabalhou em seu lugar, como prova o recibo em anexo.
O aviso foi pago. Ocorre que a Autora tenta se valer do fato de ter feito o acerto diretamente com o contador do Reclamado, que equivocadamente, lançou a verba como “MÊS DE MARÇO”. Mas é visível se tratar apenas de um erro de digitação do contador, pois ela esteve em férias no período de 10/03 a 10/04/2011, de forma que obviamente não poderia receber novamente pelo mês de março de 2011.
Quanto ao pedido de férias em dobro do período de 2009/2010, a improcedência se impõe, pois ela gozou de férias e recebeu o valor correspondente, como prova o recibo específico no valor de R$ 933,00, por ela firmado em 26/01/2010.
Relativamente às férias de 2010, quando feito o acerto de rescisão em 30 de outubro, ela recebeu o valor proporcional de 10/12, com acréscimo de 1/3. Ante a retomada da vinculação, ela gozou de férias de 30 dias entre março a abril de 2011, como já dito. Além disso, recebeu férias proporcionais não de 4/12, mas sim de 6/12, não havendo débito a ser sanado.
Não diferente quanto aos pedidos de 13ª salários: há recibo específico ao do ano de 2009 e os anos de 2010 e 2011 contam nos recibos de acertos, sendo todos firmados pela Reclamante, sendo cristalina a improcedência do pedido.
A mesma situação de aplica ao FGTS e multa de 40%, cujos valores foram pagos diretamente à Autora.
2.4 – Do adicional de insalubridade
Como já dito em ponto anterior, as atividades da Reclamante consistiam na organização da agenda de atendimento, atendimento aos clientes e contato telefônico.
Não havia contato com pessoas doentes ou enfermas, tampouco uso de medicamentos, soro, materiais injetáveis ou infecto-contagiosos.
Em que pese essas condições de trabalho nada insalubres, ao contrário do dito pela Reclamante, ela sempre recebeu remuneração mensal que abrangia o salário básico da categoria e o adicional de insalubridade de grau médio, sendo irregular a interpretação do valor de R$ 700,00 só como salário, cerne da remuneração, como pretende a inicial.
Como se observa nas convenções coletivas anexadas à inicial, em janeiro de 2009, o salário básico da categoria da Autora era de R$ 532,00, e o adicional de insalubridade de R$ 83,00, elevado para R$ 93,00 em fevereiro de 2009, totalizando R$ 625,00.
A partir de setembro de 2009, o salário básico era de R$ 567,00 e o adicional de R$ 93,00, elevado para R$ 102,00 em janeiro de 2010, totalizando R$ 669,00 até agosto de 2010; e de setembro de 2010 ao final da contratualidade, o salário básico era de R$ 604,00, somando-se ao adicional de R$ 102,00 até dezembro de 2010 e, a partir de janeiro de 2011, ao adicional de R$ 109,00.
Destarte, considerando a alíquota do INSS a ser descontada, bem como os valores acima dispostos, não há diferenças salariais nem de insalubridade a serem saldadas.
2.5 – Do pedido de vale-transporte
Nos termos do artigo 7º do Decreto nº 95.247/1987, que regulamenta a Lei nº 7.418/1985, para o exercício do direito de receber o vale-transporte, o empregado deve declarar por escrito a sua necessidade e o meio de transporte a ser utilizado para os seus deslocamentos residência-trabalho e vice-versa.
Todavia, no caso sub judice, como restará provado, a Reclamante não fazia uso de transporte, nem mesmo quando em eventuais trabalhos na clínica Central, o “local diferente da prestação de serviço”, pois era levada pelo Reclamado.
Como prova a cópia do contrato de locação em anexo, a Autora residia _____, caminhando entre 5 e 10 minutos para se deslocar entre ele e sua residência e o local de trabalho, E , como demonstrado no mapa extraído do site Google:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Esse trajeto diário permaneceu inalterado durante todo contrato, sem que jamais a Autora tivesse manifestado qualquer irresignação ou descontentamento.
Ao tema, a Orientação Jurisprudencial nº 215 do Tribunal Superior do Trabalho, deixa claro que é o empregado que há de fazer prova de que merece receber o benefício, a in verbis:
Vale-transporte. Ônus da prova. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.
Assim, impositiva é a decisão de improcedência do pedido, o que se requer.
Todavia, ocorrendo eventual condenação, requer seja restrita exclusivamente ao período efetivamente trabalhado pela Autora, com autorização do desconto previsto na lei específica.
2.6 – Do pedido de condenação em multas
Improcede o pedido da aplicação de qualquer multa ao Contestante.
Não há hipótese de incidência do artigo 467, uma vez não há qualquer verba a ser paga à Reclamante nem relação de emprego a ser revisada.
Quando da rescisão, houve o correto pagamento de todas as verbas que lhe eram devidas, no prazo legal, vetando a multa do artigo 477, CLT.
Também o pedido de aplicação da multa convencional não possui qualquer fundamento, eis que respeitados os direitos da Autora, antes, após e durante a relação contratual.
Pelo indeferimento dos pedidos.
2.7 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios
No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo a Contestante aos Autores, improcede o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.
Além disso, não demonstrou preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrégio TST:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, a teor de iterativa jurisprudência do TST, já cristalizada no Enunciado nº 228 e Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI. Revista não conhecida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – comprovação de miserabilidade jurídica, circunstância não sujeita à mera presunção – exigência do art. 14, § 1º da lei nº 5584/70 – Diante das exigências ditadas pela Lei nº 5584/70, (art. 14, § 1º) para concessão do benefício de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, o estado de miserabilidade não pode ser simplesmente presumido. Trata-se de ônus probatório imposto ao trabalhador que demanda sob patrocínio do sindicato da categoria profissional. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 399487 – 3ª T. – Rel. Min. Conv. Horácio R. de Senna Pires – DJU 20.10.2000 – p.518)
Dito isto, não deve prosperar o pedido do Reclamante, levando-se em consideração o “jus postulandi”, devendo o pedido ser indeferido.
Pelo princípio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de condenação, requer seja arbitrado valor em consonância com a Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de horários advocatícios nunca pode ultrapassar a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
2.8 – Da Correção Monetária
Como amplamente fundamentado, nenhuma verba ou valor é devido a Reclamante. Inexistindo o principal, não há que se falar nos acessórios, diante do que, improcede o pedido quanto à correção monetária das verbas que entenda serem devidas.
Novamente pelo princípio da eventualidade, caso esta MM. Vara entenda que a Reclamante faz jus a algum valor, o que não se espera, requer seja observado como índice a ser utilizado nos cálculos, O MÊS EM QUE A VERBA PASSOU A SER LEGALMENTE EXIGÍVEL, entendendo-se esta como a época própria do pagamento da verba, conforme se depreende da Lei 8.177/91, em seu artigo 39, que expressamente dispõe:
Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalente à trd acumulada no período compreendido ENTRE A DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O SEU EFETIVO PAGAMENTO.
Este tem sido o entendimento do Tribunal do Trabalho desta região:
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Incide a correção monetária dos débitos trabalhistas a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que no caso de salário, em regra, é o décimo dia subsequente ao mês (DL 75/66) e desde o advento da Lei 7.855/89, a partir do quinto dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação. Contudo, a época própria para atualização monetária desloca-se para o mês da prestação de labor comprovado ajuste expresso tácito ou expresso (CLT, artigos 443 e 444) de que o empregador realiza o pagamento do salário no mesmo mês.” (TRT-PR-AP- 00076/93, Ac. 3ª T 07431/993, Rel. Juiz João Oreste Dalazen) in DJ/Pr de 23/07/03, pág. 21
2.9 – Dos recolhimentos fiscais e previdenciários
Caso este MM. Juízo entenda pela condenação em algum dos pedidos da inicial, requer seja autorizado o desconto na parcela deferida e que couber ao Autor, do recolhimento fiscal e previdenciário atinente, conforme preceitua o art. 46 da Lei 8.541/92 de 24.12.92, Lei 8.212 de 24.06.91 em seu art. 43 caput e parágrafo único e art. 44 cm a redação dada pela Lei 8.620 de 05.01.93:
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É perfeitamente cabível nesta Especializada, a determinação dos descontos previdenciários. Nesse sentido, além do Provimento 03/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, temos o art. 44 da Lei 8.2113 de 24/07/91,, que determina o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, incontinenti. Revista conhecida e provida. (TST – RR – 3882/90.8, Ac. 3ª T 0008/93, Rel. Min. Roberto Dalla Manna) in DJU de 22/10/93, pág. 22383
DEDUÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – As deduções relativas ao Imposto de Renda e à contribuição previdenciária decorrem de lei, sendo, pois, da competência da Justiça do trabalho tal determinação. Além de terem respaldo no Provimento nº 03/84 da Corregedoria desta Justiça Especializada, têm previsão legal expressa na Lei 8.212 e na Lei 7.713, respectivamente. Revista provida, no particular. (TST – RR – 68.982/93.9, Ac. 2ª T 3408/93, Rel. Min. Hylo Gurgel, Recorrente Frigodiniz S/A Comércio e Indústria, Recorrido Ildeu Camargo) in DJU de 19/11/93, pág. 24755.
2.10 – Do abatimento / compensação
Na inacreditável hipótese de qualquer condenação, requer a compensação / abatimento dos valores pagos pelo Contestante e confessados e /ou reconhecidos pela Reclamante.
3 – Da condenação da Autora à pena por litigância de má-fé
Não resta dúvida de que a presente ação se trata de mera aventura jurídica, a qual a Autora se atira livremente, na tentativa de vir a receber verbas às quais tem ciência plena, já recebeu ou não faz jus.
Mesmo ciente do recebimento de verbas corretamente, com assinatura de recibos, falta com a verdade, ingressando com ação embasada em falsas afirmações, apenas com o intuito de receber além daquilo que lhe era devido.
Tal conduta é clara característica de má-fé e da ilicitude, que não podem de forma alguma serem sancionadas por esta Justiça Laboral, de modo que a ação deve ser julgada totalmente improcedente!!!
Pela utilização do Pode Judiciário na tentativa fútil de auferir enriquecimento ilícito, desvirtuando/ocultando provas e faltando com a verdade e lealdade processual, requer seja reconhecida a litigância de má-fé, nos termos do artigo 80 e incisos I, II, III, V, do Novo Código de Processo Civil, condenando a Autora ao pagamento da multa prevista no art. 81 do mesmo diploma legal ates citado. No mesmo ínterim, já foram prolatadas decisões pelos Tribunais Pátrios:
LITIGANTE DE MÁ-FÉ – Art. 17, II, CPC – Revela-se litigante de má-fé o Reclamante, devidamente assistido por advogado, sabendo ler e escrever, que afirma não haver recebido férias, aviso prévio, guias para levantamento do FGTS e guias de Seguro-desemprego e, ante os documentos comprobatórios em contrário, persiste em querer recebê-las mais uma vez, sem qualquer outra justificativa que a mera vontade própria, onerando o Estado com recurso desprovido de sustentação jurídica. Incidência do art. 17, inciso II, do CPC. Punição que se mantém, por litigância de má-fé. (TRT 10ª R. – RO 5.185/96 – 2ª T. – Rel. Juiz Braz Henriques de Oliveira – DJU 07.07.1997)
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO -Se o reclamante pede em juízo parcela que sabe que não é devida, age de má-fé, não sendo justificativa o fato de o advogado ter assinado petição que estava na "memória" do computador com tal postulação. A se admitir tal assertiva, abrir-se-á precedente perigoso, vindo todos a juízo fazer petições padronizadas, sem qualquer critério, causando transtornos aos empregadores e o caos da Justiça do Trabalho, já assoberbada de processos. Se a culpa é do procurador, deverá ele, no foro próprio (inclusive no foro íntimo) ressarcir o seu cliente dos prejuízos que lhe causou, por força da Lei nº 8.906/94.(Ac.TRT 3ª Reg. RO/9725/96, publ. MG 21.02.1997, Rel. Juiz Bolívar Viegas Peixoto)
Além disso, requer a condenação da Reclamante na obrigação de indenizar a Contestante em montante equivalente ao dobro, das verbas cobradas indevidamente na presente ação, sob pena de execução.
3 – Dos requerimentos
Diante de todo o exposto requer:
a) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a ação, isentando as Contestantes de qualquer condenação das verbas pleiteadas na inicial;
b) a condenação da Autora ao pagamento de honorários à procuradora firmatária em razão de 15% sobre o valor atribuído à causa;
c) a condenação da Autora nas penas previstas no artigo 18 do CPC e a indenizar o Contestante, pela litigância de má-fé;
d) seja oficiado à _______________, na Rua ____________, nº XXXX, CEP ______________, para que informe o período do curso feito pela Autora, a duração e turno de aulas e estágio.
e) pelo princípio da eventualidade, em inacreditável caso de procedência, requer seja a condenação limitada ao adimplemento das verbas proporcionalmente aos dias em que efetivamente trabalhou a Autora, nos termos expressos em contestação;
f) em caso de eventual condenação, que não é crível, seja autorizado o desconto/abatimento das verbas já pagas à Autora;
g) em caso de eventual condenação, que não é crível, seja autorizado o desconto da quota atinente à autora nas verbas previdenciárias, fiscais e vale-transporte;
h) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente a documental, o depoimento pessoal da Autora e a oitiva de testemunhas.
Nestes termos,
pede deferimento.
___________, _____ de _________ de 20___.
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OAB/__ _______
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Documentos Anexados:
Doc. 1- cópia do recibo de acerto realizado em 30/10/2010;
Doc. 2- cópia do recibo de rescisão de 13/04/2011;
Doc. 3- cópia do contrato do curso de especialização do Contestante;
Doc. 4- cópia exemplificativa dos comprovantes de viagem do Contestante;
Doc. 5- cópia recibo de férias de 2009;
Doc. 6- cópia recibo do décimo terceiro de 2009;
Doc. 7- cópia do comprovante de pagamento de substituta da Autora durante férias de 2011;
Doc. 8- cópia do contrato locatício da residência da autora e recibos de pagamento.
